【판례】《이사가 경업금지의무 및 기회유용금지의무를 위반한 경우 회사의 손해 범위(대법원 2018. 10. 25. 선고 2016다16191 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【판례】《이사가 경업금지의무 및 기회유용금지의무를 위반한 경우 회사의 손해 범위(대법원 2018. 10. 25. 선고 2016다16191 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지

 

가. 상법 제397조 제1항은 “이사는 이사회의 승인이 없으면 자기 또는 제3자의 계산으로 회사의 영업부류에 속한 거래를 하거나 동종영업을 목적으로 하는 다른 회사의 무한책임사원이나 이사가 되지 못한다.”라고 규정하고 있다. 이 규정의 취지는, 이사가 그 지위를 이용하여 자신의 개인적 이익을 추구함으로써 회사의 이익을 침해할 우려가 큰 경업을 금지하여 이사로 하여금 선량한 관리자의 주의로써 회사를 유효적절하게 운영하여 그 직무를 충실하게 수행하여야 할 의무를 다하도록 하려는데 있다. 따라서 이사는 경업 대상 회사의 이사, 대표이사가 되는 경우뿐만 아니라 그 회사의 지배주주가 되어 그 회사의 의사결정과 업무집행에 관여할 수 있게 되는 경우에도 자신이 속한 회사 이사회의 승인을 얻어야 한다.

 

나. 이사는 회사에 대하여 선량한 관리자의 주의의무를 지므로, 법령과 정관에 따라 회사를 위하여 그 의무를 충실히 수행한 때에야 이사의 임무를 다한 것이 된다. 이사는 이익이 될 여지가 있는 사업기회가 있으면 이를 회사에 제공하여 회사로 하여금 이를 이용할 수 있도록 하여야 하고, 회사의 승인 없이 이를 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 이용하여서는 아니 된다.

 

다. 이사가 법령 또는 정관을 위반한 행위를 하거나 임무를 해태함으로써 회사에 대하여 손해를 배상할 책임이 있는 경우에 그 손해배상의 범위를 정할 때에는, 당해 사업의 내용과 성격, 당해 이사의 임무 위반의 경위 및 임무위반행위의 태양, 회사의 손해발생 및 확대에 관여된 객관적인 사정이나 그 정도, 평소 이사의 회사에 대한 공헌도, 임무위반행위로 인한 당해 이사의 이득 유무, 회사의 조직체계의 흠결 유무나 위험관리체제의 구축 여부 등 제반 사정을 참작하여 손해분담의 공평이라는 손해배상제도의 이념에 비추어 그 손해배상액을 제한할 수 있다. 이때에 손해배상액 제한의 참작사유에 관한 사실인정이나 그 제한의 비율을 정하는 것은, 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리한 것이 아닌 한 사실심의 전권사항이다.

 

라. 회사 이사가 법령을 위배하여 회사가 손해를 입은 경우 이사가 회사에 손해배상책임을 지기 위해서는 법령에 위배된 행위와 회사의 손해 사이에 상당인과관계가 있어야 한다. 이때 상당인과관계의 유무는 결과발생의 개연성, 위배된 법의 입법목적과 보호법익, 법령위배행위의 모습 및 피침해이익의 성질 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

 

마. 甲은 乙 주식회사의 이사로 재직하던 중 丙 주식회사를 설립하여 이사 또는 실질주주로서 丙 회사의 의사결정과 업무집행에 관여할 수 있는 지위에 있었는데, 丙 회사가 乙 회사와 丁 외국법인이 체결한 丁 법인 제품에 관한 독점판매계약의 기간이 종료하기 전부터 丁 법인제품을 수입․판매하는 사업을 하다가 위 계약 기간 종료 후 丁 법인과 독점판매계약을 체결하여 丁 법인의 한국공식총판으로서 위 제품의 수입․판매업을 영위하고 그 후 이를 제3자에게 양도하여 영업권 상당의 이득을 얻자, 위 사업기회를 상실한 후 운영에 어려움을 겪다가 해산한 乙 회사의 주주 戊가 甲을 상대로 경업금지의무 및 기회유용금지의무 위반에 따른 손해배상을 구한 사안에서, 甲은 경업금지의무를 위반하고 사업기회를 유용하여 乙 회사의 이사로서 부담하는 선량한 관리자의 주의의무 및 충실의무를 위반하였으므로 乙 회사의 손해를 배상할 책임이 있고, 乙 회사가 甲의 경업행위와 사업기회 유용행위로 입은 손해는 乙 회사의 매출액 감소에 따른 영업수익 상실액 상당이며, 乙 회사의 매출액 감소분은 丙 회사가 판매한 丁 법인 제품의 매출액 상당이라고 봄이 타당하다고 판단한 다음, 丙 회사는 甲이 유용한 乙 회사의 사업기회를 이용하여 직접 사업을 영위하면서 이익을 얻고 있다가 이를 제3자에게 양도하면서 영업권 상당의 이익을 얻었는데, 그 영업권 속에는 丙 회사가 직접 사업을 영위하여 형성한 가치 외에 甲의 사업기회 유용행위로 乙 회사가 상실한 丁 법인과의 독점판매계약권의 가치도 포함되어 있고, 위 사업양도 후 수개월이 지나 乙 회사가 해산하였다고 하여 해산 전에 乙 회사가 입은 손해와 상당인과관계가 단절되지도 않으므로, 丙 회사가 받은 양도대금 중 丙 회사가 乙 회사의 사업기회를 이용하여 수년 간 직접 사업을 영위하면서 스스로 창출한 가치에 해당하는 부분을 제외하고 乙 회사가 빼앗긴 사업기회의 가치 상당액을 산정하는 등의 방법을 통해 이를 乙 회사의 손해로 인정하여야 한다고 한 사례.

 

2. 관련 규정

 

* 상법 제397조(경업금지) ① 이사는 이사회의 승인이 없으면 자기 또는 제삼자의 계산으로 회사의 영업부류에 속한 거래를 하거나 동종영업을 목적으로 하는 다른 회사의 무한책임사원이나 이사가 되지 못한다.

② 이사가 제1항의 규정에 위반하여 거래를 한 경우에 회사는 이사회의 결의로 그 이사의 거래가 자기의 계산으로 한 것인 때에는 이를 회사의 계산으로 한 것으로 볼 수 있고 제삼자의 계산으로 한 것인 때에는 그 이사에 대하여 이로 인한 이득의 양도를 청구할 수 있다.

③ 제2항의 권리는 거래가 있은 날로부터 1년을 경과하면 소멸한다.

* 제382조(이사의 선임, 회사와의 관계 및 사외이사) ② 회사와 이사의 관계는 ｢민법｣의 위임에 관한 규정을 준용한다.

* 제382조의3(이사의 충실의무) 이사는 법령과 정관의 규정에 따라 회사를 위하여 그 직무를 충실하게 수행하여야 한다.

제399조(회사에 대한 책임) ① 이사가 고의 또는 과실로 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하거나 그 임무를 게을리한 경우에는 그 이사는 회사에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다.

❏ 2011. 4. 14. 법률 제10600호로 개정되어 2012. 4. 15.부터 시행된 상법(이하 ‘개정 상법’) 신설규정

제397조의2(회사의 기회 및 자산의 유용 금지)

① 이사는 이사회의 승인 없이 현재 또는 장래에 회사의 이익이 될 수 있는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 회사의 사업기회를 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 이용하여서는 아니된다. 이 경우 이사회의 승인은 이사 3분의 2 이상의 수로써 하여야 한다.

1. 직무를 수행하는 과정에서 알게 되거나 회사의 정보를 이용한 사업기회

2. 회사가 수행하고 있거나 수행할 사업과 밀접한 관계가 있는 사업기회

② 제1항을 위반하여 회사에 손해를 발생시킨 이사 및 승인한 이사는 연대하여 손해를 배상할 책임이 있으며 이로 인하여 이사 또는 제3자가 얻은 이익은 손해로 추정한다.

❏ 개정 상법 부칙 <제10600호, 2011. 4. 14.>

① (시행일) 이 법은 공포 후 1년이 경과한 날부터 시행한다.

③ (일반적 경과조치) 이 법은 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이 법 시행 전에 발생한 사항에 대하여도 적용한다. 다만 종전의 규정에 따라 생긴 효력에는 영향을 미치지 아니한다.

 

3. 피고들의 손해배상책임의 발생 : 경업금지의무 위반 여부  [이하 대법원판례해설 제117호, 백숙종 P.203-245 참조]

 

가. 경업금지의무(상법 제397조) 일반론

 

⑴ 취지

 

이사는 선량한 관리자의 주의로써 그 직무를 처리해야 할 의무가 있고(상법 제382조 제2항, 민법 제681조), 회사에 대하여 충실의무를 부담한다(상법 제382조의3).

 

⑵ 금지의 범위

 

㈎ 경업금지

 

① 영업부류에 속하는 거래

 

회사가 실제로 경영하는 사업과 경합함으로써 회사와 이사 간의 이익충돌을 가져올 가능성이 있는 거래를 말하고 완전히 폐업한 사업이나 아직 시행계획이 없는 사업은 포함되지 않는다. 반면, 회사 정관에 규정이 없어도 실제 경영하는 사업이나 일시 휴지(休止)하고 있는 사업, 개업 준비에 착수하고 있는 사업은 포함된다.

 

② 자기 또는 제3자의 계산으로 하는 거래

 

계산이란 경제적 이익을 말한다.

형식상 명의당사자나 거래로 인한 권리의무의 귀속주체는 문제가 되지 아니하며 그 경제적 이익의 귀속만을 기준으로 경업거래여부를 판단한다.

이사가 별도로 회사를 설립하여 그 회사로 하여금 경업을 수행하게 하는 경우에도 본조의 적용대상으로 보아야 한다는 것이 판례이다(대법원 2013. 9. 12. 선고 2011다57869 판결).

 

㈏ 겸직금지

 

① 동종영업을 목적으로 하는 다른 회사일 것 : 경업금지에서의 ‘회사의 영업부류’와 동일한 의미로 본다.

 

② 회사에 대해 위임관계에 있는 이사의 특수한 지위를 고려하여, 이사는 회사의 업무처리에 전념해야 하고 이에 방해될 수 있는 특정한 지위에 취임하는 것 자체가 자신을 이사에 선임한 회사의 의사나 이해관계에 반할 수 있다고 보고 있다.

 

⑶ 이사회의 승인

 

이사회의 승인은 사전에 하여야 하며 사후추인은 허용되지 않는다고 보는 견해가 다수설이나, 자기거래의 추인이 판례상 허용되므로 마찬가지로 허용된다고 보는 견해도 있다.

이는 총주주의 동의로 대체할 수 있다.

그러나 경업행위를 하고자 하는 이사는 특별이해관계인으로 의결권 행사가 불가능하다.

 

⑷ 위반의 효과

 

거래 자체는 유효하고, 상법 제397조 제2항에 따른 개입권 행사가 가능하다.

회사가 거래로 인해 손해를 입은 경우 이사에 대해 손해배상청구가 가능하다.

한편 개입권과 손해배상청구권의 관계에 대해, 회사는 양자를 중첩적으로 행사할 수 있다고 보는 견해가 유력하다고 한다.

경우에 따라 이사에 대해 특별배임죄(상법 제622조 제1항)가 성립할 수 있다.

 

⑸ 회사기회유용과 경업금지의 관계

 

회사의 사업기회유용은 회사와의 이익충돌이라는 점에서 경업금지와 상당히 유사 하나, 전자가 영업적 거래는 물론이고 비영업적 거래에 대해서도 적용되는 것인 반 면, 후자는 영업거래만 포함하고, 전자는 현재뿐 아니라 미래의 회사사업기회에 대하여도 적용된다는 차이가 있다.

 

4. 피고들의 손해배상책임의 발생 : 회사기회유용금지의무 위반 여부   [이하 대법원판례해설 제117호, 백숙종 P.203-245 참조]

 

⑴ 문제의 제기

 

원심은 개정상법 제397조의2 위반이 아니라 상법 제382조 제2항 및 제382조의3 위반을 이유로 甲을 상속한 피고들의 책임을 인정하였다. 이 사건 원고 청구원인에 도 ‘상법 제397조와 이사의 선관주의 의무 내지 충실의무 위반으로서의 회사기회유 용금지의무 위반’만이 적시되어 있을 뿐, ‘개정상법 제397조의2’를 적시한 바가 없었고, 원심까지 위 조항의 적용을 주장한 바도 없었기 때문에 이는 당연하다.

이 사건의 경우 甲의 기회유용행위가 인정되는지 여부를 검토한다.

 

⑵ 개정상법 이전의 기회유용행위에 관한 우리 판례의 태도

 

개정 상법 제397조의2 신설 전에 이루어진 기회유용행위에 관하여도 판례는 이사 의 선관주의 의무 내지 충실의무의 일환으로서, 이사가 회사의 승인 없이 회사의 사업기회를 자기 또는 제3자의 이익을 위해 이용해서는 안 된다고 보았다[글로비스 판결(서울중앙지법 2011. 2. 25. 선고 2008가합47881 판결, 그대로 확정되었다), 신세계 판결(대법원 2013. 9. 12. 선고 2011다57869 판결), 한화 판결(대법원 2017. 9. 12. 선고 2015다70044 판결)].

 

⑶ 회사기회유용의 법리

 

개정 상법 제397조의2 이전에도 판례(대법원 2011다57869 판결 등)를 통해 이사 의 선관주의 의무 또는 충실의무의 일환으로서 회사기회유용행위 금지의무가 인정되어 왔고, 원고 스스로 상법 제382조 제2항 및 상법 제382조의3 위반의 일환으로 서 甲의 기회유용행위가 위법함을 주장하였다.

 

⑷ 대상판결의 검토

 

사업기회에 해당한다. 甲이 이러한 행위를 함에 있어 개정 상법 전 회사기회유용행위를 하기 위해 필요한 요건이었던 ‘회사의 승인’이나 개정 상법 제397조의2에서 정한 ‘이사회의 승인’을 얻었다고 볼만한 자료도 없다.

 

5. 피고들의 손해배상의 범위 : 원심 손해액 산정의 타당성   [이하 대법원판례해설 제117호, 백숙종 P.203-245 참조]

 

⑴ 이 사건의 경우 “손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 곤란한 경우”에 해당한다는 원심판단은 타당하다. 특히 회사의 사업기회유용금지의무 위반의 경우, 피해 회사의 손해란 계량적 손해가 아니고, 해당 사업기회를 이용하여 (사업을 하였더라면) 얻을 수 있었던 수익의 상실이라는 가정적 개념이어서 이에 대한 증명이 곤란한 경우이고, 경업금지의무위반의 경우에도, 이러한 손해는 ‘기대이익의 상실’이라는 소극적 손해로서 증명이 곤란한 경우가 많을 것이다.

 

⑵ 경업금지의무 위반으로 인한 손해와 기회유용금지의무 위반으로 인한 손해액 산정을 동일한 방법으로 한 것은 타당하다. 양자 모두, ‘甲의 임무위배행위가 없 었더라면 乙이, 丙이 가로챈 영업(일본 丁 제품의 수입․판매업)을 영위하여 이득을 얻었을 것’이라는 전제가 성립하고, 이와 같은 이득을 상실한 손해(가정적 손해)를 산정해야 한다.

 

⑶ 丙이 경업한 영업과 사업기회를 유용한 영업 모두 ‘丁제품 수입․판매업’으로 동일하고 그 영업의 태양도 동일하며, 결국 경업을 통해 丙이 얻은 이익(乙이 상실한 손해)과 사업기회유용을 통해 丙이 얻은 이익(乙이 상실한 손해)도 동일하다는 결론에 이른다.

 

⑷ 乙의 매출액을 같은 기간 丙의 매출액과 같다고 볼 수 있는지 여부에 관하여 원심은 판매 물품과 판매 시장(국내)이 동일한 점, 매출액에 영향을 줄 수 있는 제품에 대한 수요, 브랜드 선호도, 경기변동 등 시장상황, 대체재의 존부 등이 동일한 점, 제품 가격도 유사하였던 것으로 보이는 점, 乙과 丙 모두 甲(대표이사, 지배주주)이 실질 운영한 것으로 보이는 점, 골프용품 판매에 있어서는 영업방식의 차이보다 제품에 대한 수요나 브랜드 선호도가 훨씬 큰 영향을 미칠 것으로 보이는 점 등을 종합하여 乙의 매출액은 같은 기간 丙 매출액이라고 볼 수 있다고 보았다.

이러한 원심판단은 타당하다.

 

⑸ 1999년부터 2001년까지의 자료를 기초로 乙의 순이익률을 산정한 것이 타당 한지 여부에 관하여 원심은 甲이 경영권 분쟁이 생긴 2002년경부터 乙의 매출을 丙으로 분산시켜 왔고 2006년부터는 乙의 주된 사업(丁 제품 수입․판매업)을 전부 중단하였으며, 이에 따라 乙은 2009년 이후에는 매출이 전혀 없어 ‘매출액 대비 순이익률’ 산정이 불가능한 점 등을 근거로 위와 같이 판단하였다.

기록에 의하면 이 사건의 경우 甲의 의무위반행위와 乙의 경영권 분쟁상황 사이에 관련성이 전혀 없다고 단정할 수 없고, 피고들 주장과 같이 2002년 이후의 자료를 기준으로 하는 것은, 이미 그 당시에 甲의 의무위반행위(경업 및 기회유용)가 이루어지고 있었기 때문에 이러한 점에서 적합한 기준이 될 수 없다.

불완전하지만 최선의 방법으로 가정적 개념의 손해배상액수를 산정한 다음 책임제한의 법리를 통해 구체적 타당성을 도모하고자 한 원심은 수긍할 수 있고, 타당하다.

 

6. 피고들의 손해배상의 범위 : 영업권 양도대가가 손해배상에 포함되는지 여부   [이하 대법원판례해설 제117호, 백숙종 P.203-245 참조]

 

⑴ 원고가 甲의 임무위배행위가 없었다면 乙의 이 사건 독점판매계약이 계속 유지되거나 갱신될 수 있었을 것이고 乙은 2011년 이후에도 골프용품 수입․판매 사업을 통해 계속 이익을 얻었을 것이라는 전제하에 2011년 이후의 수입상실액(예상 수익액) 상당을 영업권 가치에 해당하는 손해라고 주장함에 대해, 원심은 甲의 기회유용행위와 이로 인한 乙의 손해발생을 인정하면서도, 이 사건 영업양도행위로 인해 乙의 손해가 발생하지 않게 되었다고 보아 이 부분 청구를 배척하였다.

 

⑵ 그러나 기회유용을 금지하는 제도의 취지에 비추어 볼 때 기회유용으로 인해 얻은 이익은 특별한 사정이 없는 한 회사가 입은 손해로 보아야 한다.

판례가 개정 상법 제397조의2 신설 전부터 이사의 기회유용행위를 금지하였다. 개정 상법 제397조의2 시행 전 이사의 기회유용금지의무 위반행위는 이사의 선관주의 의무위반 또는 충실의무위반에 해당하고(대법원 2013. 9. 12. 선고 2011다57869 판결), 선관주의의무위반 또는 충실의무위반은 상법 제399조 제1항의 ‘임무해태행위’에 해당한다(대법원 2010. 7. 29. 선고 2008다7895 판결).

 

⑶ 판례는 상법 제399조 제1항에 따른 이사의 임무해태행위로 인하여 회사가 입은 재산상 손해에 대하여 일반 채무불이행(대법원 2011. 5. 26. 선고 2007다83991 판결), 불법행위(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다30762 판결)와 같이 차액설의 입장에 있다(대법원 2010. 1. 14. 선고 2007다35787 판결). 또한 판례는 이사의 임무해태행위로 인한 상법 제399조의 손해배상책임은 그 위반행위와 상당인과관계 있는 손해에 한하여 인정된다고 한다(대법원 2007. 9. 20. 선고 2007다25865 판결).

 

⑷ 차액설에 따르면, 손해는 위법한 가해행위로 인하여 발생한 재산상 불이익, 즉 그 위법행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 그 위법행위가 가해진 현재의 재산상태의 차이를 말한다. 그것은 ‘기존의 이익이 상실되는 적극적 손해’의 형태와 ‘장차 얻을 수 있을 이익을 얻지 못하는 소극적 손해’의 형태로 구분된다(대법원 1992. 6. 23. 선고 91다33070 전원합의체 판결).

 

⑸ 차액설에 따를 경우 甲의 기회유용금지의무 위반행위로 乙이 입은 손해는 ‘기회유용금지의무 위반행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태’와 ‘기회유용금지의무위반행위가 가해진 현재의 재산상태’의 차이를 말한다.

원심 역시 2005. 12. 31. 최초의 독점판매계약 종료 이후 동일한 내용의 독점판매계약이 乙과 丁 사이에서 매년 갱신되었을 것이라고 판단하였다. 이러한 사정과 甲의 기회유용 이전의 乙의 영업상황 및 ‘丁 제품 수입․판매업’에의 영업의존도 등에 비추어 보면, 乙로서는 甲이 기회를 유용하지 않았다면 2011년 이후에도 종전과 같이 직접 ‘丁 제품 수입․판매업’을 계속하였거나 적어도 乙이 주체가 되어 제3자에게 ‘丁 제품 수입․판매업’을 양도하고 그 이득을 취하였을 것이라고 보는 것이 타당하다.

 

⑹ 또한 甲이 丙으로 하여금 직접 丁 제품 수입․판매업을 하도록 하지 않고 그 영업권을 매각하도록 한 행위 역시 ‘기회유용금지의무 위반’의 행위에 해당한다. 즉, 甲이 乙의 사업기회를 유용하여 丙으로 하여금 해당 사업을 영위하게 하는 것과, 丙으로 하여금 해당 사업을 제3자에게 양도하도록 한 것, 모두 상법에서 금지하고 있는 ‘사업기회 유용행위’에 해당하고, 양자를 달리 취급할 이유가 없다.

 

7. 이사의 고의 불법행위로 인한 책임의 경우 책임제한의 가부   [이하 대법원판례해설 제117호, 백숙종 P.203-245 참조]

 

⑴ 대법원 2004. 12. 10. 선고 2002다60467, 60474 판결, 대법원 2005. 10. 28. 선고 2003다69638 판결 등은 손해분담의 공평이라는 손해배상제도의 이념을 들어서 이사의 회사에 대한 손해배상책임을 제한할 수 있다고 하였고, 이러한 태도는 개정 상법 시행 이후에도 유지되고 있으며(대법원 2012. 11. 15. 선고 2012다66440 판결, 대법원 2014. 4. 10. 선고 2012다82220 판결 등), 이사의 고의의 법령위 배행위 사안들에서도 동일하다.

이러한 판례의 태도를 종합해 보면, 이사 甲이 경업금지의무 및 회사기회유용금지의무를 위반하여 회사에 대해 상법 제399조의 책임을 부담하는 이 사건의 경우에도 법원에 의한 책임제한은 가능하다고 할 것이다.

 

⑵ 대상판결은 이사의 경업금지의무 및 회사기회유용금지의무의 존재를 명시적으로 인정하는 한편 그에 기한 손해배상책임을 인정하고 있는 최초의 판결이다.