【어음금·수표금청구소송의 요건사실, 발행인에 대한 청구, 배서인에 대한 청구, 이에 대한 항변 및 공격방어방법】《피고의 어음발행, 어음상권리의 원고귀속 + 원고의 어음소지, 발행행위..

【어음금·수표금청구소송의 요건사실, 발행인에 대한 청구, 배서인에 대한 청구, 이에 대한 항변 및 공격방어방법】《피고의 어음발행, 어음상권리의 원고귀속 + 원고의 어음소지, 발행행위증명책임, 위조 변조 입증책임, 승계취득, 선의취득, 지급제시사실의 요부, 인적 항변, 물적 항변, 백지어음항변(백지보충권남용, 백지보충권시효소멸), 융통어음항변, 후자의 항변, 이중무권의 항변》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

 

<어음금ㆍ수표금청구소송>

 

이하에서는 특별히 구별하지 않는 한 어음에 관하여 설명하는 것으로 한다.

 

1. 발행인에 대한 청구

 

가. 청구원인

 

요건사실은 “피고의 어음발행 + 어음상 권리의 원고귀속 + 원고의 어음 소지”이다.

 

나. 피고의 어음발행

 

먼저, 원고는 피고가 어음요건이 구비된 어음을 발행한 사실을 주장ㆍ증명하여야 한다.

 

⑴ 반드시 기재하여야 할 사항

 

① 어음.수표는 엄격한 요식증권으로 반드시 기재하여야 할 사항이 법으로 규정되어 있다(어음법 1조 및 75조, 수표법 1조).

 

이러한 요건 중 어음의 효력에 본질적인 것이어서 필수 불가결한 것도 있고, 기재하지 않아도 되는 것도 있으며, 다른 기재에 의하여 보충될 수 있는 것도 있다.

 

② 국내어음의 경우 발행지는 필요적 어음요건이 아니다.

 

어음면의 기재 자체로 보아 국내 어음으로 인정되는 경우에 있어서는 발행지의 기재는 별 다른 의미가 없는 것이고, 발행지의 기재가 없는 어음도 완전한 어음과 마찬가지로 유통ㆍ결제되고 있는 거래의 실정 등에 비추어, 그 어음면상 발행지의 기재가 없는 경우라고 할 지라도 이를 무효의 어음으로 볼 수는 없다(대법원 1998. 4. 23. 선고 95다36466 판결,대법원 1999. 8. 19. 선고 99다23383 판결).

 

③ 지급장소는 어음요건이 아니라 유익적 기재사항이며, 지급지가 적혀 있지 않은 경우 발행지를 지급지로 보고, 발행지가 적혀 있지 않은 경우 발행인의 명칭에 부기한 지를 발행지로 본다(어음법 76조 2호,3호).

 

④ 어음요건이 흠결되었다는 피고의 주장은 항변이 아니라 부인에 해당하나, 어음요건이 흠결되었더라도 발행인인 피고에게 그 어음이 백지어음(어음행위자가 후일 어음소지인으로 하여금 어음요건의 전부 또는 일부를 보충시킬 의사로 고의로 이를 기재하지 않고 어음이 될 서면에 기명날인 등을 하여 어음행위를 한 미완성의 어음을 말한다)이 아니고 불완전어음으로서 무효라는 점에 관한 증명책임이 있으므로(대법원 1984. 5. 22. 선고 83다카1585 판결), 어음소지인으로서는 변론종결시까지 어음요건을 보충하여 어음을 완성한 사실만 주장ㆍ증명하면 된다.

 

⑤ 백지보충의 효력은 보충시부터 장래에 향하여만 발생하므로, 지급제시기간 후 보충을 한 경우에는 보충된 어음을 지급제시한 다음날부터 지연손해금이 발생한다.

 

변론종결일까지도 그 백지 부분이 보충되지 아니한 경우에는 그 소지인은 발행인에 대하여 이행기에 도달된 약속어음금 채권을 가지고 있다고 할 수 없어 기각할 수밖에 없다(대법원 1994. 9. 9. 선고 94다12098, 12104 판결).

 

⑵ 발행행위 증명책임

 

① 다음 원고는 피고가 발행인으로서 기명.날인 또는 서명을 하였거나, 대리인에 의하여 발행행위를 한 사실을 증명하여야 한다.

 

예외적으로 표현대리, 무권대리행위의 추인 등에 의하여 제3자의 법률행위의 효과가 피고에게 귀속될 수도 있다.

 

② 어음채무자로 기재된 사람이 위조임을 주장하면 그 사람에 대하여 어음채무의 이행을 구하는 어음소지인이 그 기명날인의 진정함을 증명하여야 하므로(대법원 1993. 8. 24. 선고 93다4151 판결), 어음의 기재가 위조되었다는 주장은 항변이 아니라 부인에 불과하다.

 

어음의 변조 전에 어음행위를 한 자는 변조에 동의하지 않은 이상 원래 문구에 따라 책임을 지는데(어음법 69조), 어음행위 당시의 어음상의 문언에 대한 증명책임에 관하여는, ① 어음면상 변조사실이 명백하지 않은 경우에는 변조사실 자체는 이를 주장하는 어음채무자가 증명책임을 지고, 변조사실이 어음면상 명백하면 소지인이 어음채무자가 변조에 동의하 였거나 그의 어음행위가 변조 후에 행하여졌다는 것을 증명하여야 한다는 항변설과 ② 어음채무자가 변조를 주장하는 것은 어음채무부담의 간접부인에 불과하므로 언제나 소지인에게 어음행위 당시의 어음문면에 대하여 증명책임이 있다는 부인설의 견해가 대립하고 있는데, 판례는 항변설의 입장에 있는 것으로 보인다(대법원 1987. 3. 24. 선고 86다카37 판결,대법원 1990. 2. 9. 선고 89다카14165 판결).

 

③ 통상 원고는 어음을 서증으로 제출하고, 그 서증의 진정성립을 증명함으로서 피고의 발행사실을 증명하고 있는데, 어음면상 나타난 발행인의 인영이 피고의 것이라는 점만 인정되면 그 인영이 피고의 의사에 의하여 날인된 것으로 사실상 추정되나(대법원 1997. 3. 11. 선고 96다50209 판결), 날인행위가 피고 이외의 자에 의하여 이루어진 사실이 증명되면, 원고가 실제 날인한 자가 적법한 대리권을 가지고 있었는지에 관하여 증명하여야 한다.

 

발행이 대리인에 의하여 행하여진 경우에는 ⓐ 대리인이 본인인 피고를 위한 것임을 표시하고 대리인의 이름을 기명날인한 사실, ⓑ 피고가 대리인에게 당해 어음의 발행에 관한 대리권을 수여한 사실을 주장ㆍ증명하여야 한다.

 

대리권 수여사실의 증명이 불가능한 경우 표현대리의 각 요건사실을 주장ㆍ증명할 수도 있고, 피고가 무권대리행위를 추인한 사실을 주장ㆍ증명할 수도 있을 것이다.

 

기명날인이 대행의 방식에 의하여 이루어진 경우에도 대리의 방식으로 이루어진 경우와 동일하게 취급하면 된다. 따라서 대행의 경우에도 표현대리의 법리를 유추적용함이 가능하다(대법원 1991. 6. 11. 선고 91다3994 판결).

 

기명날인 대행방식이란, 권한을 부여받은 자가 직접 본인 명의로 어음행위를 하는 것을 말하는바, 예컨대 회사에서 어음관리직원이 그 직무에 따라 회사명 및 대표이사의 이름을 명판에 의해 찍어 발행하는 경우가 이에 해당한다.

 

⑶ 교부행위 필요 여부

 

① 어음행위의 성립요건으로 어음증권의 작성 외에 상대방에게 교부하는 행위까지 필요한가에 대하여는 견해의 대립이 있다.

 

ⓐ 창조설 : 어음행위의 성립은 어음작성행위 그 자체로서 충분하며 어음의 교부를 필요로 하지 않는다.

ⓑ 발행설 : 어음채무는 기명날인자의 일방적인 증권작성행위와 기명날인자의 의사에 의한 증권의 점유이전에 의하여 발생한다.

ⓒ 교부계약설 : 어음행위가 성립하기 위해서는 어음의 작성뿐만 아니라 수취인과 사이에 교부계약을 필요로 한다.

ⓓ 권리외관설 : 비록 교부계약이 없더라도 어음 증권을 작성한 자는 그것에 의하여 표시된 외관을 신뢰하고 어음을 취득한 선의의 제3자에 대하여 어음상의 채무를 부담한다.

 

② 어음행위도 법률행위의 일종인 이상 발행인의 어음 용지에 기재된 의사표시가 상대방에게 도달하여야 어음의 발행행 위가 성립하되, 어음행위 자체는 수취인의 기명.날인 없이 일방적으로 성립한다는 측면에서 단독행위라 할 것이다. 대법원 1989. 10. 24. 선고 88다카24776 판결은 방론으로 “약속어음의 작성자가 어음요건을 갖추어 유통시킬 의사로 그 어음에 자기의 이름을 서명날인하여 상대방에게 교부하는 단독행위를 발행이라 일컫는다.”고 판시하고 있다.

 

③ 원고는 피고의 교부계약체결사실을 주장ㆍ증명할 필요는 없지만 피고의 어음교부사실은 주장ㆍ증명하여야 한다.

 

④ 다만, 어음을 유통시킬 의사로 어음상에 발행인으로 기명날인하여 외관을 갖춘 어음을 작성한 자는 그 어음이 도난.분실 등으로 인하여 그의 의사에 의하지 아니하고 유통되었다고 하더라도, 배서가 연속되어 있는 그 어음을 외관을 신뢰하고 취득한 소지인에 대하여는 그 소지인이 악의 내지 중과실에 의하여 그 어음을 취득하였음을 주장ㆍ증명하지 아니하는 한 발행인으로서의 어음상의 채무를 부담한다는 것이 판례의 입장이므로(대법원 1999. 11. 26. 선고 99다34307 판결. 위 판결은 제한적이나마 권리외관에 의한 책임을 인정하고 있다), 원고는 ‘피고가 어음을 교부한 사실’ 대신에 ‘어음을 작성할 당시 피고 에게 어음을 유통시킬 의사가 있었던 사실’을 주장ㆍ증명하여도 된다.

다만, 이 경우 피고는 원고가 어음을 취득할 당시 악의.중과실이 있었음을 항변으로 주장하여 그 책임을 면할 수 있다.

 

나. 어음상 권리의 원고귀속

 

⑴ 원고에게 어음상 권리가 귀속된 사실의 증명방법으로는 ① 형식상 배서가 연속된 어음의 소지인임을 증명하는 방법과 ② 배서 등에 의한 실질적인 권리이전을 증명하는 방법 2가지가 있다.

 

⑵ 배서의 형식적 연속에 의하여 그 권리를 증명하는 방법

 

① 배서의 형식적 연속에 의하여 그 권리를 증명하는 때에는 적법한 소지인으로 법률상 추정된다(어음법 16조 1항). 따라서 이 추정을 번복하려면 실질적인 권리승계가 없음을 증명하는 것만으로는 부족하고, 모든 권리취득원인사실(예컨대, 승계취득, 선의취득)의 부존재나 장애 또는 소멸사실을 주장ㆍ증명하여야 한다.

 

② 어음의 권리귀속은 이처럼 어음면상의 배서의 연속으로 증명하는 것이 일반적이고 가장 간편하다.

 

③ 배서연속사실의 증명책임은 어음소지인인 원고에게 있으므로, 배서의 연속이 흠결되어 있다는 주장은 단순 부인에 불과하다.

 

④ 배서의 연속은 오로지 어음의 외관상 배서 연속이 되어 있으면 되는 것이므로, 중간에 위조된 배서 또는 허무인의 배서가 있어도 배서의 연속이 흠결되는 것이 아니다(대법원 1973. 6. 22. 선고 72다2026 판결).

 

⑶ 배서 등에 의한 실질적인 권리이전을 증명하는 방법

 

① 후자의 방법은 보통 형식상 배서의 연속이 끊어진 경우에 주장되는데, 이 경우 중단된 부분의 실질적인 권리이전관계만 주장ㆍ증명하면 족하고, 나머지 부분은 계속 권리귀속 추정의 효력이 인정된다. 이른바 가교설로서 판례의 입장이다(대법원 1995. 9. 15. 선고 95다7024 판결).

 

② 승계취득

 

어음상의 권리는 배서 이외에 단순한 어음 교부 또는 지명채권 양도의 방식에 따라 양도할 수 있는데, 교부는 수취인란이 백지로 된 어음과, 기명식 또는 지시식으로 발행되었으나 최후의 배서가 백지식 또는 소지인출급식으로 배서된 어음에 한하여 인정되는 권리이전방식이다. 지명채권양도의 방식에 의할 경우에는 민법 450조 1항 소정의 대항요건을 갖추어야 함은 물론(대법원 1996. 4. 26. 선고 94다9764 판결), 어음의 인도까지 필요하다.

 

③ 선의취득

 

선의취득은 원시적인 취득원인이므로 원고가 스스로 선의취득 요건을 갖춘 때에는 그 요건을 주장ㆍ증명하면 충분하고, 자신의 전자까지의 승계취득원인을 주장ㆍ증명할 필요가 없다.

전자 중 1인이 선의취득의 요건을 갖춘 때에는 원고는 그 사람으로부터 자신까지의 승계취득원인을 주장ㆍ증명하면 된다.

 

선의취득의 요건사실은 ⓐ 무권리자로부터 취득한 사실, ⓑ 배서 등 어음법적 유통방법에 의하여 어음을 취득한 사실, ⓒ 양도인에 대하여 배서연속에 의한 권리외관이 있는 사실이 된다. 악의.중과실의 주장은 선의취득의 효력발생에 대한 장애사유를 주장하는 항변이 된다.

 

다. 어음의 소지사실

 

⑴ 어음의 소지가 요건사실이라는 점에 관하여 견해의 대립이 있으나 이를 긍정하는 적극설이 통설 및 판례이다.

 

⑵ 어음금청구사건에 있어 어음의 소지에 대한 증명은 당사자가 변론기일에 어음을 증거로 제출하고 상대방이 이를 확인하고 인정하면 이로써 족하며 설사 다른 사건의 쟁송에서 위 어음이 증거로 현출된 바 있다 하여도 당사자가 위 어음의 소지를 잃은 것이라 할 수 없다(대법원 1991. 12. 24. 선고 90다카28405 판결).

 

⑶ 다만, 어떤 이유로 이미 어음채무자의 점유로 귀속한 경우에는 어음의 소지는 권리행사의 요건이 되지 아니하고, 어음채무자는 상환이행의 항변을 하지 못한다(대법원 2001. 6. 1. 선고 99다60948 판결).

 

라. 지급제시사실의 요부

 

⑴ 발행인에 대하여 만기일부터의 법정이자를 청구하기 위해서는 위 요건사실 외에 지급제시기간 내에 적법하게 지급제시한 사실을 주장ㆍ증명하면 되고, 지급제시한 날짜, 지급거절 등의 사실은 요건사실이 아니다.

 

⑵ 소장 부본의 송달로써도 지급제시가 가능하므로 소장 부본 송달 다음날부터의 지연손해금을 구하는 경우라면 별도의 지급제시 사실을 주장ㆍ증명할 필요가 없다.

 

2. 발행인에 대한 청구에 대한 가능한 공격방어방법

 

가. 어음항변

 

⑴ 어음항변은 소송상의 항변 외에 청구권의 부인까지도 포함하는 개념으로서 원고의 어음상 권리행사를 거절할 수 있는 모든 사유를 지칭한다.

따라서 어음항변을 소송상 취급함에 있어서는 항변에 해당하는지 여부를 잘 살펴야 한다.

 

⑵ 인적 항변

 

① 직접 거래당사자 사이에서만 주장될 수 있는 인적 항변으로는 직접 거래당사자 외의 자에 대하여는 주장할 수 없음이 원칙이다(어음법 17조, 수표법 22조).

즉, 원인관계의 부존재ㆍ무효ㆍ취소ㆍ해제의 항변, 어음행위를 이루는 의사표시의 하자(사기, 강박 등)의 항변, 어음 문면상에 나타나지 않는 특약에 기한 항변, 어음에 기재하지 아니한 어음상 권리소멸의 항변 등의 경우에는 해의의 사실, 즉 원고가 피고를 해할 것을 알고 어음을 취득한 사실까지 주장ㆍ증명하여야 이러한 인적 항변으로 대항할 수 있게 된다.

 

② 소지인이 중과실로 인적 항변의 존재를 알지 못한 경우가 이에 해당하지 않음은 물론이고 (대법원 1996. 3. 22. 선고 95다56033 판결), 인적 항변 사유의 존재를 아는 것만으로도 부족하고 자기가 어음을 취득함으로써 항변이 절단되고 채무자가 손해를 입게 될 사정이 객관적으로 존재한다는 사실까지 안 경우에 이에 해당한다(대법원 1996. 5. 28. 선고 96다7120 판결).

 

③ 해의의 항변은 소지인이 바로 앞의 전자에 대하여 인적 항변을 알지 못하는 한, 그 이전의 전자에 대한 항변의 존재를 알고 있더라도 인정되지 않는다.

전자가 선의인 때에는 전자의 전자에 대한 항변은 이미 절단되므로, 소지인이 비록 전자의 전자에 대한 항변의 존재를 알고 있더라도 항변이 절단된 권리를 승계한다.

 

④ 한편, 피고로서는 원고가 추심위임의 목적으로 하는 통상의 양도배서 즉 숨은 추심 위임배서에 의하여 어음을 취득한 사실을 주장ㆍ증명하면, 그 양도인에 대한 항변으로 원고에 대하여 주장할 수 있다(대법원 1990. 4. 13. 선고 89다카1084 판결).

 

⑶ 물적 항변

 

① 물적 항변은 어음법 17조의 규정이 적용되지 않으므로 모든 어음 채권자에 대하여 선악을 불문하고 대항할 수 있는 항변이다.

 

② 일반적으로 물적 항변으로는 어음상의 기재에 의한 항변(증권상의 항변)과 어음행위의 효력에 관한 항변(비증권상의 항변)으로 대별되고, 전자의 예로는 어음요건의 흠결, 만기의 미도래, 어음 문면에 기재된 지급ㆍ상계ㆍ면제, 시효의 완성, 무담보 배서 등을 들 수 있고, 후자의 예로는 의사 무능력, 어음의 위조ㆍ변조, 공시최고에 의한 제권판결, 어음금액의 공탁에 의한 어음채무의 소멸, 강행법규 위반 등을 들 수 있다.

 

③ 그 중 어음요건의 흠결, 어음의 위조 주장은 소송상 부인에 불과하고, 변조 주장도 어음문면상 변개사실이 명백할 경우에는 항변으로 취급되지 아니한다.

 

나. 백지어음에 관한 항변

 

⑴ 백지보충권 남용

 

① 통설은 백지보충권은 권리자의 일방적인 행위에 의하여 백지어음을 완성하여 기명날인 또는 서명한 자의 의무를 발생시키는 권리로서 형성권에 해당한다고 본다.

 

② 피고가 백지어음이 부당 보충되었다고 항변하기 위해서는 부당 보충된 사실 외에 원고가 악의 또는 중과실로 인하여 그 어음을 취득한 사실까지 주장ㆍ증명하여야 한다.

 

③ 원고가 부당 보충된 어음을 취득한 경우뿐만 아니라 원고가 백지어음을 취득하여 스스로 보충한 경우도 포함하며, 아예 백지 보충권이 수여된 사실이 없음에도 미완성 부분을 보충한 경우까지 포함한다.

 

④ 백지보충권 남용의 항변이 받아들여지더라도 발행인이 스스로 유효하게 보충권을 수여한 범위 안에서는 당연히 어음상의 책임을 지므로, 원고의 청구를 전부 기각하여 서는 아니 된다.

 

⑵ 백지보충권의 시효소멸

 

① 만기가 백지인 어음의 경우 피고는 원고가 백지보충권의 소멸시효기간이 경과한 후 백지어음을 보충한 사실을 주장ㆍ증명하여 원고의 어음금청구에 대항할 수 있다.

 

② 이 경우 백지보충권의 소멸시효는 그 어음발행의 원인관계에 비추어 어음상의 권리를 행사하는 것이 법률적으로 가능하게 된 때부터 3년이고(대법원 2003. 5. 30. 선고 2003다16214 판결), 발행일을 백지로 하여 발행된 수표의 경우는 그때로부터 6개월이다(대법원 2001. 10. 23. 선고 99다64018 판결, 2007. 6. 29. 선고 2007도2250 판결).

 

③ 이러한 백지보충권 시효소멸의 항변은 인적 항변이므로, 원고가 어음을 취득한 후 원고 스스로 어음상의 권리를 행사할 수 있는 때로부터 새로이 소멸시효기간이 경과하기 전에 보충한 경우라면, 피고로서는 원고가 보충하기 전에 이미 백지보충권의 소멸시효기간이 도과한 사실 및 취득 당시 원고에게 악의.중과실이 있은 사실을 주장ㆍ증명하여야만 원고에게 대항할 수 있다.

 

④ 한편, 만기가 기재된 백지어음의 경우 그 백지보충권은 어음상의 청구권과 별개로 독립하여 시효에 의하여 소멸한다고 볼 것은 아니므로, 어음상의 청구권이 시효중단에 의하여 소멸하지 않고 존속하고 있는 한 이를 행사할 수 있다(대법원 2010. 5. 20. 선고 2009다48312 전원합의체 판결).

 

다. 융통어음 항변

 

⑴ 융통어음의 효력 및 증명책임

 

① 발행이나 수수의 원인관계가 없이 단지 타인으로 하여금 그 어음을 가지고 제3자로부터 금융을 얻게 할 목적으로 수수되는 융통어음은 피융통자에 대하여 어음상의 책임을 부담하지 아니하나(대법원 2001. 8. 24. 선고 2001다28176 판결), 그 어음을 양수한 제3자에 대하여는 선의.악의를 불문하고 심지어는 그 취득이 기한후배서에 의한 것이었다 하더라도 대항할 수 없다(대법원 1979. 10. 30. 선고 79다479 판결).

 

② 어음의 발행인이 할인을 의뢰하면서 어음을 교부한 경우, 이는 원인관계 없이 교부된 어음에 불과할 뿐이고, 악의의 항변에 의한 대항을 인정하지 아니하는 이른바 융통어음이라고 할 수는 없다(대법원 1996. 5. 14. 선고 96다3449 판결).

 

③ 피융통자에 대하여 융통어음의 항변을 하는 경우 당해 어음이 융통어음이라는 사실에 대한 증명책임은 발행인이 부담한다(대법원 2001. 8. 24. 선고 2001다28176 판결).

 

⑵ 융통어음의 항변으로 대항할 수 있는 경우

 

① 그런데 융통어음이라도 일정한 경우 항변이 성립하는 경우가 있는데, 피융통 자가 융통어음과 교환하여 그 액면금과 같은 금액의 약속어음을 융통자에게 담보로 교부한 경우에 있어서는 융통어음을 양수한 제3자가 양수 당시 그 어음이 융통어음으로 발행되었고 이와 교환으로 교부된 담보 어음이 지급거절되었다는 사정을 알고 있은 경우에는 그 제3자에 대하여는 융통어음의 항변으로 대항할 수 있다(대법원 1994. 5. 10. 선고 93다58721 판결, 대법원 1995. 1. 20. 선고 94다50489 판결).

 

② 또 피융통인이 융통어음을 사용하여 금융의 목적을 달성한 다음 이를 반환받은 때에는 피융통인은 융통인에 대하여 융통인의 배서를 말소할 의무를 부담하고, 이것을 다시 금융의 목적을 위하여 제3자에게 양도하여서는 아니 된다고 할 것임에도 이를 다시 제3자에게 사용한 경우(융통어음 재도사용의 경우), 피고는 당해 어음이 융통어음인 사실, 원고가 그것이 이미 사용되어 그 목적을 달성한 이후 다시 사용되는 것이 라는 점을 안 사실을 주장ㆍ증명하여 원고에게 대항할 수 있다(대법원 2001. 12. 11. 선고 2000다38596 판결).

 

라. 후자의 항변

 

⑴ 어음이 갑, 을, 병으로 순차 양도된 경우 갑이 자신의 항변이 아닌, 을이 병에 대하여 갖는 인적 항변(이른바 후자의 항변)으로 병에게 대항할 수 있는지에 관하여 견해가 대립하고 있다.

 

학설상으로는 이를 부정하는 청구인용론, 이를 긍정하는 권리남용론, 부당이득의 항변론, 고유이익론, 어음권리이전행위유인론 등이 있는데, 그중 권리남용론에 의하면, 종래의 어음행위의 무인성 이론을 유지하면서도 무인성 이론의 취지가 어음거래의 유통성 확보에 의하여 거래안전을 보호하려는 데 있으므로 실질적인 경제적 이익 없이 형식적인 권리만에 의하여 어음금청구를 하는 것은 무인성을 인정한 취지에 반하는 권리남용으로서 허용 될 수 없다는 것이다.

 

⑵ 판례의 태도도 분명한 것은 아니나, 을.병 사이의 원인관계가 전부 소멸한 경우에는 권리남용설에 입각하여 이를 긍정하고 있다.

 

부정론에 선 판례로는 대법원 1984. 1. 24. 선고 82다카1405 판결. 긍정론에 선 판례는 대법원 1984. 2. 14. 선고 83다카2221 결정, 1987. 12. 22. 선고 86다카2769 판결 을 들 수 있다.

 

후자의 원인관계가 일부만 소멸한 경우에는 권리남용에 해당하지 않는다고 본 판례로는 대법원 1997. 7. 25. 선고 96다52649 판결,2001. 9. 28. 선고 2001다33352 판결을 들 수 있다.

 

마. 이중무권의 항변

 

⑴ 어음이 갑, 을, 병으로 순차 양도되었으나 갑.을 사이의 원인관계 및 을.병 사이의 원인관계가 무효 또는 취소되거나 소멸된 경우에, 어음채무자인 갑이 어음소지 인인 병의 어음금청구에 대하여 원인관계의 이중적 흠결을 바탕으로 하여 갑.을 사이의 원인관계의 흠결을 항변사유로 내세워 대항할 수 있는 것을 이중무권의 항변이라 한다.

 

⑵ 이중무권의 항변은 어음채무자인 갑이 자신의 항변을 주장하는 것임에 비하여, 후자의 항변에 있어서는 후자인 을의 항변을 주장한다는 점에서 차이가 있다.

 

⑶ 판례에 의하면, 어음의 배서인이 발행인으로부터 지급받은 어음금 중 일부를 어음소지인에게 지급한 경우 어음소지인은 배서인과 사이에 소멸된 어음금에 대하여는 지급을 구할 경제적 이익이 없게 되어 인적 항변 절단의 이익을 향유할 지위에 있지 아니하므로 어음의 발행인은 그 범위 내에서 배서인에 대한 인적 항변으로써 소지인에게 대항하여 그 부분 어음금의 지급을 거절할 수 있다고 한다(대법원 2003. 1. 10. 선고 2002다46508 판결).

 

⑷ 이중무권의 항변이나 악의의 항변 모두 발행인 갑이 가진 항변을 주장한다는 점에서는 공통되지만, 악의의 항변은 어음소지인에게 해의가 있었다는 사실을, 이중무권의 항변은 어음소지인이 어음금의 지급을 구할 경제적 이익이 없어 인적 항변 절단의 이익을 향유할 지위에 있지 아니한 사실을 주장ㆍ증명하여야 한다는 점에서 차이가 있다.

 

3. 배서인에 대한 청구

 

가. 청구원인

 

⑴ 요건사실은 “피고의 어음배서 + 어음상 권리의 원고귀속 + 적법한 지급제시 및 지급거절 + 지급거절증서의 작성ㆍ작성면제의 특약 + 원고의 어음 소지”이다.

 

⑵ 배서인에 대하여 어음금의 지급을 구하기 위해서는 상환청구(어음법이 2010. 3. 31. 법률 제10198호로 개정되면서 종전의 “소구” 대신에 “상환청구”,“재소구” 대신에 “재상환청구”, “소구의무” 대신에 “상환의무”로 용어가 변경되었다) 요건을 구비하여야 한다(청구원인 중 피고의 어음 배서, 어음의 원고귀속, 원고의 어음소지에 관한 설명은 발행인의 청구에서의 설명과 중복되므로 이를 생략한다).

 

즉, 원고로서는 제시기간 내에 어음을 지급제시하였으나 그 지급을 거절당한 사실(실질적 요건), 지급거절증서가 작성되었거나 지급거절증서의 작성이 면제된 사실(형식적 요건)을 주장ㆍ증명하여야 한다.

 

나. 실질적 요건

 

⑴ 제시기간 내에 어음을 지급제시하여 지급거절당한 사실에 대한 주장ㆍ증명책 임은 원칙적으로 원고가 부담한다.

다만, 지급거절증서의 작성이 면제된 경우에는 제시기간 내에 지급제시한 것으로 추정되므로(어음법 46조 2항, 77조 1항)(제시기간 내의 지급제시 외에 적법한 지급제시의 다른 요건까지 전부 추정되는 것은 아니다), 원고가 지급거절증서의 작성면제의 특약이 어음면에 기재된 사실만 주장ㆍ증명하면, 배서인인 피고가 항변으로 제시기간 내에 지급제시가 없었다는 사실을 주장ㆍ증명하여야 한다(대법원 1984. 4. 10. 선고 83다카1411 판결, 1985. 5. 28. 선고 84다카2425 판결).

 

⑵ 어음의 소지인이 배서인에 대하여 어음이 변개되기 전의 원래 문구에 따른 책임을 묻기 위해서는 변개 전의 원래 문구에 따른 적법한 지급제시를 한 사실을 증명하여야 한다(대법원 1996. 2. 23. 선고 95다49936 판결).

 

⑶ 만기에 지급거절된 사실은 지급거절증서에 의하여만 증명하여야 하므로(어음법 44조 1항, 77조 1항), 지급거절증서는 실질적 상환청구요건 구비에 관한 유일의 증명방법이라 할 수 있다. 다만, 지급거절증서를 분실한 때에는 거절증서령 9조에 따른 등본을 교부받아 증명할 수 있다.

 

다만, 지급거절증서의 작성이 면제되어 있는 경우에는 증거로서 이를 제출하지 않아도 그것이 제출된 것과 동일한 효력, 즉 실질적 요건의 구비가 증명된 것으로 취급된다.

 

나. 형식적 요건

 

⑴ 어음법은 지급거절증서를 상환청구의 실질적 요건의 구비를 증명하는 증명문서로 규정함과 동시에 그 법정기간 내에 작성한 것을 형식적 요건으로 요구하고 있으므로(어음법 44조, 77조 4호), 원고는 지급거절증서작성기간 내에 지급거절증서를 작성한 사실을 주장ㆍ증명하여야 한다.

 

지급거절증서는 어음소지인의 위탁에 의하여 공증인, 집행관, 합동법률사무소, 법무 법인 등이 지급을 할 날에 이은 2거래일 내에 어음의 이면 또는 이에 결합한 부전에 작성하는데, 실무상으로는 은행도 어음용지의 배서란에 이미 지급거절증서 작성면제의 특약이 부동문자로 인쇄되어 있으므로, 지급거절증서에 관한 어음법의 조항은 사실상 유명무실하다고 할 수 있다.

 

⑵ 지급거절증서의 작성을 면제할 수 있는 자는 상환의무자인데, 발행인이 한 면제는 모든 상환의무자에 대하여 효력이 있고, 그 외의 자가 한 면제는 그자에 대하여만 효력이 있다.

 

한편, 지급거절증서작성의무를 면제하고 약속어음을 배서양도한 배서인 갑으로서는 어음소지인의 소구에 대하여 거절증서 작성이 없다는 이유로 청구를 거절할 수 없으므로, 갑으로부터 어음을 취득한 을이 지급거절증서작성의무를 면제하지 아니하고 최후소지인인 병에게 위 어음을 배서양도하였음에도 병에 대하여 거절증서작성 유무를 확인하지 아니하고 그 소구청구에 응하였다고 하더라도 그 점을 탓할 수 없을 것이므로 을의 소구를 거절할 수 없다(대법원 1990. 10. 26. 선고 90다카9435 판결).

 

따라서 원고가 지급거절증서 작성면제의 효과를 주장하기 위해서는 발행인 또는 피고로 된 배서인이 이를 면제한 사실을 주장하여야 한다.

배서인이 배서란에 무비용상환문언의 기재, 즉 지급거절증서 작성면제 취지의 문구가 있는 어음에 배서의 기명날인을 한 경우에는 비록 그 기재부분 말미에 별도로 기명날인하지 않아도 배서기명날인만으로 지급거절증서 작성면제의 기명날인을 겸한다(대법원 1962. 6. 14. 선고 62다171 판결).

 

4. 배서인에 대한 청구에 관한 가능한 공격방어방법

 

앞서 발행인에 대한 청구에서 본 공격방어방법이 그대로 적용된다. 다만, 지급거절 증서의 작성이 면제된 경우 원고가 청구원인단계에서 지급제시기간 내에 지급제시한 사실을 주장ㆍ증명하지 않으므로, 피고가 이를 항변으로 지급제시기간 내에 지급제시하지 않은 사실을 주장ㆍ증명할 수 있음은 앞서 본 바와 같다.