【판례<상호를 속용하는 양수인의 책임, 부진정연대채무>】《채무인수 없는 상호속용 영업양수에서 채권자의 악의판단 기준시점(대법원 2022. 4. 28. 선고 2021다305659 판결)》〔윤경 변호사 더리..

【판례<상호를 속용하는 양수인의 책임, 부진정연대채무>】《채무인수 없는 상호속용 영업양수에서 채권자의 악의판단 기준시점(대법원 2022. 4. 28. 선고 2021다305659 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지 : [영업양도인의 채권자가 영업소 명칭을 속용하는 영업양수인에 대하여 변제책임을 구하는 사건]

 

【판시사항】

 

[1] 상호를 속용하는 영업양수인의 책임을 정한 상법 제42조 제1항의 규정 취지 / 영업양수인이 상호 자체가 아닌 옥호 또는 영업표지를 속용하는 경우에도 상법 제42조 제1항이 유추적용되는지 여부(원칙적 적극)

 

[2] 채권자가 영업양도 무렵 채무인수 사실이 없음을 알지 못한 경우, 상법 제42조 제1항에 따른 영업양수인의 변제책임이 발생하는지 여부(원칙적 적극) 및 이후 채권자가 채무인수 사실이 없음을 알게 된 경우, 이미 발생한 영업양수인의 변제책임이 소멸하는지 여부(소극)

 

【판결요지】

 

[1] 상호를 속용하는 영업양수인의 책임을 정하고 있는 상법 제42조 제1항은, 일반적으로 영업상 채권자의 채무자에 대한 신용은 채무자의 영업재산에 의하여 실질적으로 담보되어 있는 것이 대부분인데도 실제 영업양도가 이루어지면서 채무인수가 제외된 경우에는 채권자의 채권이 영업재산과 분리되게 되어 채권자를 해치게 되는 일이 일어나므로 채권자에게 채권추구의 기회를 상실시키는 것과 같은 영업양도의 방법, 즉 채무를 인수하지 않았음에도 불구하고 상호를 속용함으로써 영업양도의 사실이 대외적으로 판명되기 어려운 방법 또는 영업양도에도 불구하고 채무인수가 이루어지지 않은 사실이 대외적으로 판명되기 어려운 방법 등이 채용된 경우에 양수인에게도 변제의 책임을 지우기 위하여 마련된 규정이다. 양수인에 의하여 속용되는 명칭이 상호 자체가 아닌 옥호 또는 영업표지인 때에도 그것이 영업주체를 나타내는 것으로 사용되는 경우에는 채권자가 영업주체의 교체나 채무인수 여부 등을 용이하게 알 수 없다는 점에서 일반적인 상호속용의 경우와 다를 바 없으므로, 양수인은 특별한 사정이 없는 한 상법 제42조 제1항의 유추적용에 의하여 그 채무를 부담한다.

 

[2] 상호를 속용하는 영업양수인의 책임은 어디까지나 채무인수가 없는 영업양도에 의하여 채권추구의 기회를 빼앗긴 채권자를 보호하기 위한 것이므로, 영업양도에도 불구하고 채무인수 사실이 없다는 것을 알고 있는 악의의 채권자에 대하여는 상법 제42조 제1항에 따른 책임이 발생하지 않고, 채권자가 악의라는 점에 대한 주장·증명책임은 그 책임을 면하려는 영업양수인에게 있다. 나아가 채권자 보호의 취지와 상법 제42조 제1항의 적용을 면하기 위하여 양수인의 책임 없음을 등기하거나 통지하는 경우에는 영업양도를 받은 후 지체 없이 하도록 규정한 상법 제42조 제2항의 취지를 종합하면, 채권자가 영업양도 당시 채무인수 사실이 없음을 알고 있었거나 그 무렵 알게 된 경우에는 영업양수인의 변제책임이 발생하지 않으나, 채권자가 영업양도 무렵 채무인수 사실이 없음을 알지 못한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 상법 제42조 제1항에 따른 영업양수인의 변제책임이 발생하고, 이후 채권자가 채무인수 사실이 없음을 알게 되었다고 하더라도 이미 발생한 영업양수인의 변제책임이 소멸하는 것은 아니다.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점

 

가. 사실관계

 

⑴ △△오션은 ‘△△카지노’라는 영업소 명칭으로 카지노를 운영하고 있었고, 원고들은 위 카지노에서 칩을 획득하여 △△오션에 대하여 이 사건 환전채권을 취득하였다.

 

⑵ 피고는 △△오션과 카지노 영업 자산, 부채, 권리·의무에 관한 영업양수도 계약인 이 사건 계약을 체결하였고, 그 과정에서 채무는 직원들에 대한 퇴직금 지급채무만을 인수하였으나, 나머지 채무에 관하여 책임 없음을 등기하거나 채권자인 원고들에게 통지하지 않았다.

 

⑶ 그 후 피고는 ‘△△카지노’라는 영업소 명칭을 사용하여 영업을 하면서 종전에 발행된 칩의 환전 업무도 계속하다가, 6개월 후 영업장 리노베이션 공사를 위하여 휴업하였고, 2개월 후 공사를 마치고 영업을 재개하면서 영업소 명칭을 ‘○○제주카지노’로 변경하였다.

 

⑷ 원고들은 피고를 상대로 이 사건 환전채권의 지급을 구하는 이 사건 소를 제기하면서, 피고는 △△오션의 상호를 속용한 영업양수인이므로 상법 제42조 제1항에 따른 책임이 있다고 주장하였다.

 

⑸ 이에 피고는 상법 제42조 제1항에 따른 책임이 없다면서, “피고가 속용한 ‘△△카지노’는 △△오션의 상호가 아닌 영업소의 명칭이므로, 피고는 △△오션의 상호속용인이 아니다. 원고들은 이 사건 계약 이후에 피고에게 환전을 요청하였다가 거절당한 적이 있고, ‘○○제주카지노’로 명칭이 변경된 무렵에는 영업양도 사실을 알았을 것이며, 그 후로 한참 지나서야 피고를 상대로 소를 제기했다가 이내 취하하였던 등, 위 명칭 변경 시점에 피고의 이 사건 환전채무 불인수를 알았다.”는 취지로 다투었다.

 

⑹ 원심은 피고가 원고들에 대하여 상법 제42조 제1항의 책임을 부담하지 않는다고 보아, 청구를 기각하면서 “피고는 ‘△△카지노’라는 옥호 또는 영업표지를 속용하였으므로 상법 제42조 제1항이 유추적용될 수 있다. 그러나 원고들은 위 명칭 변경 무렵에 영업양도 및 이 사건 환전채무의 불인수를 알게 되었고, 영업양도 이후 상당 기간 동안 영업양도인에 대하여 보전처분 등의 조치를 취하지 않았던 등 상호속용으로 인하여 채권을 추구할 기회를 상실한 경우에 해당하지 않는다.”고 판시하였다.

 

⑺ 대법원은 원심을 파기하면서 “채권자가 영업양도 당시 채무불인수를 알지 못한 경우 상법 제42조 제1항에 따른 영업양수인의 변제책임은 발생하고, 그 후 채권자가 채무불인수를 알게 되더라도 소멸하지 않는다. 원심이 거시하는 사정만으로는 원고들이 이 사건 계약 무렵에 피고의 이 사건 환전채무 불인수를 알았다고 보기 어렵다.”고 판시하였다.

 

나. 쟁점

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, 영업소 명칭을 속용하는 영업양수인에 대하여 상법 제42조 제1항을 유추적용함에 있어 채권자가 채무불인수 사실을 알게 되어 상호속용 영업양수인의 변제책임이 발생하지 않는 경우에 해당하는지 여부이다.

 

⑵ 상호를 속용하는 영업양수인의 책임은 어디까지나 채무승계가 없는 영업양도에 의하여 자기의 채권추구의 기회를 빼앗긴 채권자를 보호하기 위한 것이므로, 영업양도에도 불구하고 채무인수의 사실이 없다는 것을 알고 있는 악의의 채권자에 대하여는 상법 제42조 제1항에 따른 책임이 발생하지 않고(대법원 1989. 12. 26. 선고 88다카10128 판결, 대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다64867 판결 등 참조), 당해 채권자가 악의라는 점에 대한 주장·증명책임은 그 책임을 면하려는 영업양수인에게 있다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2007다17123, 17130 판결 등 참조).

나아가 채권자 보호의 취지와 상법 제42조 제1항의 적용을 면하기 위하여 양수인의 책임 없음을 등기하거나 통지하는 경우에는 영업양도를 받은 후 지체 없이 하도록 규정한 상법 제42조 제2항의 취지를 종합하면, 채권자가 영업양도 당시 채무인수 사실이 없음을 알고 있었거나 그 무렵 알게 된 경우에는 영업양수인의 변제책임이 발생하지 않으나, 채권자가 영업양도 무렵 채무인수 사실이 없음을 알지 못한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 상법 제42조 제1항에 따른 영업양수인의 변제책임이 발생하고, 이후 채권자가 채무인수 사실이 없음을 알게 되었다고 하더라도 이미 발생한 영업양수인의 변제책임이 소멸하는 것은 아니다.

 

⑶ 대법원은, 종전 카지노 영업주에 대하여 채권을 가지고 있던 원고들이 카지노 영업을 양수하였으면서도 영업소 명칭을 속용하는 피고에 대하여 상법 제42조 제1항의 변제책임을 묻는 사건에서, 원고들이 카지노 영업의 양수도가 이루어질 무렵 채무불인수 사실을 알았다고 볼 수 없어 일응 상법 제42조 제1항의 유추적용에 따른 영업양수인의 변제책임은 발생하고 그때부터 7개월 가량 지난 후 원고들이 피고의 채무불인수 사실을 알았다고 하여 영업양수인의 변제책임이 소멸하는 것은 아니라고 판단하여, 영업양수도가 이루어진 때부터 7개월 가량 지난 무렵 채권자인 원고들이 피고의 채무불인수 사실을 알았으므로 상법 제42조 제1항에 따른 영업양수인의 변제책임은 발생하지 않는다고 본 원심을 파기하였다.

 

3. 상호를 속용하는 양수인의 책임    [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 고홍석 P.2038-2042 참조]

 

가. 관련 규정

 

● 상법 제42조(상호를 속용하는 양수인의 책임)

① 영업양수인이 양도인의 상호를 계속사용하는 경우에는 양도인의 영업으로 인한 제3자의 채권에 대하여 양수인도 변제할 책임이 있다.

② 전항의 규정은 양수인이 영업양도를 받은 후 지체없이 양도인의 채무에 대한 책임이 없음을 등기한 때에는 적용하지 아니한다. 양도인과 양수인이 지체없이 제3자에 대하여 그 뜻을 통지한 경우에 그 통지를 받은 제3자에 대하여도 같다.

 

나. 상법 제42조 제1항의 규정 취지

 

⑴ 영업상 채무는 영업재산을 신용근거로 하여 발생하고 영업재산이 주된 책임재산을 이루는 경우가 많다.

그런데 영업양도가 있는 경우 영업상 채무가 당연히 양수인에게 승계되는 것은 아니므로 양도인의 채권자에게 영업양도는 책임재산의 상실을 의미한다.

 

⑵ 상법 제42조 제1항의 상호속용 양수인의 책임은 영업양도에서 양수인이 양도인의 상호를 계속 사용함으로써 대외적으로 영업양도 사실이나 채무의 승계가 이루어지지 아니한 사실을 알기 어렵게 하여 양도인의 채권자로 하여금 채권추구의 기회를 상실하도록 한 책임을 물어 채권자를 보호하는 외관주의에 입각한 제도이다.

 

⑶ 이에 대상판결(대법원 2022. 4. 28. 선고 2021다305659 판결)에서는 종전 대법원 판례와 같이 상법 제42조 제1항의 취지를 아래와 같이 판시하고 있다.

◎ 대법원 2022. 4. 28. 선고 2021다305659 판결 : 상호를 속용하는 영업양수인의 책임을 정하고 있는 상법 제42조 제1항은, 일반적으로 영업상 채권자의 채무자에 대한 신용은 채무자의 영업재산에 의하여 실질적으로 담보되어 있는 것이 대부분인데도 실제 영업양도가 이루어지면서 채무인수가 제외된 경우에는 채권자의 채권이 영업재산과 분리되게 되어 채권자를 해치게 되는 일이 일어나므로 채권자에게 채권추구의 기회를 상실시키는 것과 같은 영업양도의 방법, 즉 ‘① 채무를 인수하지 않았음에도 불구하고 상호를 속용함으로써 영업양도의 사실이 대외적으로 판명되기 어려운 방법’ 또는 ‘② 영업양도에도 불구하고 채무인수가 이루어지지 않은 사실이 대외적으로 판명되기 어려운 방법’ 등이 채용된 경우에 양수인에게도 변제의 책임을 지우기 위하여 마련된 규정이다.

 

다. 양수인의 책임 발생 요건

 

⑴ 개요

 

㈎ 상법 제42조 제1항에 따른 상호속용 양수인의 책임 발생 요건은 ① 영업의 양수, ② 양도인의 영업으로 인한 제3자의 채권의 존재, ③ 양수인의 채무인수사실 부존재, ④ 상호속용, ⑤ 채권자의 선의이다.

 

㈏ 대상판결(대법원 2022. 4. 28. 선고 2021다305659 판결)에서는 ‘④ 상호속용’, ‘⑤ 채권자의 선의’에 대하여 판시하고 있다.

 

⑵ 상호속용

 

① 양수인이 상법 제42조 제1항에 의하여 책임을 부담하기 위해서는 양도인과 동일한 상호를 계속 사용하여야 한다.

 

② 그런데 상인은 상호와는 별도로 영위하는 영업의 동일성을 표시하는 방법으로 옥호 또는 영업표지를 사용하기도 하는데, 상호보다도 더욱 영업의 동일성을 나타내고 제3자는 옥호 또는 영업표지로 영업주를 인식하기도 한다.

 

③ 이에 대법원 판례는 양수인이 상호 자체가 아닌 옥호 또는 영업표지를 속용하는 경우에도 상법 제42조 제1항을 유추적용하여 왔고, 대상판결(대법원 2022. 4. 28. 선고 2021다305659 판결)은 이를 다시 확인하였다.

◎ 대법원 2022. 4. 28. 선고 2021다305659 판결 : 양수인에 의하여 속용되는 명칭이 상호 자체가 아닌 옥호 또는 영업표지인 때에도 그것이 영업주체를 나타내는 것으로 사용되는 경우에는 채권자가 영업주체의 교체나 채무인수 여부 등을 용이하게 알 수 없다는 점에서 일반적인 상호속용의 경우와 다를 바 없으므로, 양수인은 특별한 사정이 없는 한 상법 제42조 제1항의 유추적용에 의하여 그 채무를 부담한다 .

 

④ 대상판결(대법원 2022. 4. 28. 선고 2021다305659 판결)의 사안에서는 양수인인 피고가 양도인의 상호를 속용한 것이 아니라 ‘△△카지노’라는 영업소 명칭을 그대로 사용하였다. 이는 양도인의 옥호 또는 영업표지를 속용한 경우에 해당하므로 상법 제42조 제1항의 유추적용 대상이 되는데, 대상판결(대법원 2022. 4. 28. 선고 2021다305659 판결)도 이를 인정하였다.

 

⑶ 채권자의 선의

 

㈎ 선의 (= 주장·증명책임은 그 책임을 면하려는 영업양수인에게 있음)

 

상법 제42조 제1항에서는 채무인수 사실 부존재에 대한 채권자의 선의를 요건으로 규정하고 있지 않아 채권자가 선의여야 하는지(즉, 채무인수 사실이 없었다는 것을 알지 못하여야 하는지)에 대해서 견해는 나뉜다.

 

그런데 대법원 판례는 채권자의 선의를 요구하고 이를 양수인이 주장·증명하도록 하고 있고, 대상판결(대법원 2022. 4. 28. 선고 2021다305659 판결)은 다시 이를 확인하였다.

◎ 대법원 2022. 4. 28. 선고 2021다305659 판결 : 상호를 속용하는 영업양수인의 책임은 어디까지나 채무인수가 없는 영업양도에 의하여 채권추구의 기회를 빼앗긴 채권자를 보호하기 위한 것이므로, 영업양도에도 불구하고 채무인수 사실이 없다는 것을 알고 있는 악의의 채권자에 대하여는 상법 제42조 제1항에 따른 책임이 발생하지 않고, 채권자가 악의라는 점에 대한 주장·증명책임은 그 책임을 면하려는 영업양수인에게 있다.

 

㈏ 선의 시점 (= 영업양도 무렵)

 

문제는 채권자가 선의이어야 하는 시점이 언제인지에 있는데, 대상판결(대법원 2022. 4. 28. 선고 2021다305659 판결)은 새롭게 ‘영업양도무렵’을 채권자의 선의 기준시점으로 판시하고, 나아가 이후 채권자가 채무인수 사실이 없음을 알게 되었더라도 양수인의 변제책임은 존속한다고 판시하였다.

◎ 대법원 2022. 4. 28. 선고 2021다305659 판결 : 채권자 보호의 취지와 상법 제42조 제1항의 적용을 면하기 위하여 양수인의 책임 없음을 등기하거나 통지하는 경우에는 영업양도를 받은 후 지체 없이 하도록 규정한 상법 제42조 제2항의 취지를 종합하면, 채권자가 영업양도 당시 채무인수 사실이 없음을 알고 있었거나 그 무렵 알게 된 경우에는 영업양수인의 변제책임이 발생하지 않으나, 채권자가 “영업양도 무렵” 채무인수 사실이 없음을 알지 못한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 상법 제42조 제1항에 따른 영업양수인의 변제책임이 발생하고, 이후 채권자가 채무인수 사실이 없음을 알게 되었다고 하더라도 이미 발생한 영업양수인의 변제책임이 소멸하는 것은 아니다.

 

㈐ 대상판결 사안의 경우

 

① 대상판결의 사안에서 원심은 채권자가 영업양도계약 체결일(2014. 6. 2.)로부터 “멀지 않은 2015. 1.경” 영업양도 및 환전채무불인수 사실을 알게 되었고 영업양도 이후 상당한 기간 동안 영업양도인에 대하여 보전처분 등의 조치를 취하지 아니함으로써 상호속용으로 인하여 채권을 추구할 기회를 상실한 경우에 해당하지 않는다고 보아 양수인의 책임 발생을 부정하였다.

 

② 그러나 대상판결이 판시한 ‘영업양도 무렵’이라는 표현이 애매하기는 하나, 대상판결은 2014. 6. 2. 피고가 영업양도계약을 체결하고 영업소 명칭을 속용할 무렵 원고들이 채무불인수 사실을 알았다고 단정하기 어렵다는 이유로 악의의 채권자에 해당하지 않고, 나아가 양수인의 변제책임이 발생한 이상 영업양도계약 체결 후 7개월이 경과할 무렵인 2015. 1.경 채무불인수 사실을 알게 되었더라도 양수인의 변제책임이 소멸한다고 볼 수 없다고 판단하였다.

 

⑷ 양수인의 책임 발생 효과

 

㈎ 상호속용 영업양수인은 중첩적 채무인수와 같이 채권자에 대하여 영업양도인과 함께 부진정연대책임을 부담하게 된다. 즉, 양수인은 양도인의 제3자에 대한 영업으로 인한 채무에 대하여 변제할 책임을 지고, 양도인과 양수인의 책임은 채권자에 대하여 부진정연대채무관계에 있게 된다.

 

㈏ 예외적으로 ① 양수인이 영업양도를 받은 후 지체없이 양도인의 채무에 대한 책임이 없음을 등기한 때, ② 양도인과 양수인이 지체없이 제3자에 대하여 그 뜻을 통지한 경우에 그 통지를 받은 제3자의 경우에는 양수인은 변제의 책임을 지지 않는다(상법 제42조 제2항).

 

㈐ 이 사건의 경우에도 양도인과 피고의 책임이 부진정연대채무관계로 존속하게 된다.

 

4. 부진정연대채무 [이하 민법교안, 노재호 P.645-661 참조]

 

가. 의의

 

부진정연대채무란 여러 명의 채무자가 동일한 내용의 급부에 대하여 각자 독립하여 전부를 급부할 의무를 부담하는 다수당사자의 법률관계를 말한다. 서로 별개의 원인으로 발생한 독립된 채무이지만 동일한 경제적 목적을 가지고 있어서 서로 중첩되는 부분에 관하여 일방의 채무가 변제 등으로 소멸할 경우 타방의 채무도 소멸하는 관계에 있다. 반드시 양 채무의 발생원인, 채무의 액수 등이 서로 동일할 필요는 없다.

 

나. 연대채무와의 차이점

 

⑴ 하나의 동일한 급부에 관하여 여러 명의 채무자가 각자 독립해서 그 전부를 급부해야 할 의무를 부담한다는 점에서 연대채무와 같으나, ① 부진정연대채무자 상호 간에는 주관적 공동관계가 존재하지 않고, ② 채무자 1인과 채권자 사이에 생긴 사유의 절대적 효력의 범위가 좁으며, ③ 원칙적으로 각자의 채무자 사이에 구상관계가 존재하지 않는다는 점에서 차이가 있다.

 

⑵ 특히 부진정연대채무자에게 생긴 사유 중 채권의 목적을 달성시키는 변제 등과 같은 사유 이외에는 다른 채무자에게 그 효력을 미치지 않음으로 인하여 채권자는 채무 전액의 지급을 확실히 확보할 수 있게 되고, 이러한 점에서 부진정연대채무는 연대채무와 비교하여 채권자의 지위를 강화하는 의미를 가진다.

 

다. 발생원인

 

⑴ 부진정연대채무 관계는 서로 별개의 원인으로 발생한 독립된 채무라 하더라도 동일한 경제적 목적을 가지고 있고 서로 중첩되는 부분에 관하여 일방의 채무가 변제 등으로 소멸할 경우 타방의 채무도 소멸하는 관계에 있으면 성립할 수 있고, 반드시 양 채무의 발생원인, 채무의 액수 등이 서로 동일할 것을 요한다고 할 수는 없다.

 

⑵ 그 예로는 다음과 같은 것들이 있다.

① 타인의 주택을 소실시킨 자의 불법행위로 인한 손해배상채무와 화재보험회사의 보험계약에 의한 보험금지급채무

② 임치물을 도난당한 경우 수치인의 채무불이행으로 인한 손해배상채무와 절취자의 불법행위로 인한 손해배상채무

③ 피용자의 불법행위로 인한 손해배상채무와 사용자의 손해배상채무

④ 공동불법행위에서 가해자들의 손해배상채무 : 민간인과 직무집행중인 군인이 공동으로 전투·훈련 직무집행중인 다른 군인에게 불법행위를 가한 경우, 가해자인 민간인과 국가의 손해배상채무가 부진정연대채무인지 문제 된다. 국가배상법 제2조 제1항 단서는 이러한 경우에 국가는 피해 군인에게 손해배상채무를 지지 않는다고 규정하여 부진정연대채무자 중 1인의 채무를 법률상 면제하고 있기 때문이다. 이에 대하여 종전의 대법원 판례는 가해자인 민간인은 부진정연대채무자로서 피해 군인에게 손해의 전부를 배상해야 하고, 이 경우 국가에게 구상권을 행사할 수 없다고 하였다. 그러나 이는 가해자인 민간인의 재산권을 부당하게 제한하는 것으로서 민간인에게 지나치게 불리한 해석이었고, 이에 헌법재판소는 국가배상법 제2조 제1항 단서가 가해 민간인의 국가에 대한 구상권까지 제한하는 취지라면 이 조항은 헌법에 위반되는 것이라고 한정위헌결정을 선고하였다. 그런데 그 이후 대법원은 전원합의체 판결로써 종전의 대법원 판례를 변경하면서, 민간인과 직무집행중인 군인이 공동으로 전투·훈련 직무집행중인 다른 군인에게 불법행위를 한 경우에는 민간인은 자신의 과실비율에 해당하는 만큼만 피해군인에게 손해를 배상하면 된다고 하여, 이 문제를 해결하였다(대법원 2001. 2. 15. 선고 96다42420 전원합의체 판결). 따라서 피해 군인은 국가로부터 보상을 받고, 가해 민간인에게 그의 과실비율에 해당하는 손해배상을 청구하는, 이원적 절차를 통해 자신의 피해를 구제받게 된다.

⑤ 원채무자의 부탁이 없는 중첩적 채무인수에서 원채무자의 채무와 인수인의 채무

⑥ 이행보조자의 고의·과실로 인하여 목적물이 멸실·훼손된 경우 채무자의 채무불이행으로 인한 손해배상채무와 이행보조자의 불법행위(제3자에 의한 채권침해)로 인한 손해배상채무

⑦ 상법 제24조에 의한 명의대여자와 명의차용자의 책임(대법원 2011. 4. 14. 선고 2010다91886 판결)

⑧ 회사분할의 당사회사가 상법 제530조의9 제1항에 의하여 각자 분할계획서나 분할합병계약서에 본래 부담하기로 정한 채무 이외의 채무에 대하여 연대책임을 지는 경우(대법원 2010. 8. 26. 선고 2009다95769 판결. 이는 회사분할로 인하여 채무자의 책임재산에 변동이 생기게 되어 채권 회수에 불이익한 영향을 받는 채권자를 보호하기 위하여 부과된 법정책임으로서 특별한 사정이 없는 한 그 법정 연대책임의 부담에 관하여 분할당사회사 사이에 주관적 공동관계가 있다고 보기 어렵다는 점을 근거로 한다).

 

라. 부진정연대채무의 대외적 효력

 

채권자는 채무자들 가운데 누구에게라도 그 책임범위에서 채무의 전부 또는 일부의 이행을 청구할 수 있고, 모든 채무자에 대하여 동시에 또는 순차로 채무의 전부나 일부의 이행을 청구할 수 있다.

 

5. 부진정연대채무의 성립 원인 등

 

가. 부진정연대채무의 개념과 성립 요건

 

⑴ 부진정연대채무란 수인의 채무자가 동일한 내용의 급부에 대하여 각자 독립하여 전부를 급부할 의무를 부담하는 다수당사자의 법률관계를 말한다(대법원 2018. 3. 22. 선고 2012다74236 전원합의체 판결).

 

⑵ 부진정연대채무 관계는 서로 별개의 원인으로 발생한 독립된 채무라 하더라도 동일한 경제적 목적을 가지고 있고 서로 중첩되는 부분에 관하여 일방의 채무가 변제 등으로 소멸할 경우 타방의 채무도 소멸하는 관계에 있으면 성립할 수 있고, 반드시 양 채무의 발생 원인, 채무의 액수 등이 서로 같을 것을 요건으로 하지 않는다(대법원 2018. 3. 27. 선고 2015다70822 판결 등).

 

나. 부진정연대채무 성립 유형 (책임근거 또는 청구권원 기준 분류)

 

⑴ 공동불법책임

 

민법 제760조 제1항은 “수인이 공동의 불법행위로 타인에게 손해를 가한 때에는 연대하여 그 손해를 배상할 책임이 있다.”라고 규정하고 있다. 여기서 ‘연대하여’의 의미에 관하여 학설 중에는 연대책임설도 있으나,판례는 일관되게 부진정연대채무설을 취하고 있다(대법원 2017. 11. 29. 선고 2016다229980 판결 등).

 

⑵ 일반불법행위책임과 특수불법행위책임 또는 법정배상책임의 병존

 

① 직접 행위자가 부담하는 일반불법행위책임과 법률에 따라 그 관련자가 부담하는 특수불법행위책임 또는 법정배상책임이 서로 부진정연대의 관계에 있는 경우가 있다.

 

② 우선, 피용자 본인의 불법행위책임과 그 사용자의 민법 제756조에 따른 사용자책임은 부진정연대의 관계에 있다(대법원 1995. 3. 10. 선고 94다5731 판결). 만일 피용자가 제3자와의 공동불법행위로 피해자에게 손해를 가한 경우에는 사용자의 채무와 제3자의 채무도 부진정연대의 관계에 있다(대법원 1992. 6. 23. 선고 91다33070 전원합의체 판결 등).

 

③ 또한 법인 대표자의 불법행위로 인한 불법행위책임과 이에 대한 법인의 손해배상책임(민법 제35조 제1항)은 부진정연대의 관계에 있다.

중개보조원의 행위로 인한 중개업자의 책임[공인중개사법(구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률) 제15조, 제30조]도 이에 관한 중개보조원의 불법행위책임과 부진정연대의 관계에 있다(대법원 2018. 4. 10. 선고 2016다252898 판결 등).

 

⑶ 불법행위책임과 채무불이행책임의 병존

 

① 1인의 채무자가 부담하는 채무불이행으로 인한 손해배상채무와 다른 채무자가 부담하는 불법행위로 인한 손해배상채무의 원인이 동일한 사실관계에 기한 경우에도 양 채무는 부진정연대채무이다(대법원 2006. 9. 8. 선고 2004다55230 판결).

 

② 판례상 인정된 주요 사례는 다음과 같다. 즉, ⓐ 경비용역업체는 경비용역계약상 채무불이행으로 인한 손해배상채무를 부담하고, 절도범죄자는 절도 불법행위로 인한 손해배상채무를 부담하는 경우(대법원 2006. 1. 27. 선고 2005다19378 판결), ⓑ 인화성 물질 등이 산재한 밀폐된 신축 중인 건물 내부에서 용접작업 등 화재 발생 우려가 많은 작업을 하던 중 화재가 발생하여 피용자가 사망한 사고에 관하여, 공사수급인은 건물의 점유자로서 그 보존상의 하자에 따른 불법행위로 인한 손해배상책임을 부담하고, 사용자는 피용자의 안전에 대한 보호의무를 다하지 아니한 채무불이행으로 인한 손해배상책임을 부담하는 경우(대법원 1999. 2. 23. 선고 97다12082 판결), ⓒ 임대인의 이행보조자가 임차인으로 하여금 임차목적물을 사용․수익하지 못하게 함으로써 임대인은 채무불이행에 의한 책임을 부담하고 그 이행보조자는 불법행위책임을 부담하는 경우(대법원 1994. 11. 11. 선고 94다22446 판결), ⓓ 피고 유리생산업자들은 부품거래계약에 의하여 피고 회사에만 자동차 보수용 유리를 공급하게 되어 있었고, 원고는 피고 회사와의 독점판매계약을 통하여 자동차 보수용 유리에 관한 독점적 판매권을 취득한 상태였는데 피고들이 이를 알면서도 공급을 중단한 사안에서, 피고 회사가 부담하는 공급계약채무불이행책임과 피고 유리생산업자들이 부담하는 제3자 채권침해 불법행위책임(대법원 2006. 9. 8. 선고 2004다55230 판결) 등이 있다.

 

⑷ 채무불이행책임의 병존

 

① 채무불이행책임이 병존하는 경우에도 부진정연대의 관계가 인정될 수 있다.

 

② 판례상 인정된 사례로는, ⓐ 동일한 공사에서 공사감리자의 감리계약에 따른 채무불이행으로 인한 손해배상채무와 공사시공자의 도급계약에 따른 채무불이행으로 인한 손해배상채무(대법원 2017. 12. 28. 선고 2014다229023 판결), ⓑ 설계용역계약상 채무불이행으로 인한 손해배상채무와 공사도급계약상 채무불이행으로 인한 손해배상채무(대법원 2015. 2. 26. 선고 2012다89320 판결) 등이 있다.

 

⑸ 계약이행책임끼리의 병존 또는 계약이행책임과 그 밖의 책임의 병존

 

① 계약이행책임끼리 병존하거나 계약이행책임이 그 밖의 책임과 병존하는 경우에도 부진정연대의 관계가 인정될 수 있다.

 

② 판례상 인정된 사례로는, ⓐ 상법 제24조에 의한 명의대여자와 명의차용자 책임(대법원 2011. 4. 14. 선고 2010다91886 판결), ⓑ 영업양도인의 영업으로 인한 채무와 영업양수인의 상법 제44조에 따른 채무인수 광고에 따른 채무(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다23696 판결) 및 ⓒ 상법 제42조에 따른 상호속용 양수인의 채무(대법원 2013. 3. 28. 선고 2012다114783 판결), ⓓ 분할 또는 분할합병으로 인하여 설립되는 회사 또는 존속하는 회사가 상법 제530조의9 제1항에 의하여 각자 분할계획서나 분할합병계약서에 본래 부담하기로 정한 채무 이외의 채무에 대하여 연대책임을 지는 경우(대법원 2010. 8. 26. 선고 2009다95769 판결), ⓔ 금융기관이 회사 임직원의 대규모 분식회계로 인하여 회사의 재무구조를 잘못 파악하고 회사에 대출을 해 준 경우, 회사의 금융기관에 대한 대출금채무와 회사 임직원의 분식회계 행위로 인한 금융기관에 대한 손해배상채무(대법원 2008. 1. 18. 선고 2005다65579 판결), ⓕ 중첩적 채무인수에서 예외적으로 인수인이 채무자의 부탁을 받지 아니하여 주관적 공동관계가 없는 경우(대법원 2009. 8. 20. 선고 2009다32409 판결) 등이 있다.

 

● 상법 제24조(명의대여자의 책임)

타인에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 영업을 할 것을 허락한 자는 자기를 영업주로 오인하여 거래한 제3자에 대하여 그 타인과 연대하여 변제할 책임이 있다.

● 상법 제44조(채무인수를 광고한 양수인의 책임)

영업양수인이 양도인의 상호를 계속사용하지 아니하는 경우에 양도인의 영업으로 인한 채무를 인수할 것을 광고한 때에는 양수인도 변제할 책임이 있다.

● 상법 제42조(상호를 속용하는 양수인의 책임)

① 영업양수인이 양도인의 상호를 계속사용하는 경우에는 양도인의 영업으로 인한 제3자의 채권에 대하여 양수인도 변제할 책임이 있다.

 

⑹ 기타

 

그 밖에 부진정연대의 관계가 인정되는 채무로는, ① 어떤 물건에 대하여 직접점유자와 간접점유자가 있는 경우 점유․사용으로 부담하는 부당이득반환의무(대법원 2012. 9. 27. 선고 2011다76747 판결), ② 공사도급계약에 따라 수급인이 도급인에게 부담하는 하자보수에 갈음하는 손해배상채무와 구 건설업법 제25조 제1항 등에 따라 하수급인이 도급인에게 부담하는 수급인과 동일한 채무(대법원 2010. 5. 27. 선고 2009다85861 판결), ③ 구상권자인 공동불법행위자 측에 과실이 없는 경우(즉 내부적인 부담 부분이 전혀 없는 경우) 나머지 공동불법행위자들이 구상권자에게 부담하는 구상채무(대법원 2012. 3. 15. 선고 2011다52727 판결), ④ 영조물의 설치관리자인 국가와 비용부담자인 지방자치단체가 다른 공동불법행위자에 대하여 부담하는 구상채무(대법원 1998. 9. 22. 선고 97다42502, 42519 판결) 등이 있다.

● 구 건설업법(1996. 12. 30. 법률 제5230호 건설산업기본법으로 명칭이 변경되면서 전부 개정되기 전의 것)

제25조(하수급인의 지위)

① 하수급인은 그가 하도급받은 건설공사의 시공에 있어서는 발주자에 대하여 수급인과 동일한 의무를 진다.

 

다 소결

 

이상에서 살펴본 바와 같이 부진정연대채무의 성립 원인은 너무도 다양하다. 공동불법행위는 부진정연대채무의 가장 대표적이고 빈번한 성립 원인에 해당한다고 볼 수 있으나, 유일한 성립 원인은 아니다. 특히 부진정연대채무는 계약이행책임, 부당이득반환책임 등 과실상계나 책임제한을 통한 손해의 분담이 문제 되지 않는 경우에도 성립할 수 있다.

 

 

6. 대상판결의 내용 분석  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 고홍석 P.2038-2042 참조]

 

대상판결은 종래 대법원 판례가 판시해왔던 상법 제42조 제1항 규정의 취지, 상호 속용의 경우 적용 여부, 양수인의 선의 요부 및 주장·증명책임을 다시 확인한 것에 이어, 새롭게 채권자의 선의 기준시점을 ‘영업양도 무렵’으로 선언하였다.