【판례<기판력, 인도판결의 확정으로 물건을 인도할 실체적 의무가 발생하는지 여부>】《물건점유자에 대한 물건의 인도판결확정으로 물건점유자의 점유가 위법하게 되는지와 인도판결의 ..

【판례<기판력, 인도판결의 확정으로 물건을 인도할 실체적 의무가 발생하는지 여부>】《물건점유자에 대한 물건의 인도판결확정으로 물건점유자의 점유가 위법하게 되는지와 인도판결의 기판력이 이들 물건에 대한 불법점유를 원인으로 한 손해배상청구소송에 미치는지 여부(대법원 2019. 10. 17. 선고 2014다46778 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지 : [물건 점유자에 대한 인도판결이 확정된 경우 실체적 법률관계에 영향을 미치는지, 인도판결의 기판력이 그 물건에 대한 불법점유를 원인으로 한 손해배상청구소송에 미치는지가 문제된 사건]

 

【판시사항】

 

[1] 물건 점유자를 상대로 한 물건의 인도판결이 확정된 경우, 점유자가 그 판결의 효력으로 판결의 상대방에게 물건을 인도하여야 할 실체적 의무가 생기거나 정당한 점유권원이 소멸하여 그때부터 물건의 점유가 위법하게 되는지 여부(소극) 및 위 인도판결의 기판력이 물건에 대한 불법점유를 원인으로 하는 손해배상청구 소송에 미치는지 여부(소극)

 

[2] 갑 주식회사가 을 주식회사와 체결한 하도급계약에 따라 공사현장에 흙막이 가시설물을 설치하였다가 을 회사의 회생절차개시를 이유로 하도급계약의 해지를 통보하고 공사를 중단하자, 을 회사가 법원으로부터 공사재개허가를 받아 공사를 진행하면서 갑 회사에 위 시설물의 해체를 요청한 다음 갑 회사가 이를 거부하고 위 시설물을 수거하지 않자 공사 진행을 위해 이를 다른 곳으로 옮겨 보관하고 있었는데, 갑 회사가 을 회사의 관리인을 상대로 위 시설물의 인도를 구하는 소를 제기하여 승소 확정판결을 받은 다음, 을 회사가 인도판결에도 불구하고 위 시설물의 인도를 거부하고 이를 불법점유하고 있다며 을 회사의 관리인을 상대로 손해배상 등을 구한 사안에서, 불법행위의 성립요건에 관하여 별다른 심리를 하지 않은 채 인도판결이 확정된 사정만을 들어 인도판결 확정 다음 날부터 을 회사의 위 시설물에 대한 점유가 위법하다고 보아 갑 회사에 대한 점유반환 시까지 기간에 대하여 을 회사의 손해배상책임을 인정한 원심판단에는 이행판결의 효력, 불법점유로 인한 손해배상책임 등에 관한 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례

 

[3] 회생절차종결결정에 관한 공고의 효력이 발생하는 시점(=관보에 게재된 날의 다음 날 또는 대법원규칙이 정하는 방법에 의한 공고가 있은 날의 다음 날) 및 회생절차종결결정의 효력이 발생하면 그와 동시에 관리인의 권한이 소멸하는지 여부(적극)

 

【판결요지】

 

[1] 물건 점유자를 상대로 한 물건의 인도판결이 확정되면 점유자는 인도판결 상대방에 대하여 소송에서 더 이상 물건에 대한 인도청구권의 존부를 다툴 수 없고 인도소송의 사실심 변론종결 시까지 주장할 수 있었던 정당한 점유권원을 내세워 물건의 인도를 거절할 수 없다.

그러나 의무 이행을 명하는 판결의 효력이 실체적 법률관계에 영향을 미치는 것은 아니므로, 점유자가 그 인도판결의 효력으로 판결 상대방에게 물건을 인도해야 할 실체적 의무가 생긴다거나 정당한 점유권원이 소멸하여 그때부터 그 물건에 대한 점유가 위법하게 되는 것은 아니다.

나아가 물건을 점유하는 자를 상대로 하여 물건의 인도를 명하는 판결이 확정되더라도 그 판결의 효력은 이들 물건에 대한 인도청구권의 존부에만 미치고, 인도판결의 기판력이 이들 물건에 대한 불법점유를 원인으로 한 손해배상청구 소송에 미치지 않는다.

 

[2] 갑 주식회사가 을 주식회사와 체결한 하도급계약에 따라 공사현장에 흙막이 가시설물을 설치하였다가 을 회사의 회생절차개시를 이유로 하도급계약의 해지를 통보하고 공사를 중단하자, 을 회사가 법원으로부터 공사재개허가를 받아 공사를 진행하면서 갑 회사에 위 시설물의 해체를 요청한 다음 갑 회사가 이를 거부하고 위 시설물을 수거하지 않자 공사 진행을 위해 이를 다른 곳으로 옮겨 보관하고 있었는데, 갑 회사가 을 회사의 관리인을 상대로 위 시설물의 인도를 구하는 소를 제기하여 승소 확정판결을 받은 다음, 을 회사가 인도판결에도 불구하고 위 시설물의 인도를 거부하고 이를 불법점유하고 있다며 을 회사의 관리인을 상대로 손해배상 등을 구한 사안에서, 인도판결로 위 시설물에 관한 실체적 법률관계에 어떠한 변동이 생기는 것이 아니어서 인도판결이 확정되었다는 사정만으로 곧바로 인도판결 확정 다음 날부터 위 시설물에 대한 을 회사의 점유가 위법하게 되어 갑 회사에 손해가 발생하였다고 볼 수 없고, 을 회사가 인도판결이 확정된 다음 위 시설물에 대한 인도를 적극적으로 이행하지 않았다고 해서 이를 곧바로 불법행위로 단정할 수 없어 이로 인해 갑 회사가 위 시설물을 사용·수익하지 못하는 손해를 입었다고 볼 수도 없으며, 갑 회사가 을 회사를 상대로 위 시설물의 인도를 명하는 인도판결을 받아 판결이 확정되었더라도 판결의 효력이 위 시설물에 대한 인도청구권의 존부에만 미칠 뿐 위 시설물의 불법점유로 인한 손해배상청구 소송에는 미치지 않는데도, 불법행위의 성립요건에 관하여 별다른 심리를 하지 않은 채 인도판결이 확정된 사정만을 들어 인도판결 확정 다음 날부터 을 회사의 위 시설물에 대한 점유가 위법하다고 보아 갑 회사에 대한 점유반환 시까지 기간에 대하여 을 회사의 손해배상책임을 인정한 원심판단에는 이행판결의 효력, 불법점유로 인한 손해배상책임 등에 관한 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.

 

[3] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률에 따르면, 회생계획에 따른 변제가 시작되면 법원은 관리인 등의 신청 또는 직권으로 회생절차종결의 결정을 하고(제283조 제1항), 그 주문과 이유의 요지를 공고하여야 한다(제283조 제2항). 회생절차종결결정의 공고는 관보에 게재된 날의 다음 날 또는 대법원규칙이 정하는 방법에 의한 공고가 있은 날의 다음 날에 그 효력이 발생하고(제9조 제2항), 회생절차종결결정의 효력이 발생함과 동시에 채무자는 업무수행권과 재산의 관리처분권을 회복하고 관리인의 권한은 소멸한다.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점

 

가. 사실관계

 

⑴ 원고는 피고로부터 신축공사 중 토공사와 흙막이 가시설공사를 하도급받아 공사를 하면서 공사현장에 흙막이 가시설물인 이 사건 시설물을 설치하였다.

 

⑵ 피고는 회생절차개시결정을 받았는데, 원고는 피고의 회생절차 개시를 이유로 피고에게 하도급계약을 해지한다고 통보하고 공사를 중단하였다.

 

⑶ 피고는 공사재개허가를 받아 공사를 진행하면서 3차례에 걸쳐 원고에게 원고가 설치한 이 사건 시설물을 해체해달라고 요청하였으나, 원고는 이를 거부하고 이 사건 시설물을 수거하지 않았다.

 

⑷ 한편 원고의 신청에 따라 서울중앙지방법원은 이 사건 시설물에 대한 유체동산 점유이전및 처분금지 가처분 결정을 하였다.

 

⑸ 원고의 대표이사 甲은 나머지 공사대금을 달라고 주장하며 이 사건 공사현장 입구에 이 사건 기중기를 설치하여 차량이 진입하거나 출입할 수 없도록 하였다.

 

⑹ 피고는 이 사건 시설물과 기중기를 매월 330만 원에 보관장소에 보관하기로 하는 약정을 맺고, 집행관의 허가를 받아 이 사건 시설물과 기중기를 보관장소로 옮겨 보관하였다.

 

⑺ 원고는 피고에게 이 사건 시설물과 기중기의 인도를 요구하였으나 피고는 가처분 신청 철회와 보관료 지급 등의 문제로 원고의 요구를 거절하였다.

원고는 피고의 당시 관리인인 乙을 상대로 이 사건 시설물과 기중기의 인도를 구하는 소를 제기하여 승소판결을 받았고, 위 판결이 그대로 확정되었다.

 

⑻ 원고는 피고의 당시 관리인 丙을 상대로, 피고가 원고의 요청과 이 사건 인도판결에도 이 사건 시설물과 기중기의 인도를 거부함을 이유로 이 사건 시설물과 기중기의 불법점유로 인한 손해배상 또는 부당이득반환을 구하는 이 사건 소를 제기하였다.

 

⑼ 원고는 이 사건 소의 제1심 계속 중 이 사건 시설물과 기중기를 수거하였다.

 

⑽ 피고는 상고심 계속 중 피고에 대한 회생절차종결결정이 공고됨에 따라 이 사건 소송을 수계하였다.

 

나. 쟁점

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, 1. 물건 점유자를 상대로 한 인도판결이 확정된 경우 점유자가 인도판결의 효력으로 상대방에게 물건을 인도해야 할 실체적 의무가 생기는지 여부(소극) 및 인도판결의 기판력이 그 물건에 대한 불법점유를 원인으로 한 손해배상청구소송에 미치는지 여부(소극), 2. 회생절차종결결정의 효력이 발생함과 동시에 채무자가 업무수행권과 재산의 관리처분권을 회복하고 관리인의 권한이 소멸하는지 여부(적극)이다.

 

⑵ 원고는 피고와의 하도급계약에 따라 공사현장에 흙막이 가시설물을 설치하였다가 피고의 회생절차 개시를 이유로 계약 해지와 함께 공사를 중단하였다(상고심 계속 중 피고에 대한 회생절차종결결정이 있었음).

피고는 공사에 방해되지 않도록 시설물 해체를 요청했으나 원고가 불응하자 시설물을 보관장소로 옮긴 다음 공사를 계속하였다.

원고가 피고를 상대로 시설물 인도청구의 소를 제기하여 승소 확정판결을 받은 다음 피고의 시설물에 대한 불법점유를 이유로 손해배상청구의 소를 제기한 사안이다.

 

⑶ 원심은 인도판결이 확정된 사정 등을 들어 인도판결 확정 다음날부터 피고의 시설물에 대한 불법점유를 이유로 손해배상책임을 인정하였다.

그러나 대법원은 인도판결이 확정되었다는 사정만으로 곧바로 피고의 시설물에 대한 점유가 위법하게 된다고 볼 수 없고, 판결 확정 후 피고가 시설물에 대한 인도를 적극적으로 이행하지 않았다고 해서 불법행위로 단정할 수도 없으며, 인도판결의 효력은 시설물에 대한 인도청구권의 존부에만 미칠 뿐 불법점유로 인한 손해배상청구 소송에 미치지 않으므로, 원심 판단에 이행판결의 효력, 불법점유로 인한 손해배상책임 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않은 잘못이 있다고 보아 파기환송(일부)하였다.

 

3. 이 사건 인도판결 확정일까지 불법행위가 성립하는지 여부  [이하 대법원판례해설 제121호, 박진수 P.49-82 참조]

 

가. 문제의 소재

 

이 사건에서 원고는 상고이유로 이 사건 하도급계약은 피고의 회생절차개시로 인한 원고의 해제 통지로 적법하게 해제되었고, 피고가 원상회복으로 이 사건 시설물을 반환할 의무가 있는데 이를 위반하여 불법 점유한 것이라고 주장하였다.

반면 피고는 이 사건 하도급계약에서 정한 바에 따라 원고가 이 사건 시설물을 철거, 회수할 의무가 있는데도 방치한 것으로 피고의 점유가 불법이 아니라고 주장하였다.

 

나. 이 사건 하도급계약이 해제․해지되었는지 여부

 

⑴ 원고에게 약정 해제․해지사유가 있는지

 

먼저, 피고에게 회생절차가 개시된 것만으로 이 사건 하도급계약에서 정한 약정 해제․해지 사유가 있는지 문제 된다.

‘甲(피고)’에게 회생절차가 개시되었다는 사정은 이 사건 하도급계약 제25조 제1항 제2호 ‘부도․파산 등 乙의 귀책사유로 공기 내에 공사를 완성할 수 없는 것이 명백 히 인정될 때’에 해당하지 않음은 분명하다.

위 조항은 피고(도급인)가 아닌 원고(수급인)의 부도․파산 등에 따른 공사 완공 불능이 명백한 경우를 염두에 둔 것이다.

이 사건 하도급계약 제25조 제1항은 ‘피고(도급인)의 회생절차개시’ 자체를 해제․해지 사유로 명시하고 있지 않다.

제25조 제1항 제1호는 ‘甲(피고) 또는 乙(원고)이 계약조건에 위반하여 그 위반으로 계약의 목적을 달성할 수 없다고 인정될 때’를 해제․해지사유로 들고 있다.

그런데 피고의 회생절차개시만으로는 계약조건을 위반한 것으로 보기 어렵고, 그로 인해서 공사의 완성과 이에 따른 공사대금 지급이 불가능하게 되었다고 볼 수 없다.

따라서 원고에게 약정 해제․해지사유가 있었다고 볼 수 없다.

 

⑵ 도급인에 대한 회생절차가 개시된 경우 법정 해제․해지 사유가 있는지

 

㈎ 도급인이 파산선고를 받은 경우

 

민법 제674조 제1항 전문은 도급인이 파산선고를 받은 경우 수급인 또는 파산관재인이 도급계약을 해제할 수 있다고 정한다.

이는 일이 완성되었을 때 도급인의 파산으로 보수지급의 가능성이 희박한데도 수급인이 일을 완성해야 한다면 수급인에게 지나치게 불리하고, 도급인으로서도 계약관계를 종료시키는 것이 자신의 채권자에게 이익이 될 수도 있기 때문에 수급인, 파산관재인에게 계약해제권을 인정한 것이다.

여기서 도급계약의 해제는 해석상 장래에 향하여 도급의 효력을 소멸시키는 것을 의미하고, 소급효를 전제로 한 원상회복은 허용되지 않는다(대법원 2017. 6. 29. 선고 2016다221887 판결, 대법원 1986. 9. 9. 선고 85다카1751 판결은 수급인의 채무불 이행을 이유로 한 도급계약의 해제의 경우에도 소급효를 제한하고 있다).

 

도급인이 파산선고를 받은 경우 채무자회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라 한다) 제335조(쌍방미이행 쌍무계약에 관한 선택) 제1항과 민법 제674조(도급인의 파산과 해제권) 제1항 중 어느 규정을 적용할지 문제 된다.

대법원 2002. 8. 27. 선고 2001다13624 판결은 ‘도급인이 파산선고를 받은 경우 당사자 쌍방이 이행을 완료하지 않은 쌍무계약의 해제 또는 이행에 관한 구 파산법 제50조 제1항 (현행 채무자회생법 제335조 제1항과 같다)이 적용될 여지가 없고, 민법 제674조 제1항에 따라 수급인 또는 파산관재인이 계약을 해제할 수 있다.’고 하여 민법 규정이 우선한다고 보았다.

 

㈏ 도급인에 대한 회생절차가 개시된 경우

 

이 사건과 같이 공사 진행 중 도급인에게 회생절차가 개시된 경우에는 ‘수급인’에게 민법 제674조 제1항에서 정한 것과 같은 해제․해지권은 인정되지 않는다고 볼 것이다.

파산절차는 회생이 어려운 채무자의 재산을 공정하게 환가․배당하는 것을 목적으로 하므로, 도급인의 파산선고 시 민법 제674조 제1항과 같이 ‘수급인’에게 계약해제․해지권을 인정할 필요가 있다.

반면, 회생절차는 재정적 어려움으로 파탄에 직면해 있는 채무자에 대하여 채권자 등 이해관계인의 법률관계를 조정하여 채무자 또는 그 사업의 효율적인 회생을 도모하는 것을 목적으로 한다는 점에서 차이가 있다.

이 사건에서 회생절차개시 당시 원고와 피고 쌍방은 이 사건 하도급계약에서 정한 의무에 대한 이행을 완료하지 않은 상태였다(쌍방미이행 쌍무계약). 이 경우 관리인은 채무자회생법 제119조 제1항에 따라 계약의 해제․해지 또는 계약의 이행을 선택할 수 있다.

관리인이 이행을 선택하면 상대방이 갖는 채권은 공익채권이 되어(같은 법 제179조 제1항 제7호), 상대방은 회생절차에 의하지 않고 수시로 변제를 받을 수 있다.

공사 진행 중 도급인에 대한 회생절차가 개시되었는데, 관리인이 도급계약의 이행을 선택한 경우 회생절차 이전의 기성고에 대한 공사대금채권을 포함한 공사대금 채권 전부가 공익채권에 해당한다. 공사대금채권에 대한 지연손해금채권도 공익채권이 된다(대법원 2004. 11. 12. 선고 2002다53865 판결).

위와 같은 이유로 원고가 해지통지를 할 당시에는 이 사건 하도급계약에서 정한 피고의 공사대금 지급이 확정적으로 불가능하게 되었다고 볼 수 없다.

따라서 원고에게 해지사유가 있었다고 볼 수 없다.

 

⑶ 이 사건 하도급계약이 합의해지 되었는지

 

㈎ 계약의 합의해지

 

도급계약이 합의해제된 경우에는 그 해제 시에 당사자 일방이 상대방에게 손해배상을 하기로 특약하거나 손해배상청구를 유보하는 의사표시를 하는 등 다른 사정이 없는 한 채무불이행으로 인한 손해배상을 청구할 수 없다(대법원 1989. 4. 25. 선고 86다카1147, 1148 판결).

그러나 그 경우에도 수급인의 기성고 부분에 대한 공사대금청구권은 인정된다(대법원 1997. 2. 25. 선고 96다43454 판결).

 

㈏ 이 사건에 관한 검토

 

이 사건 제1심과 원심은 모두 이 사건 하도급계약이 해지되었다고 보았다.

이 사건에서 원고와 피고 모두 계약관계가 종료되었다는 점을 다투지 않고 있다.

원고와 피고는 적어도 이 사건 하도급계약을 종료한다는 데에는 명확한 의사의 합 치가 있었다고 볼 수 있다.

원고는 ‘해제’라고 하지만 공사가 대부분 완료된 단계에서 도급계약관계의 소급적 소멸이 아닌 장래에 효력을 갖는 해제이므로, ‘해지’와 차이가 없다.

 

다. 피고가 이 사건 시설물과 기중기를 옮겨 보관한 것이 불법점유에 해당하는지

 

⑴ 합의해지 시 이 사건 시설물의 해체 의무와 비용부담

 

㈎ 시설물 해체와 비용부담에 관한 약정이 있는 경우

 

문제된 것은 건축공사가 진행됨에 따라 해체․회수될 가시설물이다.

이 사건 하도급계약 제25조 제4항 제1호는, ‘제1항 제1호 내지 제4호에서 정한 귀책사유로 해지된 경우 수급인(원고)이 공사 관련 모든 시설과 장비를 공사현장에서 철거할 의무가 있다.’고 정하고 있다.

그런데 이 사건은 원고의 귀책사유로 해지된 것이 아니다.

따라서 위 조항은 적용되지 않는다.

이 사건 하도급계약에서는 합의해지된 경우 시설과 장비의 해체․ 수거(철거)의 주체와 비용부담에 관해서는 정하고 있지 않다.

 

㈏ 시설물 해체․수거와 비용부담에 관한 약정이 없는 경우

 

만일 따로 약정하지 않았다면 어떻게 볼 것인지 문제 된다.

원심은, 이 사건 시설물의 해체에 전문적 지식이 필요하거나 안전 문제가 있을 수 있다는 점을 고려할 때 이 사건 하도급계약에 별도의 약정이 없는 이상 피고가 적극적으로 위 시설물을 해체하여 원고에게 인도할 의무는 없다고 보았다.

 

⑵ 이 사건 시설물, 기중기에 대한 피고의 점유상황에 관한 평가

 

㈎ 도급계약의 합의해지와 원고의 무단 방치에 따른 피고의 점유

 

도급계약의 합의해지 이후 피고는 공사 진행을 위해서 이 사건 가시설물을 해체하여 공사현장에 쌓아둔 채 원고에게 수거할 것을 최고하면서 점유하던 상황이었다.

이 사건 기중기는 원고가 일방적으로 공사현장에 무단 방치하여 피고가 점유하게 된 것으로, 원고가 이를 수거할 의무가 있었던 상황이다.

즉, 피고가 반환을 거부하고 있던 상황이 아니다.

 

㈏ 사무관리 성립 가능성

 

원고와 피고 사이에 계약관계가 남아 있지 않은 상태에서, 피고의 이 사건 시설물의 점유․보관은 의무 없이 타인 소유의 물건을 점유․관리하는 것으로, 일종의 사무관리(민법 제734조 제1항)에 해당한다고 볼 수 있다.

사무관리에 따라 위법성이 없으므로, 불법행위가 문제 될 여지가 없다.

사무관리가 성립하면 위임과 유사한 권리의무가 발생하는데, 관리자는 ‘선량한 관리자’의 주의의무로써 수임인과 마찬가지로 본인의 이익과 의사에 상응하여 사무를 관리할 의무를 부담한다(민법 제734조, 제736조 내지 제738조, 제683조, 제684조).

사무관리자가 선량한 관리자의 주의의무를 위반해서 본인에게 손해를 입힌 경 우에는 본인이 입은 손해를 배상할 책임이 있다(대법원 1995. 9. 29. 선고 94다13008 판결).

이에 대응해서 본인은 관리자가 지출한 비용을 상환하고(민법 제739조), 관리자의 무과실손해에 대해서 보상할 의무(민법 제740조)가 있다.

 

이 사건에서 피고는 공사 진행을 위해서 공사현장에 있던 이 사건 시설물과 기중기를 보관업자에게 맡겨 보관하면서 보관료를 지출하였다. 그 보관비용은 원고가 부담해야 한다고 봄이 타당하다.

 

㈐ 점유이전금지 가처분으로 피고의 점유 성격이 바뀌는지

 

이 사건에서 원고는 피고의 이 사건 시설물의 회수 요구를 거부하는 한편, 법원으로부터 이 사건 시설물에 대한 피고의 유체동산 점유이전금지와 처분금지를 명하는 이 사건 가처분결정을 받아 집행하였다.

이 사건 가처분이 발령되었지만 당시 피고의 시설물 점유가 불법점유라고 보기 어렵고, 피고가 임의로 이 사건 시설물을 제3자에게 인도하거나 처분할 가능성이 있었다고 볼 만한 사정도 확인되지 않는다.

가처분 집행이 있더라도 피고의 점유 성격은 달라지지 않고 그대로 유지된다고 볼 수 있다.

 

㈑ 이 사건 기중기에 관한 물권적 청구권 행사와 비용부담의 문제

 

원고의 대표이사는 공사대금 지급을 주장하며 이 사건 공사현장 입구에 이 사건 기중기를 무단으로 설치하여 피고의 공사를 방해하였다.

피고는 공사 진행을 위해 서 이 사건 기중기를 일정한 보관장소로 옮겨 보관하였다.

원고는 적어도 보관료가 발생하기 전까지는 언제든지 공사현장에 있던 기중기를 회수할 수 있었던 것으로 보이는데, 이를 하지 않았다.

이후 피고는 공사 진행을 위해서 이 사건 기중기를 보관업자에게 맡겨 보관료가 발생하였다.

원고는 피고에게 이 사건 기중기의 소유권에 기해서 인도청구(반환청구)를 하였는데, 피고는 보관료 정산을 요구하면서 인도를 거부하였다. 이러한 피고의 행위는 정당한 것으로 볼 수 있다.

한편 피고는 적어도 공사현장의 점유자로서(피고가 토지소유자인지는 불분명하다) 토지점유권에 기해서 원고에게 이 사건 기중기의 수거청구(방해제거청구권)를 할 수 있다.

 

⑶ 검토

 

피고의 이 사건 시설물과 기중기에 대한 점유나 보관행위가 위법하다고 볼 수 없고, 이후 공사 진행을 위하여 보관장소를 옮겨 보관하였다고 하더라도 이를 위법하 다고 보기 어렵다.

전소인 인도청구의 소에서 피고가 정당한 점유 권원에 관해서 제대로 주장하지 못했다고 해서 피고의 점유가 ‘무단점유(정당한 권원 없는 점유)’로 확정되거나 이후 소송물을 달리하는 소송에서 정당한 점유권원을 주장하는 것이 차단되는 것도 아니다.

대상판결도 원고가 이 사건 시설물과 기중기를 회수하지 않자 피고가 건물신축 공사에 방해가 되지 않도록 이를 다른 곳으로 옮겨 보관했더라도 이를 불법점유라 고 할 수 없다고 판단하였다.

 

4. 이 사건 인도판결 확정 다음 날부터 불법행위가 성립하는지 여부(전소 인도판결의 기판력과 이 사건 후소에 미치는 영향)  [이하 대법원판례해설 제121호, 박진수 P.49-82 참조]

 

가. 문제의 소재

 

원고는 피고를 상대로 이미 이 사건 시설물과 기중기의 인도를 구하는 소를 제 기하여 청구를 인용하는 이 사건 인도판결을 받았고, 그 판결이 확정되었다.

그런데 이 사건 원심은 이 사건 인도판결 확정 이후 이 사건 시설물과 기중기에 대한 피고의 점유에 관해서 위법하다고 보았다.

반면, 이 사건 기중기에 관해서는 이 사건 인도판결의 확정에도 불구하고 피고의 점유나 보관을 불법이라고 볼 수 없다고 하였다.

 

이 사건 인도판결을 통해 확정된 ‘원고의 소유물반환청구권(피고의 소유물반환의무)의 존재’에 관한 판단이 ‘권원 없는 점유’(= 불법점유) 여부가 쟁점이 되는 후소의 선결문제가 되어 이 사건에 기판력이 미치는 것이 아닌지 문제 된다.

 

나. 기판력의 본질

 

⑴ 실체법설과 소송법설의 견해대립이 있다. 소송법설은 모수금지설과 반복금지설로 나뉜다.

구 소송법설(모순금지설)은 재판기관의 판단 통일을 위하여 형식적으로 확정된 판결은 후소 법 원의 판단을 내용적으로 구속하여 법원이 확정판결과 모순되는 판단을 하는 것을 허용하지 않고, 당사자도 소송상 이에 어긋나는 주장을 할 수 없다는 것이다.

대법원은 ‘기판력이란 기판력 있는 전소판결의 소송물과 동일한 후소를 허용하지 않음과 동시에, 후소의 소송물이 전소의 소송물과 동일하지는 않다고 하더라도 전 소의 소송물에 관한 판단이 후소의 선결문제가 되거나 모순관계에 있을 때에는 후소에서 전소판결의 판단과 다른 주장을 하는 것을 허용하지 않는 작용을 하는 것이다.’라고 하여 구 소송법설(모순금지설)을 취하고 있다(대법원 1987. 6. 9. 선고 86다카2756 판결, 대법원 2002. 12. 27. 선고 2000다47361 판결 등).

 

⑵ 신 소송법설(반복금지설)은 기판력을 일사부재리의 원칙을 실현하는 것으로 보아, 분쟁해결의 1회성을 이유로, 기판력을 후소 법원에 대하여 재차 변론이나 재판을 금지하는 구속력으로 파악한다.

기판력의 본질을 소송의 반복금지로 보아 전소와 소송물이 동일한 후소는 전소의 판결 결과와 무관하게 부적법 각하되어야 한다.

 

⑶ 원심은 이 사건 시설물에 관해서는 ‘이 사건 인도판결이 확정된 이상 피고는 원고에게 이 사건 각 물건을 인도할 의무가 있다.’고 하였는데, 이는 기판력의 본질에 관한 ‘실체법설’의 입장과 유사하다.

그러나 실체법설은 타당하지 않다. 이 사건 인도판결의 확정(전소 확정판결)만으로 피고가 원고에게 이 사건 시설물을 인도할 실체법상 의무를 부담하게 되는 것은 아니다.

 

다. 기판력의 범위

 

⑴ 시적 범위

 

확정판결의 기판력은 변론종결 시가 표준시가 된다(대법원 1979. 2. 13. 선고 78다2290 판결, 대법원 1979. 3. 27. 선고 78다2287, 2288 판결, 대법원 1980. 5. 13. 선고 80다473 판결 등 다수).

다만 무변론판결(민사소송법 제257 조)의 경우에는 변론종결일이 없어 판결선고 시가 기판력의 표준 시가 된다.

변론종결 후에 발생한 새로운 사유가 있는 경우 채무자는 이를 내세워 청구이 의의 소 등을 통하여 확정판결의 집행력을 배제하고 채무의 이행을 거절할 수 있다.

 

⑵ 객관적 범위

 

㈎ 민사소송법 규정(제216조)

 

① 확정판결은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력을 가진다.

② 상계를 주장한 청구가 성립되는지 아닌지의 판단은 상계하자고 대항한 액수에 한하 여 기판력을 가진다.

 

㈏ 주문에 포함된 것

 

기판력은 주문에 포함된 권리 또는 법률관계의 존부에 관한 판단사항에 한하여 생긴다(민사소송법 제216조 제1항).

판결의 결론 부분인 판결주문에 포함된 판단사항에 한하여 기판력이 생기고, 이유에 표시된 것은 설사 그것이 그 결론인 주문에 영향을 미치는 것이라도 원칙적으로 기판력이 발생하지 않는다.

판결주문은 결론만 기재되어 있어 때로는 판결주문의 해석이 필요하다.

소송판결 의 경우에는 어떠한 소송요건의 흠결에 관한 판단인지, 본안판결의 경우에는 어떠 한 소송물에 관한 판단인지를 판결 이유를 참작해서 판단해야 한다.

이행의 소에서는 이행청구권의 존부를, 확인의 소에서는 소송물인 권리 또는 법률관계의 존부를, 형성의 소에서는 형성되는 법률관계의 존부를 각각 판단한다.

청구취지가 다르면 원칙적으로 소송물이 같다고 볼 수 없다.

청구원인이 다르면 비록 청구취지가 같더라도 권리관계는 별개이므로 기판력이 미치지 않는다.

그러나 청구원인이 같으면 이를 이유 있게 하는 공격․방어 방법이 다르더라도 청구는 동일하므로 기판력이 미친다.

 

㈐ 판결 이유에서의 판단 (판결의 기초가 된 사실, 선결적 법률관계 등)

 

판결 이유 중 판결의 기초가 된 사실인정, 항변, 법규의 해석․적용, 선결적 법률관계에 관한 판단에는 기판력이 생기지 않는다.

이에 대한 유일한 예외는 ‘상계항 변’에 대한 판단이다(민사소송법 제216조 제2항).

소송물의 존부를 판단하는 데 전제가 되는 선결적 법률관계에 대한 판단에는 기판력이 생기지 않는다(대법원 2002. 12. 27. 선고 2000다47361 판결, 대법원 2005. 12. 23. 선고 2004다55698 판결, 대법원 2009. 3. 12. 선고 2008다36022 판결).

소송의 목적은 이유에서 판단되는 선결적 법률관계의 확정이 아니라 소송물인 법률관계의 존부 확정이기 때문이다.

 

⑶ 기판력이 미치는 범위(기판력의 작용)

 

기판력은 전소에서 확정된 권리관계가 후소에서 다시 문제되는 경우 작용한다.

① 전소와 소송물이 같은 후소의 제기는 허용되지 않는다.

소송물이 다르더라도 ② 전소의 소송물에 관한 판단이 후소의 선결문제가 되는 경우, ③ 모순관계에 있는 경우에 후소에서 전소의 판단과 다른 주장을 하는 것이 허용되지 않는다.

 

마. 대상판결의 분석  [= 이 사건 인도판결로 인한 효력(차단효 관련)]

 

⑴ 전소에서 원고가 피고를 상대로 한 이 사건 시설물과 기중기에 대한 인도판결이 확정되었다.

이 사건 인도판결로 인해서 피고는 더 이상 이들 물건에 대한 원고의 인도청구권의 존재에 관해서 다툴 수 없다.

 

⑵ 전소의 사실심 변론종결 전에 발생한 ‘정당한 점유권원’을 비롯한 항변사유를 내세워 이들 물건의 인도를 거절할 수 없게 된다.

전소의 변론종결 전에 발생한 사유에 관해서는 청구이의의 소를 통해서도 이 사건 인도판결의 집행력의 배제를 구할 수 없다.

 

⑶ 그러나 이 사건 인도판결로 인해서 피고가 원고에게 이 사건 시설물과 기중기를 인도할 실체적 의무가 생기거나 그러한 의무 있음이 확정되는 것도 아니다.

피고가 가진 ‘정당한 점유권원’을 상실하게 되는 것도 아니다.

 

5. 대상판결의 내용 분석  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.154-156 참조]

 

가. 기판력의 본질은 모순금지 (판례는 소송법설)

 

판례는 소송법설을 채택하고 있으며, 실체상의 권리관계에는 아무런 영향이 없다는 견해다.

 

실체법설은 판결에 의하여 권리가 공권력적으로 확인된 것이므로 실체법적 효력을 부인할 수 없다는 입장이다.

즉 판결에 의하여 권리가 생긴다는 것은 아니다.

 

현재 판례는 소송법설을 채택하고 있다.

그러나 경험많은 법률가들도 판결이 판결 받은 당사자의 권리관계에 아무런 영향을 주지 않는다는 것이 선험적으로 잘 와닿지 않는다.

 

나. 원심 판시 중 잘못된 부분 분석

 

원심은, “이 사건 인도판결이 확정됨에 따라 피고는 원고에게 이 사건 시설물을 인도할 의무가 있으므로”라고 판시하고 있다.

‘인도 판결이 확정되었음에도 인도하지 않고 버티면 불법행위’라는 것이 원심 판결인데, 언뜻 이상하다는 느낌이 들지 않는다.

 

그러나 위 문장은 기판력의 본질에 비추어 틀린 문장이다.

판결이 확정되었다고 하여 인도의무가 발생하는 것도 아니고, 인도의무가 공권력적으로 확인되는 것도 아니다.

인도의무가 있는지는 증거에 의하여 새로 살펴보아야 한다.

기판력에는 실체법적 효력이 없다.

 

라. 대상판결의 분석

 

⑴ 종전 인도판결의 결론이 잘못된 것인지 여부

 

종전 소송에서 피고가 유치권 항변을 하지 않아 단순이행판결이 나간 것이다.

물건에 관하여 발생한 비용이 있었기 때문에 피고는 그 비용을 받을 때까지 물건을 유치할 권리가 있고, 피고에게 적법한 점유권원이 있다.

 

원래 피고가 유치권 항변을 하고 상환이행판결을 했었어야 하는데, 피고가 유치권 항변을 제대로 하지 않는 바람에 원고 승소 판결이 나간 것이다.

 

‘보관료’ 관련 주장이 있었을 텐데 피고가 유치권 항변을 한 것으로 볼 수는 없었을까 하는 의문이 있다.

동시이행판결을 하려면 상환이행금액을 확정해 주어야 판결이 가능하다(“피고는 원고로부터 얼마를 지급받음과 동시에 인도하라”).

피고가 보관료를 못 받았다고 주장하기만 할 뿐 받을 액수를 특정하여 주장하지 않으니 승소판결이 나간 것이다.

 

그렇다 하더라도 피고에게 인도 의무가 생긴다거나 피고의 점유가 불법점유가 되는 것은 아니다.

 

⑵ 대상판결의 결론

 

피고의 점유는 유치권에 기한 점유이므로 불법점유가 아니고, 불법행위에 해당하지 않는다.

실질적인 이득도 없으므로, 부당이득도 성립하지 않는다.

청구 기각하라는 취지로 파기환송하였다.

 

⑶ 판결 이유의 설시 분석

 

종전 인도청구 소송에서 유치권 주장은 ‘항변’이다.

이번 손해배상청구 소송에서 유치권 주장은 ‘부인’이다.

결국 불법행위의 요건사실 중 위법성에 대한 입증이 부족한 것이어서 “원고는 ~~ 이유로 위법행위로 인한 손해를 입었다고 주장하나, 피고는 보관료를 지급받지 못하고 있고 이를 이유로 인도를 거절하고 있는 점 ⇨ 유치권 존재 ⇨ 인도를 거절할 정당한 이유가 있는 점 등을 종합하여 보면, 피고가 인도하지 않고 있다 하더라도 위법행위라 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.”고 판시한 것이고, 요건사실이 인정되지 않으므로 청구 기각하였다.

 

6. 대상판결의 검토    [이하 대법원판례해설 제121호, 박진수 P.49-82 참조]

 

⑴ 대상판결도 물건을 점유하는 자를 상대로 하여 물건의 인도를 명하는 판결이 확정되더라도 그 판결의 효력은 이들 물건에 대한 인도청구권의 존부에만 미치고, 인도판결의 기판력이 이들 물건에 대한 불법점유를 원인으로 한 손해배상청구소송에 미치지 않는다고 판단하였다.

 

⑵ 나아가 대상판결은, 원심이 위 기간 동안의 이 사건 시설물의 점유에 관한 피고의 고의 또는 과실 등 불법행위의 성립요건에 관하여 심리한 다음 피고의 손해배상책임 성립 여부에 관하여 판단해야 하는데, 이 사건 인도판결이 확정된 사정만을 들어 이 사건 인도판결 확정 다음 날부터 피고의 이 사건 시설물에 대한 점유가 위법하다고 보아 원고에 대한 점유반환 시까지 기간에 대한 손해배상책임을 인정한 것은 이행판결의 효력과 불법점유로 인한 손해배상책임 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않은 잘못이 있다고 판단하였다.