【판례<신주발행무효의 소, 신주발행유지청구, 신주발행금지가처분>】《신주발행의 무효원인 및 그 판단 기준(대법원 2010. 4. 29. 선고 2008다65860 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무..

【판례<신주발행무효의 소, 신주발행유지청구, 신주발행금지가처분>】《신주발행의 무효원인 및 그 판단 기준(대법원 2010. 4. 29. 선고 2008다65860 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지

 

【판시사항】

 

[1] 신주발행의 무효원인 및 그 유무의 판단 기준

 

[2] 신주발행을 결의한 갑 회사의 이사회에 참여한 이사들이 하자 있는 주주총회에서 선임된 이사들이어서, 그 후 이사 선임에 관한 주주총회결의가 확정판결로 취소되었고, 위와 같은 하자를 지적한 신주발행금지가처분이 발령되었음에도 위 이사들을 동원하여 위 이사회를 진행한 측만이 신주를 인수한 사안에서, 위 신주발행이 무효라고 한 사례

 

【판결요지】

 

[1] 신주발행 무효의 소를 규정하는 상법 제429조에는 그 무효원인이 따로 규정되어 있지 않으므로 신주발행유지청구의 요건으로 상법 제424조에서 규정하는 ‘법령이나 정관의 위반 또는 현저하게 불공정한 방법에 의한 주식의 발행'을 신주발행의 무효원인으로 일응 고려할 수 있다고 하겠으나 다른 한편, 신주가 일단 발행되면 그 인수인의 이익을 고려할 필요가 있고 또 발행된 주식은 유가증권으로서 유통되는 것이므로 거래의 안전을 보호하여야 할 필요가 크다고 할 것인데, 신주발행유지청구권은 위법한 발행에 대한 사전 구제수단임에 반하여 신주발행 무효의 소는 사후에 이를 무효로 함으로써 거래의 안전과 법적 안정성을 해칠 위험이 큰 점을 고려할 때, 그 무효원인은 가급적 엄격하게 해석하여야 하고, 따라서 법령이나 정관의 중대한 위반 또는 현저한 불공정이 있어 그것이 주식회사의 본질이나 회사법의 기본원칙에 반하거나 기존 주주들의 이익과 회사의 경영권 내지 지배권에 중대한 영향을 미치는 경우로서 신주와 관련된 거래의 안전, 주주 기타 이해관계인의 이익 등을 고려하더라도 도저히 묵과할 수 없는 정도라고 평가되는 경우에 한하여 신주의 발행을 무효로 할 수 있을 것이다.

 

[2] 신주발행을 결의한 갑 회사의 이사회에 참여한 이사들이 하자 있는 주주총회에서 선임된 이사들이어서, 그 후 이사 선임에 관한 주주총회결의가 확정판결로 취소되었고, 위와 같은 하자를 지적한 신주발행금지가처분이 발령되었음에도 위 이사들을 동원하여 위 이사회를 진행한 측만이 신주를 인수한 사안에서, 위 신주발행이 신주의 발행사항을 이사회결의에 의하도록 한 법령과 정관을 위반하였을 뿐만 아니라 현저하게 불공정하고, 그로 인하여 기존 주주들의 이익과 회사의 경영권 내지 지배권에 중대한 영향을 미쳤다는 등의 이유로 무효라고 한 사례.

 

2. 사안의 개요 [이하 대법원판례해설 제83호, 곽병훈 P.225-256 참조]

 

가. 사실관계

 

⑴ 피고는 대한민국 내에서의 차이나타운 개발 등을 목적으로 1999. 10. 4. 설립된 회사이고, 원고 1 주식회사(이하 ‘원고 1 회사’)는 피고의 보통주식 16,729 주를 보유한 주주이며, 원고 2 주식회사(이하 ‘원고 2 회사’)는 피고의 보통주식 3,800주를 보유한 주주이다.

한편, 소외 갑은 피고의 설립 이후 대표이사로 근무하다가 2005. 12. 2.자 이사회결의로 대표이사직에서 해임된 사람으로서(그 후 2006. 3. 31.자 임시주주총회결의로 이사직에서도 해임되었다), 원고 1 회사의 대표이사이기도 하다.

피고보조참가인 을(갑과 고종 6촌 사이임. 이 사건 각 신주발행 이전에는 피고의 보통주식 10,188주를 보유하고 있었다)은 2000. 2. 29. 피고의 이사로 취임한 후 갑으로부터 경영권을 위임받아 실질적으로 피고를 경영하여 왔는데, 2005. 12. 2.자로 갑이 해임된 후에는 직접 대표이사에 취임하였으며, 피고보조참가인 병은 을의 배우자로 이 사건 각 신주발행 이전부터 피고의 보통주식 2,834주를 보유한 주주이다.

 

⑵ 2005. 12. 2. 개최된 피고 이사회에서는 이사 을 등의 주도로 갑을 대표이사직에서 해임하고 을을 대표이사로 선임하며, 보통주식 3만 주를 발행하기로 하는 결의를 하였다(이하 ‘2005. 12. 2.자 이사회결의’).

원고 1 회사 등 주주들의 신청에 따라 서울서부지법은 2005. 12. 20. 피고에 대하여 위 결의에 기한 신주의 발행을 금지하는 신주발행금지 가처분결정(이하 ‘선행 가처분’)을 발령하였다.

을은 2006. 1. 7. 이사회를 개최하여 2005. 12. 2.자 이사회결의를 추인하고, 긴급 운영자금 조달을 목적으로 외국인 투자자에게 보통주식 9,170주(액면가 5천 원, 발행가 1만 원)를 발행하기로 하는 등의 결의를 하였고(이하 ‘2006. 1. 7자 이사회결의’), 피고는 2006. 1. 11. 미국인 A에게 신주 9,170주를 발행하였다(이하 ‘1차 신주발행’).

을은 2006. 2. 3. 임시주주총회를 개최하였고, 위 총회에서 B, C를 이사로, D를 검사인으로 각 선출하였다.

을은 2006. 2. 23. 이사회를 개최하여 긴급 운영자금 조달을 목적으로 보통주식 5만 주(액면가 5천 원, 발행가 1만 원)를 발행하기로 하는 결의를 하였는데 (이하 ‘2006. 2. 23.자 이사회결의’), 서울서부지법은 2006. 3. 2. 갑의 신청에 의해 피고에 대하여 2006. 2. 23.자 이사회결의에 기한 주식발행을 금지하는 신주발행금지 가처분결정 (이하 ‘이 사건 가처분’)을 발령하였다.

갑은 이 사건 가처분 발령사실을 이사들 및 주주들에게 알리고 갑과 그 우호주주들은 신주인수에 참여하지 않았으나, 을과 그 우호주주들은 배정된 신주 37,222주를 인수하였고, 피고는 2006. 3. 10. 예정대로 위와 같이 인수된 보통주식 37,222주를 발행하였는데(이하 ‘2차 신주발행’), 위 인수된 주식 중 27,005주는 을과 그 가족들이 인수하였다.

 

나. 신주발행 무효의 소의 청구원인 요약

 

※ 신주발행 무효사유는 신주를 발행한 날로부터 6월의 신주발행 무효의 소 출소시간이 경과한 후에는 추가하여 주장할 수 없는 것인데, 원고의 이 사건 소장만 출소시간 내에 제출되었으므로, 그에 기재된 내용만 무효사유로 고려하게 된다.

 

⑴ 1차 신주발행의 무효사유

 

1차 신주발행은 2006. 1. 7.자 이사회결의를 통하여 법원의 2005. 12. 20.자 선행 가처분결정을 회피하고자 한 것이다.

주주의 신주인수권을 침해할 우려가 있는 제3자 배정방식의 유상증자는 명확한 법적 근거가 없으면 허용될 수 없는데, 1차 신주발행은 피고가 근거로 들고 있는 정관 제19조 3항에서 상정하는 경우에 해당하지 않는다.

종전 9차례의 신주 발행 시 평균적으로 주식 액면가의 18.2배로 발행한 것과는 달리 1차 신주발행에서는 액면가의 2배에 불과한 1만 원이라는 현저히 낮은 가격으로 발행하였다.

1차 신주발행을 결의한 2006. 1. 7.자 이사회는 무효인 2005. 12. 2.자 이사회결의에 의해 선임된 대표이사 을에 의해 소집된 것으로서 부존재 또는 무효의 하자가 있으므로, 1차 신주발행은 결국 적법한 이사회결의 없이 이루어진 것이다.

 

⑵ 2차 신주발행의 무효사유

 

부적법하게 선임된 대표이사 을 및 이사들이 참여하여 2차 신주발행을 결의한 2006. 2. 23.자 이사회결의는 위법하다.

또한, 2차 신주발행은 법원의 2006. 3. 2.자 이 사건 가처분결정에 위반한 것으로서 무효이기도 하다.

 

다. 2차 신주발행 이후의 경과 및 관련 사건의 진행

 

⑴ 2차 신주발행 이후의 경과

 

2006. 3. 21. 1차 및 2차 신주발행의 무효확인을 구하는 본건 소가 제기되고, 2006. 3. 31. 임시주주총회가 소집되어 이사 갑에 대하여 해임 결의하였다.

2006. 5. 20. 3차 신주발행(액면금 5,000원의 보통주식 26,193주 발행)이 이루어졌는데, 2차 신주발행이 이루어진 후 작성된 주주명부에 기초하여 신주배당이 이루어졌고, 갑측은 2차 신주발행이 무효라는 이유로 신주인수에 참여하지 않았다.

2006. 11. 14. 을이 보유하는 피고 주식을 주식회사 3(이하 ‘3 회사’)에 양도하는 등 그 무렵 을측 주식 전부가 3 회사에 이전되었다.

 

⑵ 2005. 12. 2.자 이사회결의 및 2006. 2. 3.자 임시주주총회결의 관련 소송

 

갑은 피고를 상대로 위 각 결의의 부존재(무효) 확인 혹은 취소를 구하는 소를 제기하였다(원고들이 이 사건 가처분의 본안 소송으로 주장하기도 한다).

제1심(서울서부지법 2007. 5. 18. 선고 2006가합2605 판결)에서는 갑이 모두 패소하였고, 항소심(서울고법 2008. 1. 31. 선고 2007나61511 판결)에서는 2005. 12. 2.자 이사회결의에 관한 청구를 기각하고, 이사 B, C를 선임한 2006. 2. 3.자 임시주주총회결의 부분을 취소하는 판결을 선고하였다.

상고심(대법원 2008. 5. 29.자 2008다24203 판결)은 심리불속행 기각하였다.

 

⑶ 이 사건 가처분 관련 소송

 

이사인 갑이 피고를 상대로 2차 신주발행의 금지를 구한 가처분사건이다.

제1심 결정(서울서부지법 2006. 3. 2.자 2006카합254 결정)은 2차 신주발행을 금지하는 이 사건 가처분결정을 하였고, 가처분이의 사건(서울서부지법 2006. 8. 29.자 2006카합1170 결정)에서는 이 사건 가처분결정을 취소하고, 가처분신청을 기각하였다.

항고심(서울서부지법 2008. 9. 9.자 2006라1315 결정)에서는 이미 2차 신주발행이 이루어졌음을 이유로 제1심 결정을 취소하고, 가처분신청을 각하하였고, 그에 대하여 대법원 2008마1510호로 재항고가 제기되었다.

 

⑷ 3차 신주발행 관련 소송

 

원고들이 피고를 상대로 2006. 3. 20. 이루어진 3차 신주발행의 무효확인을 구한 소송이다.

제1심(서울중앙지법 2008. 12. 3. 선고 서울중앙지법 2006가합65373 판결)은 다음과 같은 이유로 원고들 승소판결(=3차 신주발행은 무효)을 하였다.

즉, 주주의 신주발행유지 청구소송을 본안으로 하는 법원의 신주발행금지 가처분결정이 있었음에도 그 가처분에 위반하여 신주발행이 이루어진 경우에 가처분 위반사실은 상법 제429조에서 정한 신주발행무효의 소에 있어서 무효사유가 되므로, 이 사건 가처분결정에 위반하여 이루어진 피고의 2차 신주발행은 무효이다. 3차 신주발행은 갑 등 반대주주들이 2차 신주발행의 적법성을 다투면서 3차 신주발행에 참여하지 아니하였음에도 무효인 2차 신주발행이 유효함을 전제로 하여 을과 그 우호주주들에게만 신주를 배정함으로써 갑측의 지분비율이 현저히 낮아지게 된 것으로서, 법령(상법 제418조 제1항) 및 정관(제19조 제2항)에 위반하여 불공정하게 이루어진 것이고, 이로 인하여 갑 등 반대주주들의 이익이 침해되었을 뿐만 아니라 피고의 지배권에도 중대한 영향을 미쳤다는 이유 등을 들고 있다.

그에 대하여 서울고법 2009나7771호로 항소가 제기되었다.

 

⑸ 그 밖의 제반 가처분사건

 

원고들이 신청한 서울중앙지법 2006. 6. 2.자 2006카합1672 결정, 서울중앙지법 2006. 6. 20.자 2006카합1820 결정에서는 1차 신주발행에 기한 주식의 의결권행사 금지는 기각하고, 2, 3차 각 신주발행에 기한 주식의 의결권행사 금지는 인용하였다.

 

⑹ 을에 대한 형사사건

 

갑 등의 고소에 기하여 피고의 관련 회사인 4 회사의 이사이던 을이 횡령, 배임죄로 기소된 사건이다.

을은 제1심(서울서부지법 2007. 10. 12. 선고 2006고단2185 등 판결)에서 징역 1년, 항소심(서울서부지법 2008. 7. 3. 선고 2007노482 판결)에서 징역 1년 6월을 선고받고, 상고심(대법원 2008. 11. 27. 선고 대법원 2008도6486 판결)에서 상고기각되었다.

 

라. 원심의 판단

 

⑴ 1차 신주발행은 유효

 

1차 신주발행은 2006. 1. 7.자 이사회결의에 따라 이루어진 것이므로, 2005. 12. 2.자 이사회결의 이후 법원의 신주발행금지 가처분결정이 있었다 하더라도, 새로운 이사회결의에 기한 것인 이상 법원의 선행 가처분결정을 회피하기 위한 것으로는 볼 수 없다.

1차 신주발행을 피고 회사 정관 제19조 제3항 제1호에서 정한 ‘회사가 경영상 필요로 외국인 투자를 위하여 신주를 발행하는 경우’에 해당하지 않는다고 단정할 수 없다.

액면에 미달하거나 발행조건이 주주들에게 불균등하다는 등의 사정이 없는 한 신주의 발행가액이 기존 발행가액보다 낮다는 사유만으로는 현저하게 불공정한 신주발행에 해당한다고 볼 수 없다.

2006. 1. 7.자 이사회결의가 부존재하거나 무효라고 볼 수 없다.

 

⑵ 2차 신주발행은 신주발행금지를 명한 법원의 이 사건 가처분결정에 반하는 것으로서 무효

 

주주의 신주발행유지청구소송을 본안으로 하는 법원의 이 사건 가처분결정이 있었음에도 불구하고 그 가처분에 위반하여 신주발행이 이루어진 경우에는 그 가처분 위반은 상법 제429조에 규정한 신주발행무효의 소에 있어서 무효사유가 된다고 보아야 한다.

 

마. 대법원 판결의 요지

 

신주발행 무효의 소를 규정하는 상법 제429조에는 그 무효원인이 따로 규정되어 있지 않으므로 신주발행유지청구의 요건으로 상법 제424조에서 규정하는 ‘법령이나 정관의 위반 또는 현저하게 불공정한 방법에 의한 주식의 발행’을 신주발행의 무효원인으로 일응 고려할 수 있다고 하겠으나 다른 한편, 신주가 일단 발행되면 그 인수인의 이익을 고려할 필요가 있고 또 발행된 주식은 유가증권으로서 유통되는 것이므로 거래의 안전을 보호하여야 할 필요가 크다고 할 것인데, 신주발행유지청구권은 위법한 발행에 대한 사전 구제수단임에 반하여 신주발행 무효의 소는 사후에 이를 무효로 함으로써 거래의 안전과 법적 안정성을 해칠 위험이 큰 점을 고려할 때, 그 무효원인은 가급적 엄격하게 해석하여야 하고, 따라서 법령이나 정관의 중대한 위반 또는 현저한 불공정이 있어 그것이 주식회사의 본질이나 회사법의 기본원칙에 반하거나 기존 주주들의 이익과 회사의 경영권 내지 지배권에 중대한 영향을 미치는 경우로서 신주와 관련된 거래의 안전, 주주 기타 이해관계인의 이익 등을 고려하더라도 도저히 묵과할 수 없는 정도라고 평가되는 경우에 한하여 신주의 발행을 무효로 할 수 있을 것이다.

 

3. 신주발행 무효원인 [이하 대법원판례해설 제83호, 곽병훈 P.225-256 참조]

 

가. 신주발행의 무효원인

 

① 신주발행의 무효원인이란 신주발행 무효의 소에서 원고의 청구를 이유 있게 하는 원인사실로서 전체로서 신주발행의 효력을 부정하게 하는 원인을 말한다.

 

② 그런데 상법에서 신주발행의 무효원인에 관하여 구체적으로 규정하고 있지 않고 있으므로, 일응 주주의 신주발행유지청구권의 규정(상법 제424조)을 유추하여 ‘법령이나 정관의 위반 또는 현저하게 불공정한 방법에 의한 신주의 발행’을 무효원인으로 생각할 수 있다.

● 상법 제424조(유지청구권) 회사가 법령 또는 정관에 위반하거나 현저하게 불공정한 방법에 의하여 주식을 발행함으로써 주주가 불이익을 받을 염려가 있는 경우에는 그 주주는 회사에 대하여 그 발행을 유지할 것을 청구할 수 있다.

 

③ 그러나 신주발행의 효력이 생겨 회사의 자본규모가 확대된 상태에서 활동을 개시한 후에 신주발행의 무효를 문제로 삼는 경우에는 신주주와 제3취득자의 보호라는 법적 안정성을 고려하여야 하므로 무효원인은 될 수 있는 한 좁게 해석하는 것이 바람직하다(통설).

 

④ 신주발행 무효의 소에서 당사자가 주장하는 개개의 무효원인은 하나의 공격방법에 지나지 않는 것이고, 법원으로서는 개별적 무효원인을 종합하여 신주발행의 효력 유무를 판정하여야 하되, 무효사유는 신주를 발행한날로부터 6월의 출소기간이 경과한 후에는 추가하여 주장할 수 없다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2000다37326 판결).

 

나. 구체적 무효원인

 

⑴ 중대한 법률상의 하자

 

주식회사의 본질과 회사법의 기본원칙에 반하는 중대한 법률상 하자, 즉 신주발행과 관련된 거래의 안전 기타 이해관계인의 이익을 고려하여도 그 발행을 무효로 하여야 할 만큼 중대한 법률상 하자는 무효원인이 된다.

 

예컨대, ① 수권자본제의 한계를 일탈하거나 ② 회사의 자본충실을 침해하는 경우, ③ 상법상 주주의 신주인수권 보호이념을 무시한 경우 등이 이에 해당하는 것으로 들어진다.

다만 주주의 신주인수권의 침해가 이미 발행된 주식을 무효로 하여야 할 정도로 중대한 경우에 해당하는지 여부는 침해된 주주의 이익과 주식발행에 따른 회사 및 이해관계인의 이익과의 비교형량을 통하여 결정되어야 한다.

 

⑵ 현저하게 불공정한 발행

 

외형상 법이 요구하는 신주발행의 형식적 요건을 구비하였으나 실질적 정당성을 결여하여 불공정한 발행이라고 평가할 수 있는 경우, 예컨대 이사가 자신의 이익을 위하여 자기 또는 연고자에게 부당하게 많은 신주를 현저하게 낮은 가액으로 발행하는 등 현저하게 불공정한 방법에 의하여 신주를 발행한 경우에 무효원인이 되는지에 관하여는 학설상 다툼이 있다.

 

㈎ 무효설

 

신주발행의 불공정이 회사의 지배권에 영향을 미치거나 지배권에는 영향을 미치지 않더라도 그 정도가 현저한 때에는 신주발행의 무효사유가 된다.

 

㈏ 일부무효설(국내 다수설)

 

주주의 지배관계에 중대한 영향을 주거나 소수파주주를 축출하기 위한 경우에 한하여 무효를 인정한다.

 

㈐ 유효설(일본의 다수설)

 

발생되는 문제는 신주의 유지청구나 이사의 손해배상책임에 의하여 해결하고, 거래의 안전을 위하여 신주발행 자체는 유효로 본다.

 

㈑ 일본 최고재판소의 입장[최고재판소 1994. 7. 14. 선고 평성 2년(재)391호 판결-판례시보 1512호 (1995. 2. 1.), 178] (= 유효설)

 

신주발행은 주식회사의 조직에 관한 것이라고는 하지만 회사의 업무집행에 준하여 취급되는 것이기 때문에 회사를 대표하는 권한을 가진 이사가 신주를 발행한 이상 설사 신주발행에 관하여 유효한 이사회결의가 없었다 할지라도 신주발행이 유효하다는 것이 당 재판소의 판례이다. 이러한 판단은 신주가 현저하게 불공정한 방법에 의하여 발행된 경우라 할지라도 다를 바 없다 할 것이다. 또한 발행된 신주가 그 회사의 이사의 지위에 있는 자에 의하여 인수되어 그 자가 현재 보유하고 있다거나 신주를 발행한 회사가 소규모 폐쇄회사라는 점 등의 사정은 위의 결론에 영향을 미치지 못한다. 신주의 발행이라는 것이 회사와 거래관계에 있는 제3자를 포함하여 넓은 범위의 법률관계에 영향을 미치게 할 가능성이 있다는 점을 고려한다면 그 효력을 획일적으로 판단할 필요가 있으며 위와 같은 사정의 유무에 따라 그 효력을 개개의 사안별로 판단하는 것은 상당하지 않기 때문이다.

 

다. 대법원 판례가 선언하는 신주발행의 무효 법리

 

⑴ 대법원 2004. 6. 25. 선고 2000다37326 판결 (※ 전환사채발행 무효의 소에 관한 것이지만, 신주발행 무효의 소에도 적용될 수 있을 것이다.)

 

신주발행무효의 소에 관한 상법 제429조에도 무효원인이 규정되어 있지 않고 다만, 전환사채의 발행의 경우에도 준용되는 상법 제424조에 ‘법령이나 정관의 위반 또는 현저하게 불공정한 방법에 의한 주식의 발행’이 신주발행유지청구의 요건으로 규정되어 있으므로, 위와 같은 요건을 전환사채 발행의 무효원인으로 일응 고려할 수 있다고 하겠으나 다른 한편, 전환사채가 일단 발행되면 그 인수인의 이익을 고려할 필요가 있고 또 전환사채나 전환권의 행사에 의하여 발행된 주식은 유가증권으로서 유통되는 것이므로 거래의 안전을 보호하여야 할 필요가 크다고 할 것인데, 전환사채발행유지청구권은 위법한 발행에 대한 사전 구제수단임에 반하여, 전환사채발행무효의 소는 사후에 이를 무효로 함으로써 거래의 안전과 법적 안정성을 해칠 위험이 큰 점을 고려할 때, 그 무효원인은 가급적 엄격하게 해석하여야 하고, 따라서 법령이나 정관의 중대한 위반 또는 현저한 불공정이 있어 그것이 주식회사의 본질이나 회사법의 기본원칙에 반하거나 기존 주주들의 이익과 회사의 경영권 내지 지배권에 중대한 영향을 미치는 경우로서 전환사채와 관련된 거래의 안전, 주주 기타 이해관계인의 이익 등을 고려하더라도 도저히 묵과할 수 없는 정도라고 평가되는 경우에 한하여 전환사채의 발행 또는 그 전환권의 행사에 의한 주식의 발행을 무효로 할 수 있을 것이며, 그 무효원인을 회사의 경영권 분쟁이 현재 계속 중이거나 임박해 있는 등 오직 지배권의 변경을 초래하거나 이를 저지할 목적으로 전환사채를 발행하였음이 객관적으로 명백한 경우에 한정할 것은 아니다.

 

⑵ 대법원 2009. 1. 30. 선고 2008다50776 판결

 

신주발행을 사후에 무효로 하는 경우 거래의 안전과 법적 안정성을 해할 우려가 큰 점을 고려할 때 신주발행무효의 소에서 그 무효원인은 가급적 엄격하게 해석하여야 한다. 그러나 신주발행에 법령이나 정관의 위반이 있고 그것이 주식회사의 본질 또는 회사법의 기본원칙에 반하거나 기존 주주들의 이익과 회사의 경영권 내지 지배권에 중대한 영향을 미치는 경우로서 주식에 관련된 거래의 안전, 주주 기타 이해관계인의 이익 등을 고려하더라도 도저히 묵과할 수 없는 정도라고 평가되는 경우에는 그 신주의 발행을 무효라고 보지 않을 수 없다.

 

⑶ 법리의 정리

 

결국 ‘법령이나 정관의 중대한 위반 또는 현저한 불공정’한 하자가 있는지 여부를 따지되, 그러한 하자가 주식에 관련된 거래의 안전, 주주 기타 이해관계인의 이익 등을 고려하더라도 도저히 묵과할 수 없는 정도라고 평가된다면 신주발행의 무효사유가 된다고 할 수 있을 것인바, 주식회사의 본질 또는 회사법의 기본원칙에 반하거나 기존 주주들의 이익과 회사의 경영권 내지 지배권에 중대한 영향을 미치는 경우는 무효사유의 징표가 될 수 있을 것이다.

 

한편 상법이 2001. 7. 24. 법률 제6488호로 개정되면서, 뒤에서 보는 제418조 제2항이 신설되어 주주의 신주인수권을 강화하고 제3자 배정방식의 신주발행을 엄격히 제한하였으므로, 그 입법 취지에 비추어 보면 주주의 신주인수권을 침해하는 신주발행의 경우 무효로 볼 소지가 높다는 주장도 가능하나, 위와 같은 개정 당시 신주발행 무효사유에 관하여는 별도 개정이 이루어지지 않은 것을 보면, 결국 신주발행 무효사유에 해당하는지 여부는 기존까지 논의된 제반 사정에 위와 같은 개정경위도 고려한 법원의 판단에 맡겨져 있다고 하여야 할 것이다.

 

라. 무효로 본 구체적 사례

 

⑴ 대법원 2009. 1. 30. 선고 2008다50776 판결

 

현 경영진의 경영권을 방어하기 위하여 제3자 배정방식으로 이루어진 것으로서 상법 조항과 피고 회사의 정관을 위반하여 원고 등 기존 주주의 신주인수권을 침해한 것이고, 그로 인하여 피고 회사의 지배구조에 심대한 변화가 초래되어 원고의 피고 회사에 대한 종래의 지배권이 현저하게 약화되는 중대한 영향을 미쳤다고 본 사례이다.

구체적인 판단근거로는 원고가 피고 회사의 주식 24.25%를 보유한 이후 원고와 피고 회사의 현 경영진 사이에 회사 경영 등에 관한 분쟁이 발생한 점, 피고 회사는 정관상 긴급한 자금의 조달을 위하여 국내·외 금융기관에게 신주를 발행하거나 기술도입의 필요상 그 제휴회사에게 신주를 발행하는 경우에만 주주의 신주인수권을 배제하고 제3자에게 신주를 배정할 수 있도록 규정되어 있고, 당시 피고 회사에는 소외 회사로부터 기술을 도입할 필요성이 별달리 없었을 뿐 아니라 제3자 배정방식의 신주발행을 통하여 재무구조를 개선할 긴급한 필요성 또한 없었음에도, 이사회를 개최하여 기 발행 주식의 약 30%를 납입기일을 그 다음날로 정하여 발행하기로 결의하면서 그 주식 전부를 소외 회사에 배정하였으며, 소외 회사는 그 납입기일에 인수대금 전액을 납입하여 피고 회사 발행주식 총수의 23.08%를 보유한 최대주주가 되었고 이로써 원고의 지분율은 18.65%로 감소한 점, 피고 회사는 위 신주발행으로부터 얼마 지나지 않은 2007. 6. 9. 주주총회를 개최하여 원고에게 우호적이던 이사, 감사 등을 해임하는 내용 등의 안건을 상정하였다가 특별결의에 필요한 의결정족수가 약간 미달한다는 이유로 안건이 부결되었는바, 만약 그 주주총회 직전에 위와 같이 발행된 신주에 기한 의결권행사금지가처분신청이 법원에 의해 받아들여지지 아니하였다면 위 안건 등은 현 경영진의 의사대로 가결되어 피고 회사에 대한 원고의 경영참여를 배제시키는 결과를 낳을 가능성이 높았던 점 등을 들었다.

 

⑵ 대법원 2003. 2. 26. 선고 2000다42786 판결

 

현 경영진의 범죄행위를 수단으로 하여 행하여졌고, 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 현저히 불공정한 방법으로 이루어졌다고 본 사례이다.

위 사례에서는 1997년 초경 피고 회사 소속 그룹의 경제 위기때 금융기관이 담보제공을 요구하자, 회장 등이 피고 회사의 해외 자산을 처분한 후 그 매각대금을 횡령하여 유령회사를 설립하고, 유령회사 명의로 피고 회사의 신주를 인수하였다.

 

마. 무효가 아니라고 본 구체적 사례

 

⑴ 대법원 2004. 6. 25. 선고 2000다37326 판결

 

전환사채 발행 당시 피고 회사에 경영권 분쟁이 진행 중이었다거나 임박하였다는 조짐은 전혀 없었고, 피고 회사의 규모와 지배주주 측의 지분배율에 비추어 볼 때 피고 회사의 경영권은 안정되어 있었던 점, 피고 회사는 이 사건 전환사채 외에도 수시로 회사채를 발행하여 자금을 조달하여 왔는데 피고 회사의 자본 규모에 비하여 이 사건 전환사채 발행의 규모가 미미하였던 점, 이 사건 전환사채는 사모 방식으로 발행되었음에도 일응 공모 방식에 적용되는 기준주가의 90% 이상이라는 요건도 충족하고 있었고, 전환권이 부여되는 대신 회사채의 이율보다 낮은 이율이 적용되었다는 사정까지 고려하면 전환가액이 피고 회사의 주가나 비슷한 시기에 발행된 피고 회사의 다른 전환사채의 전환가액 등에 비추어 다소 저렴하게 발행되었다고 볼 여지가 있다 하더라도, 그 정도에 비추어 이를 이유로 이미 발행된 전환사채 또는 전환권의 행사로 발행된 주식을 무효로 볼 수는 없는 점, 지배주주와 특수관계인에게 발행되었다는 사유만으로 이 사건 전환사채의 발행을 무효로 볼 수는 없고, 설령 이 사건 전환사채의 발행이 사전 상속이나 증여 또는 회사 경영권 내지 지배권의 이양이라는 목적이나 의도 아래 이루어진 것이라고 의심할 여지가 있다고 하더라도, 그러한 사유만으로 전환사채의 발행을 무효로 볼 수는 없다는 점 등에 기하여 전환사채 발행을 무효로 보기에 부족하다고 본 사례이다.

 

⑵ 대법원 2007. 2. 22. 선고 2005다77060, 77077 판결

 

주식회사의 신주발행은 주식회사의 업무집행에 준하는 것으로서 대표이사가 그 권한에 기하여 신주를 발행한 이상 신주발행은 유효하고, 설령 신주발행에 관한 이사회의 결의가 없거나 이사회의 결의에 하자가 있더라도 이사회의 결의는 회사의 내부적 의사결정에 불과하므로 신주발행의 효력에는 영향이 없다고 한 사례이다.

 

바. 원고들이 주장하는 개개 무효사유의 검토

 

⑴ 1차 신주발행은 을의 경영권 확보를 위한 것으로서, 제3자 배정 요건을 흠결하였는지 여부

 

⑵ 신주인수권에 관한 상법 및 피고의 정관 규정

 

● 상법 제418조 (신주인수권의 내용 및 배정일의 지정ㆍ공고)

① 주주는 그가 가진 주식 수에 따라서 신주의 배정을 받을 권리가 있다.

② 회사는 제1항의 규정에 불구하고 정관에 정하는 바에 따라 주주 외의 자에게 신주를 배정할 수 있다. 다만, 이 경우에는 신기술의 도입, 재무구조의 개선 등 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에 한한다.

 

● 정관 제19조 (신주인수권 및 신주의 배당기산일)

① 본 회사의 신주발행에 필요한 사항은 이사회가 정한다.

② 본 회사의 주주는 신주발행에 있어서 그가 소유한 주식수에 비례하여 신주의 배정을 받을 권리를 가진다.

③ 제②항의 규정에도 불구하고 다음 각 호의 경우에는 이사회의 결의로 주주 외의 자에게 신주를 배정할 수 있다.

1. 회사가 경영상의 필요로 외국인투자를 위하여 신주를 발행하는 경우

3. 회사가 경영상의 필요로 또는 긴급 자금의 조달을 위하여 국내·외 금융기관 및 그 컨소시엄에 참여한 자에게 신주를 발행하는 경우

 

㈏ 원심 인정 사실

 

을은 2005. 12. 28.에 2006. 1. 7.자 이사회 소집을 통보하면서 회사의 긴급한 운영자금 조달을 위하여 신주 30,000주를 발행하는 것을 안건으로 이사회를 소집한다고 주주들에게 통보하였다.

그러나 2006. 1. 7.자 이사회에서는 “2005. 11. 이후 임직원 급여 및 외주비의 지급도 연체되고 있어 긴급한 운영자금의 조달이 필요하나, 주주배정에 의한 신주발행이 일부 주주들의 적극적인 반대로 불가능하고, 기관의 증자참여 유도도 어려운 상태이므로, 부득이 정관 제19조 제3항에 의거 경영상의 필요로 외국인투자를 위한 제3자 배정의 형태로 외국인 투자자에게 액면가 5,000원인 신주 9,170주 전부를 주당 발행가액 10,000원, 주금 납입기일은 2006. 1. 10.로 정하여 발행한다”는 내용의 증자결의를 하였다.

한편, 피고는 2004. 11. 29. E시와 사이에 차이나타운 건설을 위하여 E시 소유의 일반상업용지를 대금 350억여 원에 매수하는 수의계약을 체결하였고, 외국인투자촉진법 제13조에 의하면 기업이 국·공유 재산을 수의계약에 의하여 매수하기 위해서는 외국인 투자기업의 지위에 있어야 하며 여기서 외국인 투자기업이란 외국인이 의결권 있는 주식총수 또는 출자총액의 10/100 이상을 소유하는 기업을 의미하는데, 피고는 2002. 4. 1. 당초 외국투자가인 5 회사가 10.01%를 투자하였다가 그 후 증자로 인하여 투자비율이 10%를 하회하여 외국인 투자기업으로서의 지위를 유지하지 못하였다.

그러나 1차 신주발행이 이루어진 후 신주를 인수한 A의 투자금액과 위 5 회사의 투자금액이 총 자본금의 10%를 초과하게 되어 외국인투자기업으로 재차 등록하게 되었다(피고는 1차 신주발행이 이루어진 직후인 2006. 1. 17. 외국인 투자기업으로 재등록하였다).

E시는 피고에게 외국인투자기업의 자격유지와 관련한 어떠한 요구나 이의제기를 하지는 않았지만, 업무협의 때 외국인투자기업의 자격을 거론하여 왔고, 늦어도 차이나타운 사업이 완료되는 준공시점까지는 피고가 외국인투자기업 자격을 유지하고 있어야 한다는 입장을 취하였다.

 

㈐ 검토

 

위와 같이 을이 2006. 1. 7.자 이사회 소집을 통보하면서는 회사의 긴급한 운영자금 조달을 위하여 신주를 발행하는 것을 안건으로 기재하였으나, 실제 이사회에서는 회사의 긴급한 운영자금의 조달이 필요한 상황에서 정관 제19조 제3항에 따라 경영상의 필요로 외국인투자를 위하여 신주발행을 하기로 결의하였다.

한편, 피고가 E시와 체결한 토지매수 수의계약의 효력을 유지하기 위하여는 외국인투자기업의 자격을 갖추어야 하는데, 그 자격을 일시 상실하였다가 1차 신주발행에 의하여 외국인투자기업으로 재등록할 수 있었다.

위와 같은 사정을 고려하면 1차 신주발행은 정관에서 정하여진 제3자 배정요건을 갖춘 것이었으며, 오로지 을의 경영권 확보를 위하여 1차 신주발행이 이루어진 것이라고 보기는 어렵다.

다만 1차 신주발행 이전에 피고의 대표이사이던 갑과 을 사이에 사업 추진과정에서의 불화가 있었고, 갑이 대표이사에서 해임되고 을이 대표이사로 추대되었으며, 1차 신주발행으로 인한 납입대금이 1억 원에도 미치지 못하고, 신주인수인 A의 정체가 모호할 뿐만 아니라 신주인수 직후부터 을측과 이해관계를 같이 하는 행동을 취한 점 등 원고측 주장에 부합하는 정황이 있기는 하나, 2005년 말 현재 갑측 우호주식이 26,398주, 을측 우호주식이 27,170주로서 을은 그 상태로도 주주총회에서 과반수 의결권을 확보할 수 있었을 뿐만 아니라 갑을 해임하고 대표이사로 추대될 정도로 이사회의 지지도 확보하고 있었는데, 그와 같은 상황에서 이사들을 사주하여 탈법행위를 하면서까지 9,170주 정도의 우호주식을 더 확보하려 했다는 것은 쉽게 납득되지 아니하는 사정 등에 비추어 보면 2006. 1. 7.자 결의가 오로지 을의 경영권 확보를 위한 것이었다고 보기는 어렵다.

결과적으로 1차 신주발행 이후 을의 지배력이 강화되었다 하더라도 을의 불법행위나 사주를 인정할 증거가 없고, 이사들의 적법한 결의에 기한 것이라면 신주발행의 무효사유에 해당할 수는 없다.

상고이유 중 원심의 사실인정, 즉 1차 신주발행이 외국인 투자기업 자격을 유지하기 위하여 이루어졌다는 점 등을 다투거나 이와 다른 전제에서 1차 신주발행이 무효라는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐 아니라, 증거관계에 비추어 보면 원심의 사실인정을 수긍할 수 있다.

 

⑵ 신주발행의 가액이 현저하게 부당하여 무효에 해당하는지 여부

 

신주의 발행가액이 액면에 미달되거나 또는 그 발행조건이 주주들에게 불균등하여 회사의 지배구조에 영향을 미친 것으로 보이지 않는 이 사건에서 원심이 인정한 아래 사정들도 고려하여 보면 기존 발행가액보다 상당히 낮았다는 사유만으로 신주발행 무효의 원인이 될 정도로 ‘현저하게 불공정’하다고는 하기 어렵다.

즉, 피고는 과거 중국계 회사들에게도 각 액면가의 2배인 주당 10,000원에 신주를 발행한 적이 있었는데, 1차 신주발행의 인수인은 외국환으로 투자하는 외국인 투자자이고, 1차 신주발행은 어려운 사업전망에도 불구하고 외국인 투자자를 유치하여 피고의 외국인 투자기업 자격을 유지하기 위한 목적도 있었으므로 저렴한 발행의 필요가 있었다.

또한 1차 신주발행 당시 피고는 임직원 급여가 체불되고 E시에 토지대금을 지급하여야 했으며, 용역계약에 따른 용역대금도 지급하여야 하는 등 자금이 부족하여 곤란을 겪고 있었고, 그에 따라 사업전망도 불투명한 상황이었다.

주주이던 F는 2006. 1. 27. 보유주식을 주당 5,500원에 매도한 바 있고, 비록 을 등이 2006. 11.경 보유 주식 전부를 3 회사 측에 주당 19만여 원에 매각한 사실이 있으나, 위 매각 당시에는 E시장의 사업부지 매매계약 해제 통고 등으로 위기를 겪던 사업이 2006. 9. 26. 법원의 조정결정을 통하여 다시 추진되기 시작하는 등 여건변화가 많았고, 위 매각대금에는 경영권 프리미엄도 포함되었던 것으로 보인다.

회사가 불공정한 발행가액으로 신주발행을 하는 경우 사후적으로 이사 및 인수인에 대하여 책임을 추궁할 수 있는 구제수단이 있다.

 

사. 소결론

 

원고가 주장하는 무효원인을 위와 같이 개별적으로 따져보거나 이를 종합하여 보아도, 주식에 관련된 거래의 안전, 주주 기타 이해관계인의 이익 등을 고려하더라도 도저히 묵과할 수 없을 정도로 ‘법령이나 정관의 중대한 위반 또는 현저한 불공정’이 있다고 보기는 어렵다.

결국 1차 신주발행에 신주발행의 무효사유가 있다고 볼 수 없다는 원심판단을 수긍할 수 있다.

 

4. 신주발행금지 가처분에 위반한 신주발행의 효력 [이하 대법원판례해설 제83호, 곽병훈 P.225-256 참조]

 

가. 학설 개관

 

⑴ 국 내

 

국내에서는 신주발행금지 가처분이 있음에도 이를 위반한 신주발행은 법원의 공권적 판단을 위반한 것으로서 무효라는 것이 통설이다.

 

⑵ 일 본

 

일본에서는 종래 신주발행을 금지하는 가처분에 위반된 때에는 신주발행무효의 원인으로 된다는 무효설(다수설), 그 가처분이 이유 없는 것임을 회사가 증명하면 신주발행의 무효는 회피할 수 있다고 하는 유효설, 금지를 무시한 것 자체는 무효원인이 되지 않지만 보다 실질적인 무효원인의 유무에 의하여 효력이 결정되어야 하는 것으로서 현저하게 불공정한 방법에 의한 것이었는지에 따르는 설, 무효설을 취하면서도 주식 양수인에 대하여는 가처분위반 사실을 알고 주식을 취득하지 않은 한 그 무효를 대항할 수 없다고 하는 설 등이 제기되어 왔다.

 

한편, 일본 주석서의 해당 부분 집필자는 회사에 회복할 수 없는 손해가 발생할 우려가 있을 경우에 대표소송으로서 이사의 위법행위유지청구를 할 수 있고, 그 위반행위에 대하여 같은 대표소송인 신주발행무효의 소를 제기할 수 있는데, 그 무효원인은 거래의 안전을 배려하여야 하므로 주식회사 제도의 본질을 침해하는 중대한 위반에 한하여야 하고, 불공정한 가액을 원인으로 하는 것은 금전적 회복이 가능하고 주주 개인이 신주발행금지가처분을 얻은 경우에는 개인적 소송으로서 상대적 효력밖에 없으므로 각 무효의 원인이 될 수 없다는 의견을 개진하였다.

 

나. 판 례

 

국내 판례는 없지만, 일본 최고재판소 1993. 12. 16. 선고 평성 원년(재) 666호 판결(다수의견)은 무효설을 취하여 아래와 같이 판단하였다.

즉, 상법 제280조의10(우리 상법 제424조의 신주발행금지청구의 조항과 같다)에 기초한 신주발행금지청구소송을 본안으로 하는 신주발행금지가처분명령이 있었음에도 위 가처분명령에 위반하여 신주발행을 한 경우에, 위 가처분명령위반은 상법 제280조의15(우리 상법 제429조의 신주발행무효의 소의 조항과 같다)에서 규정하는 신주발행무효의 소의 무효원인으로 된다고 해석함이 상당하다. 생각건대, 상법 제280조의10에서 규정하는 신주발행금지청구 제도는 회사가 법령 혹은 정관을 위반하여 또는 현저하게 불공정한 방법에 의하여 신주를 발행하려고 하여 종래의 주주가 불이익을 받을 우려가 있는 경우에 위 신주발행을 금지함에 의하여 주주의 이익 보호를 도모하고자 하는 취지에서 설계된 것이고, 상법 제280조의3의2[우리 상법 제418조 제3항(회사는 주주의 신주인수권 배정일과 이를 양도할 수 있다는 취지를 배정일 2주 전에 공고하여야 한다는 내용임)과 유사하게 회사가 납입기일 2주 전에 신주의 액면 혹은 무액면 구별, 종류, 수, 발행가액, 납입기일 및 모집방법을 공고 혹은 주주에게 통지함을 요한다는 내용이다]는 신주발행금지청구 제도의 실효성을 담보하기 위하여 납입기일의 2주 전에 신주발행에 관한 사항을 공고하거나 주주에게 통지하는 것을 회사에 의무 지우고 이로써 주주에게 신주발행금지를 위한 가처분명령을 얻을 수 있는 기회를 부여하는 것으로 해석되기 때문에, 위 가처분 명령에 위반한 것이 신주발행의 효력에 영향이 없다고 한다면 신주발행금지청구권을 주주의 권리로 특별히 인정하고 나아가 가처분명령을 얻을 기회를 주주에게 부여함으로써 금지청구권의 실효성을 담보하고자 하는 법의 취지가 몰각되어 버리고 마는 것이라고 판단하였다.

 

다. 원심의 판단에 대한 검토

 

⑴ 원심은 다수설 및 일본 최고재판소과 같은 무효설의 입장에서 주주의 신주발행유지청구소송을 본안으로 하는 법원의 신주발행금지가처분결정이 있었음에도 불구하고 그 가처분에 위반하여 신주발행이 이루어진 경우에는, 그 가처분의 위반은 상법 제429조에 규정한 신주발행무효의 소에 있어서 무효사유가 된다고 판단하였는데, 특히 그 판시내용은 일본 최고재판소 판결의 판시 내용과 거의 동일하다.

 

⑵ 그러나 이 사건 가처분은 피고의 주주가 아닌 이사 갑이 신청한 것이므로 주주의 신주발행유지청구권을 보장하려는 위 논리가 적용될 수 없다.

한편, 주주가 아닌 이사 갑이 이 사건 가처분을 신청한 것은 갑의 착오에 기한 것으로 보기는 어렵다.

이 사건 가처분의 실질은 2006. 2. 23.자 이사회결의의 효력정지가처분으로도 볼 수 있다.

 

⑶ 결국 이 사건 가처분이 주주의 신주발행유지청구권을 피보전권리로 하여 발령된 신주발행금지 가처분임을 전제로, 이 사건 가처분에 위반하였다는 사정이 2차 신주발행의 무효사유로 된다는 원심의 태도는 유지할 수 없는 것이다(한편, 원고들이 3차 신주발행의 무효를 주장하며 제기한 소의 제1심판결에서도 이 사건 가처분의 실체를 위와 같이 파악하였다).

 

대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다3920 판결에서는, 의결권행사금지가처분 사건에서 의결권행사를 금지하는 내용의 강제조정결정이 확정되었음에도 그에 위반하여 의결권이 행사되었고, 그 후 본안소송에서는 가처분신청인이 패소한 사안에서, 가처분결정에 위반하는 행위가 무효로 되는 것은 형식적으로 그 가처분을 위반하였기 때문이 아니라 가처분에 의하여 보전되는 피보전권리를 침해하기 때문인데, 가처분의 본안소송에서 가처분의 피보전권리가 없음이 확정됨으로써 그 가처분이 실질적으로 무효임이 밝혀진 이상, 가처분에 위반한 행위는 결국 가처분의 피보전권리를 침해한 것이 아니어서 유효하고, 따라서 위 의결권이 행사된 주주총회결의에 가결정족수 미달의 하자가 있다고 할 수 없다고 판시한 바 있다.

같은 취지에서 보면 이사 갑에게는 신주발행유지청구권이 없어 이 사건 가처분의 피보전권리를 인정할 수 없고 따라서 이 사건 가처분을 위반한 2차 신주발행은 위법하지 않다는 논리도 가능하다.

 

5. 2차 신주발행의 무효사유 존재 여부 [이하 대법원판례해설 제83호, 곽병훈 P.225-256 참조]

 

 

가. 문제 제기

 

위와 같이 2차 신주발행이 이 사건 가처분에 위반하였다는 사정만으로 신주발행 무효사유에 해당한다고 보기는 어려우므로, 원고가 주장하는 무효사유, 즉 2차 신주발행의 근거가 된 2006. 2. 23.자 이사회결의에 하자가 있다거나, 그 후 법원의 신주발행금지 가처분이 있었음에도 2차 신주발행이 강행되었다는 점 등을 종합하여 신주발행의 무효사유에 해당하는지 여부를 살펴보아야 한다.

 

나. 법령이나 정관의 중대한 위반 여부

 

2차 신주발행을 결의한 2006. 2. 23.자 이사회에 참여하였던 피고의 이사 B, C는 하자(취소사유) 있는 2006. 2. 3. 주주총회에서 선임된 이사들이고, 그 후 이사 선임에 관한 2006. 2. 3.자 주주총회결의가 2008. 5. 29. 대법원 확정판결로 취소된 이상 위 이사들이 참석한 2006. 2. 23.자 이사회결의에도 하자가 있는 것이다. 1995년 개정된 상법 제376조에서는 주주총회 취소의 소에 관하여 판결의 소급효제한을 규정한 상법 제190조 단서를 더 이상 준용하지 않고 있는데, 개정상법은 주주총회 취소의 소에 관하여 원칙적으로 소급효를 인정하는 취지로 보는 것이 다수설이며, 대법원 2004. 2. 27. 선고 2002다19797 판결에서도 소급효를 인정하는 취지의 판시를 하였다(이사 선임의 주주총회결의에 대한 취소판결이 확정된 경우 그 결의에 의하여 이사로 선임된 이사들에 의하여 구성된 이사회에서 선정된 대표이사는 소급하여 그 가격을 상실하고, 그 대표이사가 이사선임의 주주총회결의에 대한 취소판결이 확정되기 전에 한 행위는 대표권이 없는 자가 한 행위로서 무효가 되므로, 이와 다른 견해에서 이사 선임의 주주총회결의의 취소판결에도 불구하고 그 효력이 소급하지 않는다고 한 것은 주주총회결의 취소판결의 소급효에 관하여 법리를 오해한 잘못이 있다고 판시함).

그렇다면 위와 같이 하자 있는 이사회결의에 의한 2차 신주발행은 신주의 발행사항을 이사회결의에 의하도록 한 법령(신주발행사항을 이사회가 결정하도록 한 상법 제416조)과 정관(신주발행에 필요한 사항을 이사회가 정하도록 한 정관 제19조)을 위반한 것이다.

 

다만 이사선임에 관한 주주총회결의가 사후에 취소된 점을 감안하면 위와 같은 법령, 정관의 위반이 중대한 것이었는지 여부에 관하여는 이론이 있을 수 있으나, 을측이 2006. 2. 3.자 주주총회를 위법하게 강행하여 하자 있는 이사들을 선임한 후 그 이사들을 동원하여 위 이사회결의를 하였다는 점에서 법령과 정관을 중대하게 위반한 것으로 보는데 무리는 없을 것이다.

 

다. 현저한 불공정이 있는지 여부

 

이 사건 가처분이 위와 같이 발령된 후 이사 갑은 이 사건 가처분을 각 주주들에게 송부하였고, 그 결과 2차 신주발행에는 피고 및 그 우호주주들만 참여하였다.

비록 이 사건 가처분이 주주의 신주발행유지청구권을 피보전권리로 하여 신청된 것이 아니라는 흠이 있으나, 법원에 의하여 발령된 것인 이상 당연무효라고 볼 수는 없고 그 실질은 이사 갑에 의하여 신청된 2006. 2. 23.자 이사회결의 효력정지 가처분으로도 볼 여지가 있는 점도 고려하여 보면, 이 사건 가처분이 발령되었음을 이유로 다수의 주주들이 신주인수에 불참하였음에도 을과 그 우호주주들만이 참여한 채 2차 신주발행을 강행하여 발행주식을 전부 인수한 것은 2차 신주발행에 현저한 불공정이 있었다고 볼 수 있을 것이다.

특히 을과 그 우호주주들은 그 직전에 갑을 대표이사에서 축출하고 을이 직접 대표이사에 취임하여 경영권을 다투는 입장에 있었으며, 그 연장선상에서 위법한 2006. 2. 3.자 주주총회결의를 통하여 이사들을 선임한 후 위 이사들을 동원하여 2차 신주발행을 내용으로 하는 2006. 2. 23.자 이사회결의를 진행하였으며, 위와 같은 하자를 지적한 이 사건 가처분이 발령되었음을 이유로 갑측이 2차 신주발행에 참여하지 않는 사정을 알면서도 그들끼리 2차 신주발행을 강행한 것이므로, 불공정성이 크다고 할 것이다.

 

라. 기존 주주들의 이익과 회사의 경영권 내지 지배권에 중대한 영향을 미쳤는지 여부

 

이사 갑측 주주들이 2차 신주발행에 전혀 참여하지 않고, 을측 주주들만 신주를 인수하는 바람에 피고 회사의 지배권에 중대한 영향이 발생하였다.

2차 신주발행 당시 발행된 보통주식 37,222주는 그때까지 발행된 보통주식 62,738주의 59.3%에 해당하는 분량이고, 그로 인하여 원고 측 지분율은 42.1%에서 26.4%로 크게 감소하였고, 피고 측 지분율은 57.9%에서 73.6%로 크게 증가하였다.

 

마. 거래의 안전에 미치는 영향

 

2차 신주발행 당시 피고의 전체 주주는 34명에 불과하였고, 이 사건 가처분 발령사실을 통지받고도 신주인수를 한 주주는 을 및 그 우호주주들 합계 13명에 한하며, 그나마 을과 그 가족들이 대부분의 주식을 인수하였다.

2차 신주발행에 참여한 을 및 그 우호주주들로부터 그 보유 주식 전부를 인수한 3 회사가 2차 신주발행으로 발행된 보통주식을 계속 보유하고 있는 것으로 보이고[3 회사가 2차 신주발행에 의한 주식 전부를 계속 보유하는지 여부에 관한 직접적 증거는 제출되지 않았으나, 3 회사가 피고 회사의 경영권을 계속 행사하고 있고, 양수계약 당시 72,971주(다만 1차 신주발행 9,710주, 2차 신주발행 37,222주, 3차 신주발행 26,913주의 합계는 73,845주임)에 대하여 신주발행 무효의 소가 제기되어 있다는 점을 명시하면서 상당한 양도대금의 지급을 보류한 점 등에 비추어 보면 3 회사가 위 주식을 계속 보유하는 것으로 볼 수밖에 없다], 1 내지 3차 신주발행이 무효로 될 것에 대비하여 매매대금 중 상당금액은 유보하여 두었다.

 

한편, 앞에서 본 바와 같이 2차 신주발행 후 이어진 3차 신주발행에서 이사 갑 측은 2차 신주발행 후의 주주명부를 기초로 3차 신주발행의 신주인수권을 부여하는 것은 부당하다고 주장하며 3차 신주발행에 참여하지 않았는데, 그에 불구하고 강행된 3차 신주발행의 무효확인을 구하는 소에서는 2차 신주발행이 무효임을 이유로 3차 신주발행에도 무효라는 취지로 제1심판결이 선고된 바 있고, 이 사건 2, 3차 신주발행 이후 개최된 2006. 6. 6.자 주주총회와 2006. 6. 22.자 주주총회에 관하여, 이 사건 2, 3차 신주발행에 기한 주식의 의결권행사를 금지하는 가처분결정이 발령되기도 하는 등 본 사건 이외에도 2차 신주발행이 무효라는 법원 판단이 이어지고 있다(다만 1차 신주발행에 기한 주식의 의결권행사금지 청구는 기각되었다).

 

위와 같은 사정을 종합하면, 2차 신주발행이 무효로 되더라도 거래의 안전에 미치는 영향은 거의 없거나 크지 않을 것이다.

 

바. 무효사유의 주장 제한 관련

 

앞에서 살펴본 사유 중 ‘현저한 불공정’이 있다는 사유는 소장에서 명시적으로 주장되지는 않았으나, 을측에서 이 사건 가처분에 반하여 2차 신주발행을 강행하였다는 주장에 포함된 것으로 보아도 무리는 없을 것으로 보인다.

그 밖에 라. 마.의 사정은 법원이 무효사유의 중대성을 평가하는 요소이므로 6개월 내에 원고에 의하여 무효사유로 명시적으로 주장될 필요는 없는 것으로 보인다.

 

사. 소결론

 

위와 같이 2차 신주발행은 법령이나 정관을 중대하게 위반한 것일 뿐만 아니라 현저히 불공정한 것이었으며, 그로 인하여 기존 주주들의 이익과 회사의 경영권 내지 지배권에 중대한 영향을 미친 것이었다.

 

한편, 2차 신주발행이 무효로 되더라도 거래의 안전에 미치는 중대한 영향은 없는 것으로 보이고, 오히려 법원의 가처분 발령을 믿고 2차 신주발행에 참여하지 아니한 원고들과 다른 주주들을 보호할 필요성이 높다.

 

위와 같은 사정들을 종합하여 보면 2차 신주발행은 무효라고 봄이 상당하고, 결국 원심은 그 이유를 달리하지만 결론은 정당하다.

 

아. 대법원 2007. 2. 22. 선고 2005다77060, 77077 판결과의 구분

 

위 판결에서는 주식회사의 신주발행은 주식회사의 업무집행에 준하는 것으로서 대표이사가 그 권한에 기하여 신주를 발행한 이상 신주발행은 유효하고, 설령 신주발행에 관한 이사회의 결의가 없거나 이사회의 결의에 하자가 있더라도 이사회의 결의는 회사의 내부적 의사결정에 불과하므로 신주발행의 효력에는 영향이 없다고 판시한 바 있어, 2차 신주발행에 관하여 그 기초된 2006. 2. 23.자 이사회결의에 하자가 있다는 사정 등을 들어 2차 신주발행을 무효로 보는 이 사건의 결론과 충돌하는 것이 아닌가의 의문이 들 수 있다.

그러나 신주발행 무효의 소에서 당사자가 주장하는 개개의 무효원인은 하나의 공격방법에 지나지 않는 것이고, 법원으로서는 개별적 무효원인을 종합하여 신주발행의 효력 유무를 판정하여야 하는 것인바(위 대법원 2000다37326 판결), 이 사건에서는 2차 신주발행에 관하여 이사회결의에 하자가 있다는 점 이외에도 그 하자와 유기적으로 연관되어 신주발행을 금지하는 이 사건 가처분이 발령되었고, 피고가 이 사건 가처분에도 불구하고 2차 신주발행을 강행하는 바람에 대표이사이던 을과 그 우호주주들만이 신주를 인수하여 회사의 지배구조에 큰 변화가 초래되었다는 점과 2차 신주발행을 무효로 하더라도 거래의 안전에 큰 영향을 끼칠 염려가 없다는 점도 종합적으로 고려하여 신주발행의 무효사유에 해당한다는 것이므로, 위 판결과 배치되는 것이라고 보기는 어렵다.

결국 신주발행 무효사유는 개개의 사건에서 구체적 사정을 종합하여 법원이 판단하게 되는 것이다.

 

6. 대상판결의 판시 요지 [이하 대법원판례해설 제83호, 곽병훈 P.225-256 참조]

 

전환사채 발행 무효의 소에서 선언되었던 법리, 즉 신주발행을 사후에 무효로 함으로써 거래의 안전과 법적 안정성을 해칠 위험성이 큰 것을 고려하여 그 무효원인은 가급적 엄격하게 해석하여야 하고, 따라서 법령이나 정관의 중대한 위반 또는 현저한 불공정이 있어 그것이 주식회사의 본질이나 회사법의 기본원칙에 반하거나 기존 주주들의 이익과 회사의 경영권 내지 지배권에 중대한 영향을 미치는 경우로서 신주와 관련된 거래의 안전, 주주 기타 이해관계인의 이익 등을 고려하더라도 도저히 묵과할 수 없는 정도라고 평가되는 경우에 한하여 신주의 발행을 무효로 할 수 있다는 법리를 신주발행 무효의 소에서 재확인하였다.

그리고 위와 같은 법리가 신주발행 무효의 소에서 구체적으로 적용되는 모습을 상세하고도 명시적으로 보여주고 있다.

 

 

【주식에 관한 가처분<신주발행금지가처분>】《주식취득에 관한 권리를 보전하기 위한 가처분(명의개서금지의 가부)의 주문례, 의결권행사금지 또는 허용의 가처분, 임시로 주주의 지위를 정하는 가처분, 신주발행금지가처분(가처분에 위반한 신주발행의 효력)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 주식에 관한 가처분  [이하 법원실무제요 민사집행(V) P.503-511 참조]

 

가. 주식취득에 관한 권리를 보전하기 위한 가처분

 

⑴ 개요

 

① 주권의 인도청구권 보전을 위해서는 원칙적으로 유체동산에 대한 경우와 같이 주권 자체의 점유이전을 금하는 가처분을 하여야 하므로 채무자의 주권에 대한 점유를 박탈하고 집행관에게 보관을 명하는 가처분을 하게 된다.

그러나 실제로 주권을 발행하지 않는 경우도 많고, 주권을 발행하였더라도 가처분의 집행단계에서 그 주권을 채무자가 은닉해 버리면 아무 실효가 없으므로 실무상 채무자로 하여금 그 주식의 처분을 금지하도록 명하는 가처분이 많이 쓰인다.

 

② 때로는 집행관 보관과 동시에 처분금지를 명하기도 하나 주권의 점유를 박탈하면 주식의 유효한 양도가 불가능하므로 점유이전금지가처분이 집행된 후 다시 처분금지를 할 필요는 없다.

 

⑵ 채무자 및 제3채무자의 지위

 

① 주권발행 이전이거나 제권판결이 있는 주식에 대하여는 처분금지를 명하는 외에 주식발행회사를 제3채무자로 하여 “제3채무자는 채무자에 대하여 위 주식에 관하여 주권을 인도하여서는 아나 된다”고 하면 될 것이다.

이 경우 “제3채무자는 위 주식에 관하여 채무자에게 주권을 발행 교부하여서는 아니 된다”고 하는 예도 있으나 이러한 주문례는 주주권의 귀속을 다투는 채권자와 채무자 사이의 분쟁에 관하여 채권자가 직접 발행회사에 대하여 발행금지를 청구할 수 있는 권리가 있는지의 문제와 관련하여 의문이 있다.

 

② 위와 같은 가처분을 받은 후에도 주주로서의 권리는 여전히 채무자에게 있다.

따라서 채무자는 주주명부상의 주주로서 주주총회에 출석하여 의결권을 행사하거나 과실인 배당금을 수령하는 등 주식의 처분 이외의 권리행사를 주권 없이 행사할 수 있다.

그러므로 위 집행관 보관의 경우에도 유가증권점유이전금지가처분과 달리 집행관으로 하여금 채무자를 대신하여 권리보전행위를 하도록 명할 필요가 없다.

 

⑶ 명의개서금지의 가부

 

① 실무에서는 처분금지가처분을 하는 경우에 회사를 제3채무자로 하여 또는 회사도 채무자에 포함시켜 주주명부의 명의개서를 금지하는 경우도 있고, 학설상으로도 이러한 명의개서금지의 가처분은 유효하게 할 수 있으며 그 결과 회사는 주권양수인으로부터의 명의개서 청구를 거부할 수 있거나 명의개서 후 본안에서 승소한 채권자의 청구가 있으면 그 명의개서를 말소하여야 한다고 설명되기도 한다.

그러나 주식양수도 계약만 체결한 상태의 양수인은 양도인에 대하여 그 주식의 처분금지를 구할 채권적 권리는 있어도 회사에 대하여 직접 명의개서금지를 구할 권리는 없다고 봄이 타당하다.

 

② 양수인이 주식대금을 모두 지급하였더라도 원칙적으로 주주명부에 기재를 마치지 않고는 회사에 대한 관계에서 주주권을 행사할 수 없다.

다만 예외적으로 주주명부에의 기재 또는 명의개서청구가 부당하게 지연되거나 거절되었다는 등의 사정이 인정 되는 경우에는 회사에 직접 주주권을 행사할 수 있으므로[대판(전) 2017. 3. 23. 2015다248342], 주주권을 부인하고 제3자에게 명의개서를 하려는 회사를 채무자로 하여 주주권확인청구를 본안소송으로 하여 명의개서의 금지를 구하는 가처분신청을 할 수 있을 것이다.

실무상 주식귀속에 관한 분쟁이 없음에도 회사가 채권자로부터 명시적으로 명의개서를 요구하는 문서를 받고 아무런 이유 제시없이 이에 응하지 않거나, 내세운 이유가 타당하지 않음이 객관적으로 명백한 경우 부당 명의개서 지연이나 거절로 인정하고 있다.

 

⑷ 주문례

 

㈎ 점유이전금지가처분(주권이 발행된 경우에만 가능)

 

"채무자는 별지 목록 기재 주권에 대한 점유를 풀고 채권자가 위임하는 집행관에게 보관하게 하여야 한다."

 

㈏ 처분금지가처분

 

"채무자는 별지 목록 기재 주식에 대하여 양도, 질권의 설정 그 밖에 일체의 처분을 하여서는 아니 된다."

 

㈐ 명의개서금지가처분(임시의 지위를 정하기 위한 가처분)

 

"채무자(회사)는 별지 목록 기재 주식에 관하여 000에게 명의개서를 하여서는 아니 된다."

 

앞서 본 것처럼 하나의 주문으로 점유이전금지가처분과 처분금지가처분을 동시에 할 수 있을 뿐만 아니라, 다툼의 대상에 관한 가처분인 처분금지가처분과 임시의 지위를 정하기 위한 가처분인 명의개서금지가처분을 함께 명하는 것도 가능하다.

 

나. 의결권행사금지 또는 허용의 가처분

 

⑴ 개요

 

① 주식의 귀속에 관하여 양도인과 양수인 사이에, 또는 양수인과 회사 사이에 다툼이 있거나 발행된 주식의 효력에 다툼이 있는 경우에 주주총회에서의 의결권의 금지 또는 허용의 가처분이 필요하게 된다.

상법 369조에 의한 회사가 가진 자기주식, 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 150조, 147조에 의한 주식의 대량보유상황 등의 보고의무를 위반한 주식 등과 같이 법령에 의하여 의결권이 제한되는 주식에 관한 사안도 간혹 있다.

 

② 일반적으로 회사는 주주명부에 등재된 자를 주주로 하여 주주권을 행사시키므로 단순히 주권을 양수받을 지위에 있다는 것만으로는 아직 명의개서가 되지 않은 상태에서 채무자인 주주의 주주권행사를 금하거나 채권자에게 의결권행사를 허용한다는 것은 있을 수 없는 일이지만, 주권이 양도되었음에도 불구하고 회사가 별다른 이유 없이 명의개서에 불응하고 종전의 주주에게 의결권을 행사시키려고 한다면 그로 인하여 회사의 경영이 악화될 우려가 있다는 등의 사정 아래서는 주주명부상의 주주의 의결권행사를 금지 하고 양수인(진정한 주주)에게 의결권행사를 허용하게 할 가처분의 필요가 있게 된다.

 

③ 또한 위법·불공정한 신주발행으로 인해 주식 가치가 희석되거나 제3자가 신주를 인수함으로써 기존 주주의 회사지배권이 상대적으로 약화되는 등 주주의 이익을 해할 위험이 있는 경우에는 신주발행무효소송(상 429조)을 본안으로 하여 이미 효력이 발생한 신주에 관하여 의결권행사를 금지하는 가처분도 기능하다(이는 신주발행에 대한 사후적 가처분으로서, 신주발행에 대한 사전적 가처분인 신주발행금지가처분과 대비 된다).

신주발행무효의 소는 신주를 발행한 날로부터 6개월 내에 제기하여야 하므로(상 429조), 이를 본안으로 하는 의결권행사금지가처분에서도 위와 같은 본안 제소기간 준수 여부를 심리하여야 하고, 신주발행 후 6개월이 지났음에도 신주발행무효의 소가 제기되지 앓았다면 가처분신청을 받이들여서는 안 된다.

 

④ 신주발행의 절차적, 실체적 하자가 극히 중대하여 신주발행이 존재하지 않는다고 볼 수밖에 없는 경우에는 신주발행무효의 소가 아니라 부존재확인의 소를 제기할 수 있으므로(대판 1989. 7. 25. 87다카2316), 신주발행이 무효인 경우에 비하여 의결권행사금지가처분이 인용될 가능성이 크다고 할 수 있다.

 

⑤ 한편 신주발행무효소송을 본안으로 하는 의결권행사금지가처분에 그치지 아니하고 신주발행의 효력정지가처분을 구하는 경우도 간혹 있으나, 신주발행무효판결은 확정되면 장래에 향하여만 효력을 가지는 데 반하여 (상 431조 1항), 신주발행효력정지가처분은 신주발행무효소송의 판결이 확정되기 전에 본안판결을 통하여 얻고자 하는 내용과 실질적으로 동일한 내용의 권리관계를 형성하는 이른바 만족적 가처분이므로, 위와 같은 가처분은 본안소송에 의하여 얻을 수 있는 것보다 더 큰 권리의 만족을 주는 것이어서 보전처분의 부수성에 반한다고 보는 것이 실무의 경향이다.

 

⑵ 신청·심리

 

① 의결권행사금지가처분은 그 행사를 할 자와 회사를 함께 채무자로 하여, 의결권행사허용의 가처분은 회사를 채무자로 하여 신청한다.

상법 369조, 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 150조, 147조 등과 같이 법령에 의하여 의결권이 제한되는 주식에 대한 의결권행사금지가처분신청은 결의취소의 소의 원고적격이 있는 주주 등이 채권자가 된다.

 

② 이 가처분은 주주총회에 임박하여 신청되고 일단 허용되면 채권자에게 만족을 주는 것일 뿐 아니라 채무자는 이를 다투어 취소시킬 수 있는 시간적 여유가 없게 되고, 특히 경영권 분쟁하에서의 의결권행사금지가처분은 가처분으로 경영권의 귀속을 변동시키는 결과를 가져올 수 있으므로, 보전의 필요성에 관하여 강도 높은 소명을 요구하여 신중하게 심리하여야 한다.

 

③ 특별한 사정이 없는 한 회사에 대한 관계에서 주주명부상 주주만이 주주로서 의결권 등 주주권을 적법하게 행사할 수 있다고 한 판례[대판(전) 2017. 3. 23. 2015다248342] 이후 주주총회 직전 주식양수인 등이 진정한 주주를 자처하면서 현행 주주명부의 내용을 다투는 유형의 가처분사건이 증가하고 있다.

위 판례가 적법하게 작성된 주주명부에 위와 같은 효력을 부여하고 있는 점에 비추어, 이러한 사건의 심리에서는 여러 차례 변경된 주주명부 중 적법한 주주명부를 확정함과 아울러 이에 대하여 부당한 명의개서 지연·거절이 있었는지 판단하는 것이 매우 중요하다.

 

⑶ 가처분의 내용과 주문례

 

회사와 명부상 주주에 대하여 명부상 주주의 의결권행사금지를 명하는 경우와 그와 동시에 주식양수인에게 의결권행사를 허용하는 경우가 있다.

채권자에 대하여 의결권행사를 허용하는 주문이 발령되지 않은 경우에도 명부상 주주의 의결권행사를 금지하는 가처분의 효력으로서 채권자의 의결권행사가 허용된다고 하는 견해가 있으나, 의결권행사금지와 행사허용을 함께 신청한 경우에도 법원은 신청의 목적을 이루는 데 필요한 최소한도의 범위 내에서 명부상 주주의 의결권행사금지만을 명할 수 있으므로 의결권행사금지를 명하는 가처분이 발령되었다고 하여 당연히 채권자의 의결권행사가 허용된다고 볼 것은 아니다.

채권자에 대하여의결권행사를 허용하는 경우에는 명부상 주주의의결권행사금지를 동시에 명한다.

 

㈎ 의결권행사 금지

 

1. 채무자 OO 주식회사는 20 . . . 10:00에 개최되는 주주총회에서 채무자 xxx에게 별지 목록 기재 주식에 대한의결권을 행사하게 하여서는 아니 된다.

2. 채무자 xxx는 위 주주총회에서 위 주식에 대한 의결권을 행사하여서는 아니 된다.

 

㈏ 의결권행사 허용

 

채무자 00주식회사는 20 . . . 10:00에 개최되는 주주총회에서 채권자에게 별지 목록 기재 주식에 대한 의결권을 행사하게 하여야 한다.

 

⑷ 가처분의 효력

 

① 주식양수인라고 주장하는 자가 명부상 주주를 상대로 의결권행사를 금지하는 가처분결정을 받은 경우, 그 명부상 주주는 주주총회에서의결권을 행사할 수 없다.

이때 의결권행사가 금지되는 주식이 정족수 계산의 기초가 되는 ‘발행주식의 총수’에 산입되는지에 관하여는, 단순히 ‘주식의 귀속’이 다투어진 경우에는 발행주식의 총수에 산입되나 ‘주식 자체의 효력’이 부정된 경우에는 상법 371조 1항을 유추 적용하여 발행주식의 총수에서 제외하여야 한다는 견해가 통설이다.

주식 귀속이 다투어진 사건에서 대법원도 의결권행사가 금지된 주식이 발행주식 총수에는 산입된다고 판단하였다(대판 1998. 4. 10. 97다50619).

 

② 의결권행사금지가처분의 효력이 회사에 미치는 경우, 가처분에 위반하여 명부상 주주에게 의결권행사를 허용하면 결의 취소의 사유가 되나, 본안소송에서 다시 피보전권리의 존재가 증명되어야 하는 것인지 가처분 위반사실 자체가 결의 취소사유가 되는 것인지에 관하여는 견해가 통일되어 있지 않은데, 이와 관련하여 의결권행사금지가처분과 동일한 효력이 있는 강제조정결정에 위반하는 의결권행사로 주주총회결의에 가결 정족수 미달의 하자 여부가 문제된 사안에서, 가처분의 본안소송에서 가처분의 피보전권리가 없음이 확정 됨으로써 그 가처분이 실질적으로 무효임이 밝혀진 이상 위 강제조정 결정에 위반하는 의결권행사는 결국 가처분의 피보전권리를 침해한 것이 아니어서 유효하다고 한 판례(대판 2010. 1. 28. 2009다3920)가 있음은 앞서 본 바와 같다.

 

③ 또한 회사가 의결권행사금지가처분에 따라 주주총회에서명부상 주주의 의결권행사를 금지시키거나 주식을 양수하였다고 주장하는 자에게 의결권행사를 허용하였는데, 그 후 주주권확인 등의 본안소송에서 가처분과 다른 판결이 확정된 경우, 명부상 주주의 의결권행사를 금지한 주주총회에는 결의취소사유가 있다고 보는 견해가 유력하나, 의결권행사금지가처분에 주주명부에 갈음하는 일종의 면책적 효력을 인정하여 결의취소사유가 되지 않는다고 하는 반대설도 있다.

 

다. 임시로 주주의 지위를 정하는 가처분

 

⑴ 개요

 

① 주주명부에 기재가 없는 주식양수인에게 임시로 주주의 지위를 정하는 가처분도 허용된다고 할 것이다.

주문례로는 주주총회소집 청구, 의결권행사 등 주주인 지위의 내용을 구성하는 구체적 행위를 표시하지 아니하는 방법과 이를 표시하는 방법의 두 가지가 쓰이고 있다.

 

② 다만 전자의 주문례에 관하여는 주주의 지위가 포괄적이어서 그 권리내용이 다양하여 자칫 필요성을 초과하는 것이 되기 쉽고, 또 본안과의 관련성도 의문인 경우가 많이 있으므로, 현저한 손해를 피하거나 급박한 위험을 막기 위한 가처분의 목적에 비추어 가능하면 다툼이 되는 권리관계를 특정하여 주주의 권리를 인정하는 것이 바람직하다.

 

③ 한편 후자의 주문례를 내는 경우에도 그 대상으로 개최 예정인 주주총회 등을 특정하지 않으면 포괄적인 결정이 될 수 있어, 실무상 신청취지에 해당 주주총회를 특정하도록 석명권을 행사하기도 한다.

 

⑵ 주문례

 

20 . . 10:00에 개최되는 주주총회에서 채권자가 별지 목록 기재 주식에 관하여 주주의 지위에 있음을 임시로 정한다.

 

별지 목록 기재의 주식에 관하여, 채권자가 채무자회사의 주주명부에 기재된 주주로서 다음 행위를 할 수 있는 지위에 있음을 임시로 정한다.

1. 채무자회사의 주주총회 소집을 청구하는 것

2. 채무자회사의 주주총회에서 의결권을 행사하는 것

 

라. 신주발행금지가처분

 

⑴ 개요

 

① 주식회사가 법령 또는 정관에 위반하거나 현저하게 불공정한 방법에 의하여 주식을 발행함으로써 주주가 불이익을 받을 염려가 있는 경우에는 그 주주는 회사에 대하여 그 발행을 유지할 것을 청구할 수 있는바(상 424조), 이 신주발행유지청구권을 피보전권리로 하여 신주발행을 금지하는 가처분을 할 수 있다.

 

② 이는 위법하거나 불공정한 신주발행에 대하여 주주의 이익을 보호하기 위하여 인정되는 단독주주권이므로, 위법·불공정한 신주발행으로 인하여 불이익을 받을 염려가 있는 주주는 보유주식수, 주식 보유기간, 의결권 또는 신주인수권의 유무를 불문하고 단독으로 신주발행금지가처분을 신청할 수 있다.

 

③ 다만 신주발행의 유지라 함은 사전에 구제하자는 것이므로 신주가 발행된 후에는 유지청구를 할 수 없는데, 신주발행의 효력은 납입기일의 다음 날에 발생하므로(상423조 1항), 신주발행금지가처분의 신청 및 그 결정은 납입기일까지 이루어져야 한다.

이러한 시급성 때문에 신주발행유지청구권은 가처분을 통해 행사하는 경우가 대부분인데, 이사회 결의 등을 통해 신주발행의 의사가 외부에 표시되었다면 아직 신주모집절차가 개시되지 않았더라도 신청이 가능할 것이다.

 

④ 현저하게 불공정한 방법으로 주식배정이 이루어 졌는지 여부가 쟁점이 되는 사안이 많은데, 실무상 주주배정과 제3자배정 중 어느 방식에 해당하는지에 따라 심리방법 및 판단기준을 달리 하는 경향이 있다.

이 가처분은 회사에 대하여 신주발행을 하여서는 안 된다는 취지의 부작위를 명하는 것으로서 그 효력이 직접 인수인에게 미치지는 않으나, 회사로서는 가처분결정에 따라 인수인의 주금납입에 대한 수령을 거부할 의무가 있다.

또한 당해 신주의 주권이 인쇄되어 있는 경우에는 그 발행정지를 위하여 가처분의 주문에 주권의 집행관 보관조치를 명하는 것도 기능하다.

 

⑵ 주문례

 

채무자가 20 . . . 이사회의 결의에 기하여 현재 발행을 준비 중인 기명식 액면 00원의 보통주식 00주의 신주발행을 금지한다.

 

⑶ 가처분에 위반한 신주발행의 효력

 

신주발행금지가처분을 무시하고 한 신주발행에 대하여는 법원의 공권적 판단을 위반한 것으로서 무효라는 견해, 신주발행금지가처분결정은 당사자인 채권자와 채무자(회사) 사이에서만 효력이 있으므로 제3자가 취득한 신주의 효력 에는 영향이 없다는 견해, 원칙적으로 무효이나 신주를 취득한 제3자가 선의인 경우에 한하여 유효라는 견해 등이 있다.