【요건사실과 증명책임, 요건사실과 주장책임】《주장ㆍ증명책임의 전환(법률상 사실추정, 법률상 권리추정, 사실상 추정, 의사추정, 잠정적 진실), 공격방어방법으로서의 요건사실, 과실상..

【요건사실과 증명책임, 요건사실과 주장책임】《주장ㆍ증명책임의 전환(법률상 사실추정, 법률상 권리추정, 사실상 추정, 의사추정, 잠정적 진실), 공격방어방법으로서의 요건사실, 과실상계의 주요사실, 공지의 사실, 대리의 요건사실, 묵시적 의사표시》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 요건사실의 의의

 

가. 법률효과의 발생요건

 

민사소송에 있어서 법원은 사실심 변론종결시를 기준으로 원고가 소송물로 주장한 일정한 권리 또는 법률관계의 존부에 관하여 판단하여야 하는데, 이러한 기준시에 관념적 존재인 권리가 존재하는지 여부를 직접 인식할 수 있는 수단이 없으므로 당해권리의 존부에 관한 판단은 그 권리의 발생은 인정되는가, 그 후 그 권리가 소멸하였는가, 나아가 그 소멸 효과의 발생에 장애사유는 없는가 하는 등의 과정을 거쳐 결론에 이르게 된다.

 

실체법에서는 이러한 법률효과의 발생요건을 규정하고 있는데, 이러한 발생요건을 강학상 법률요건 또는 구성요건이라 한다.

 

나. 요건사실ㆍ주요사실의 개념

 

권리의 발생, 장애, 소멸 등의 각 법률효과가 인정되는지 여부는 그 발생요건에 해당하는 구체적 사실의 유무에 달려 있는바, 이러한 사실을 요건사실이라 한다.

요건사실의 의미를 이와 같이 이해한다면, 이는 간접사실과 대비하여 주요사실이란 개념과 동의어라 할 것이다.

 

대법원 1983. 2. 13. 선고 83다카1489 판결에서는 “당사자가 변론에서 주장한 주요사실만 이 심판의 대상이 되는 것으로서 여기서 주요사실이라 함은 법률효과를 발생시키는 실체법상의 구성요건 해당사실을 말한다.”고 판시하여 이 점을 분명히 하고 있다.

 

즉, 간접사실과의 관계가 문제된 경우에 요건사실이라는 용어 대신 주요사실이라는 용어를 사용하게 되는 것이다.

 

다. 요건사실의 태양

 

⑴ 일반적으로 요건사실은 그 성상에 따라 사람의 정신작용을 요소로 하는 용태와 사람의 정신작용을 요소로 하지 않는 사건으로 대별되고, 전자는 외부적 용태(이른바 행위)와 내부적 용태(이른바 내심의 상태)로 분류할 수 있다.

 

예컨대, 매매계약의 체결을 위한 청약과 승낙은 외부적 용태의 일종인 의사표시에 해당하고, 제3자의 매매계약 해제사실에 대한 지.불지는 내부적 용태에 해당한다. 해제로 인하여 발생한 부당이득 반환청구권의 시효소멸은 일정기간의 경과로 권리소멸이라는 법률효과가 발생하는 것으로서 사람의 정신작용을 요소로 하지 않으므로 사건이라 할 수 있다.

 

⑵ 요건사실은 소송 밖에서 발생한 사실에 한정되지 않는다.

 

① 소송상 상계의 경우 변론기일에서 하는 상계의 의사표시, 동시이행항변권에 기하여 상환이행을 구하는 경우 그 동시이행항변권 행사의 의사표시 등과 같이 소송절차 내에서 이루어지는 사실 또한 당해 법률효과의 발생을 위한 요건사실이 될 수 있다.

 

② 소유권에 기하여 토지인도청구를 할 경우 원고의 토지소유사실은 토지인도청구권의 발생을 위한 요건사실에 해당하는데(이 경우 요건사실은 ⓐ 원고의 당해 토지 소유사실, ⓑ 피고의 당해 토지 점유사실이 된다.), 여기서 말하는 토지소유사실이 관념적인 토지소유권의 원고 귀속 자체인지, 아니면 원고가 토지소유권을 취득하게 된 원인에 관한 구체적 사실인지에 관하여 논란이 있다.

 

③ 생각건대, 요건사실은 요건 자체가 아니라 요건에 해당하는 구체적 사실이므로 요건사실로서의 토지소유사실 또한 원고가 토지소유권을 취득하게 된 원인에 관한 구체적 사실이라 할 것이다. 판례도 이러한 입장에서 피고가 소송물과 선결적 법률관계에 있는 원고의 토지소유권을 인정하는 진술을 한 경우 그 진술을 소의 전제가 되는 소유권의 내용을 이루는 사실에 대한 진술로 보아자백의 성립을 인정하고 있다(대법원 1989. 5. 9. 선고 87다카749 판결).

 

④ 이와 달리 원고의 토지소유사실이 다투어지는 경우에는 원고의 구체적인 소유권취득사실이 주장ㆍ증명의 대상이 되는 것이지만, 원고가 소유권취득사실을 직접 증명하는 것이 아니라 당해 토지에 관하여 원고 명의로 소유권 이전등기가 경료된 사실을 증명함으로써 등기의 추정력에 의하여 원고의 토지소유를 추정시킬 수도 있는데, 이 경우 원고의 토지소유사실이 예외적으로 소유권의 원고 귀속이라는 관념적 색채를 가지게 된다.

 

⑤ 한편, 요건사실은 각 실체법규에 나타난 유형적 사실로서 법적 개념임에 비하여, 주요사실 은 요건사실에 해당하는 것으로 평가된 구체적 사실로서 사실적.경험적 개념이라고 하여 양자를 구별하는 입장도 있다. 예컨대, 권한을 넘은 표현대리에 있어서 ‘그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유’ 자체는 요건사실이고, 여기에 해당하는 구체적인 사실이 주요사실 이라는 것이다. 그러나 뒤에서 보는 바와 같이 정당한 이유를 구성하는 구체적인 사실을 요건사실이자 주요사실로 이해하여야 할 것이다.

 

2. 요건사실과 증명책임

 

가. 증명책임의 개념

 

⑴ 소송상 어떤 요건사실의 존부가 불명하게 끝난 결과 그 사실을 존재하는 것이라고 소송상 취급하는 것이 불가능하기 때문에 당해 요건사실의 존재를 전제로 하는 법률 효과의 발생이 인정되지 않는다고 하는 불이익 내지 위험을 객관적 증명책임이라 하는데, 통상 증명책임이라 함은 이를 가리킨다.

 

이에 대하여 재판에 있어서 사실존부 불명의 불이익을 받게 되는 당사자가 그 불이익을 피하기 위해서는 소송과정에서 증거를 제출할 행위책임을 주관적 증명책임이라 한다.

 

객관적 증명책임과 주관적 증명책임은 규범에 의하여 추상적으로 정하여지는 것으로서 그 분배의 내용이 서로 동일하나, 다만 작용하는 시점이 전자는 증거조사를 마친 최종단계임에 비해 후자는 증거조사의 과정인 점이 서로 다를 뿐이다.

 

⑵ 자백은 상대방이 주장한 ‘사실’을 대상으로 하는 것이지, 상대방이 주장하는 ‘법률상의 진술 또는 의견’을 대상으로 하는 것이 아니므로, 후자를 당사자가 인정하였다고 하더라도(예컨대, 피고가 매매계약이 원고에 의하여 해제되었다는 점을 자백하더라도) 이는 진정한 의미의 자백이 아니라 이른바 권리자백에 불과하여 법원은 이에 구속되지 아니하고, 인정된 사실관계를 기초로 다른 판단을 할 수 있다.

왜냐하면, 법률의 적용은 원래 법원의 전권에 속하는 것이기 때문이다(대법원 1981. 6. 9. 선고 79다62 판결).

 

⑶ 한편, 소송의 진행 중에 법관의 구체적인 심증형성 여하에 따라 불리하다고 느끼는 당사자로서는 증거를 제출할 필요가 있는데, 이를 증명의 필요라 한다.

이것은 구체적인 소송과정에 따라 원고에게 있다가 피고에게 옮겨가기도 하는 것으로서 적용법규에 의하여 추상적으로 정하여지는 증명책임과는 다른 것이다.

 

나. 증명책임의 분배기준

 

⑴ 각각의 법률효과를 규정하고 있는 실체법의 규정은 그 법률효과가 다른 법률효과와의 관계에서 어떠한 작용을 하는가 하는 관점에서 권리의 발생요건을 정하는 권리근거규정(또는 권리발생규정이라고도 한다), 권리발생의 장애요건을 정하는 권리장애규정, 권리의 소멸요건을 정하는 권리소멸규정(또는 권리멸각규정이라고도 한다), 권리행사를 일시적으로 저지하는 요건을 정하는 권리행사저지규정의 4가지로 분류되는데, 각 당사자는 그 법률효과가 자기에게 유리한 규정의 요건사실에 대하여 증명책임을 진다(통설적 지위를 가지는 이른바 법률요건분류설의 입장).

 

⑵ 예컨대, 매매대금청구소송에서 매매대금지급청구권의 발생을 주장하는 원고는 청구원인으로 매매계약체결사실(권리발생사실, 또는 권리근거사실이라고도 한다)을 증명하여야 하고, 피고는 그 매매계약이 통정허위표시로서 무효라거나(권리장애사실), 그 대금을 이미 지급하였다거나(권리소멸사실), 이행기가 도래하지 않았다(권리행사저지사실) 등의 사실에 대하여 증명책임을 부담한다.

 

⑶ 권리소멸규정 및 권리행사저지규정은 일단 권리의 발생을 전제로 그 후에 생긴 사실에 관한 것이므로 권리발생시점을 기준으로 시간적으로 뒤에 발생하는 사실인지 여부를 따져 보면 권리근거규정과 쉽게 구별될 수 있으나, 권리근거규정과 권리장애규정은 모두 권리의 발생단계에서 작용하는 것이므로 그 구별이 쉽지 않다.

일응 그 규정이 원칙적인 것인가, 예외적인 것인가를 기준으로 권리근거규정과 권리장애규정을 구별하되, 구체적으로 이를 결정함에 있어서는 실체법의 규정형식을 기준으로 한다.

즉, 본문 내지 원칙적 규정은 권리근거규정, 단서 내지 예외적 규정은 권리장애규정이 된다.

또한, 모든 법률행위에 공통적으로 필요한 일반적인 요건사실(예컨대, 행위능력, 선량한 풍속에의 적합성 등)은 그 부존재가 예외적이라는 점에서 이에 관한 규정은 권리장애규정이 된다.

 

⑷ 그런데 조문의 문언 및 형식만을 중시하여 증명책임을 분류할 경우 각 조문 상호간에 저촉이 있거나 공평의 원칙에 반하여 타당하지 않은 경우가 있다.

예컨대, 민법 162조에서는 ‘10년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다.’고 규정하여 10년간의 권리 불행사가 위 소멸효과의 요건사실로 읽힐 수 있는 반면, 민법 168조에서는 당해채권에 기한 청구 등의 채권 행사를 소멸시효 중단사유로 규정하고 있어 당해 채권의 불행사가 시효소멸이라는 법률효과의 발생을 위한 요건사실이 아니라 오히려 당해 채권의 행사가 그 법률효과의 발생에 장애가 되는 요건사실로 보인다.

 

이와 같이 조문에서 정하고 있는 어떤 법률요건이 권리발생요건인지 아니면 권리장 애요건인지를 정하는 요건확정의 문제는 실체법의 해석에 의하여 결정되어야 하는데, 각 실체법의 문언 및 형식을 기초로 하면서도 이와 동시에 증명책임부담의 면에서 공평ㆍ타당성의 확보를 항상 염두에 두지 않으면 아니 된다.

 

3. 요건사실과 주장책임

 

가. 주장책임의 개념

 

⑴ 변론주의가 지배하는 민사소송에서는 권리의 발생ㆍ소멸이라는 법률효과의 판단에 직접 필요한 요건사실 내지 주요사실은 당사자의 주장을 통하여 소송에 현출되어야 법원이 이를 재판의 기초로 삼을 수 있고, 만일 어떤 요건사실에 대한 주장이 없다면 그 요건사실이 증거로 인정된다 하여도 법원으로서는 그 요건사실을 인정하여 당해법률효과의 판단의 기초로 삼을 수는 없다.

 

이에 대하여, 직권탐지주의가 인정되는 소송에서는 법원이 심증을 얻은 사실은 모두 판결의 기초로 삼을 수 있으므로 증명책임 외에 독립한 주장책임이란 것을 인정할 필요가 없다.

 

⑵ 이와 같이 어떤 법률효과의 요건사실이 당사자의 주장을 통하여 소송에 현출되지 않은 결과 이에 기한 유리한 법률효과의 발생이 인정되지 않는 당사자의 불이익을 주장책임이라 한다.

 

주장책임은 요건사실에 대하여 존재하는 것이므로 법률효과 자체에 대하여는 당사 자의 주장이 없어도 그 요건사실이 변론에 현출된 이상 법원은 당해 법률효과의 발생여부에 대하여 판단할 수 있다.

또 요건사실, 즉 주요사실이 아닌 간접사실과 보조사실에 대하여는 주장책임이 적용되지 아니하므로 당사자가 주장하였는지 여부와 상관없이 증거로써 인정할 수 있다.

 

이러한 통설적 견해에 대하여, 상대방의 방어기회를 충분히 보장하기 위하여 간접사실도 판결의 기초로 삼기 위해서는 당사자의 주장이 필요하다는 견해가 있으나, 간접사실이 주요사실의 존재를 경험칙에 의하여 추인하는 기능을 가지는 점을 고려할 때 간접사실에 대한 주장책임을 인정하게 되면 간접사실에 의한 자유로운 심증형성이 방해되는 결과를 초래하므로 부당하다.

 

⑶ 만약 어떤 법률효과의 요건사실이 여러 개의 사실로 구성되어 있을 때 그 중 하나라도 주장되지 않는다면, 그 주장은 주장 자체로 이유 없는 것이 되어 주장된 사실들의 인정 여부를 판단할 필요도 없이 배척된다.

 

예컨대, 민법 126조의 표현대리책임을 주장하면서 대리권의 존재를 믿었고 그와 같이 믿을 만한 정당한 이유가 있었다고만 하고 기본대리권의 존재에 관한 주장을 흠결한 경우, 그 주장은 주장 자체로 이유 없게 된다.

 

⑷ 그런데 주장책임은 어떤 요건사실이 변론에 나타나지 않는 경우에 작용하는 불이익이므로, 그 요건사실이 변론에 나타나 있는 한 그것이 어느 당사자에 의하여 주장된 것인지 여부를 불문하고 법원은 이를 재판의 기초로 삼을 수 있다(주장공통).

 

다만, 동시이행의 항변과 같은 권리항변의 경우에는 권리자가 그 권리를 행사하는 의사표시가 있어야 하므로, 권리항변에 대하여는 주장공통의 원칙이 적용되지 않는다.

 

⑸ 한편, 당사자가 변론에서 명시적으로 어떤 요건사실을 주장하지는 않았으나 일정한 증거자료의 제출행위나 증거조사결과의 원용행위 등을 통하여 간접적으로 이를 주장한 것으로 보는 경우가 있다.

 

이를 간접주장이라 하는데, 이는 묵시적 주장과도 구별되는 개념이다.

즉, 묵시적 주장은 일정한 주장을 전제로 하여 이러한 주장에 다른 주장이 내포 내지 포함된 경우 또는 일정한 주장을 통하여 다른 주장이 있다고 보는 경우라면, 간접주장은 반드시 일정한 주장과 관련하여 파악하는 것이 아니고 다른 소송행위를 통하여 별개의 독립한 주장이 있는 것으로 보는 경우이다.

 

예컨대, 당사자가 원인무효의 등기임을 명시적으로 주장한 바 없으나 그에 관한 공소장, 피의자신문조서 등을 서증으로 제출한 경우 그 서증에 기재된 사실을 주장하였다고 볼 수 있고(대법원 1993. 2. 12. 선고 91다33384, 33391 판결), 일정시기까지의 변제를 주장하고 그 이후의 변제에 대하여 별도의 주장을 한 바는 없었으나 그에 관한 증거자료를 제출하고 있는 경우에는 그 이후의 변제사실에 대하여도 간접적으로 변제주장을 한 것으로 볼 수 있으며(대법원 1972. 1. 31. 선고 71다2502 판결), 당사자가 변론에서 대리행위에 관한 명백한 진술을 한 흔적이 없다 하더라도 대리하여 법률행위를 한 사실을 증명하기 위하여 증인신청을 하여 이를 증명하고 있는 이상 대리행위에 관한 간접적 주장이 있었다고 볼 수 있을 것이다(대법원 1987. 9. 8. 선고 87다카982 판결, 1990. 6. 26. 선고 89다카15359 판결).

 

서증제출과 증인신청을 통하여 명의신탁에 관한 간접적 주장을 인정한 사례로는 대법원 1998. 2. 27. 선고 97다45532 판결이 있다.

 

⑹ 그리고 당사자가 주장한 요건사실과 증거에 의하여 인정된 사실이 세부적으로 일치하지 아니한 경우에 그 간격이 현저한 경우에는 석명권을 행사하여 그 불일치를 바로 잡아야 하나, 그 차이가 근소하여 양자 사이에 사회관념상 동일성이 인정된다면 인정 사실에 대한 주장이 있는 것으로 볼 수 있다.

 

사회관념상 동일성의 유무를 판단함에 있어서는 주장사실의 성질, 소송의 경과 정도, 주장책임에 의하여 보장되는 상대방 방어권의 침해 여부 등의 사정을 고려하여야 한다.

 

나. 주장책임과 증명책임과의 관계

 

⑴ 분배기준의 일치

 

① 어떤 요건사실에 대하여 증명책임을 부담한다는 것은 그 사실이 증명되지 않은 경우 그것을 요건사실로 하는 법률효과의 발생이 인정되지 않는 불이익을 입는 것을 의미하고, 어떤 요건사실에 대하여 주장책임을 부담한다는 것은 그 사실이 변론에서 나타나지 않은 경우 법원이 그 요건사실을 판단의 기초로 삼을 수 없고 그 결과 이를 요건사실로 하는 법률효과의 발생이 인정되지 않는 불이익을 입는 것을 의미하는 것이므로, 증명책임과 주장책임은 동일 당사자에게 귀속하는 것이 원칙이다.

 

② 주장책임은 증명책임이 변론주의라는 필터를 통하여 주장의 장에 투영된 것이라고도 표현되거니와 그 분배는 증명책임의 분배와 일치한다.

 

다만, 증명책임에 관하여 특별규정이 있는 경우에는 그 예외가 생길 수 있다.

예컨대, 무권대리인의 책임을 소구하는 경우에는 원고는 피고가 타인의 대리인으로서 계약을 체결하였다는 사실과 피고에게는 대리권이 없다는 주장을 할 책임이 있으나 민법 135조 1항이‘그 대리권을 증명하지 못하고’라고 규정하고 있기 때문에 대리권이 있다는 사실에 대한 증명책임은 무권대리인인 피고에게 있다.

 

③ 주장책임과 증명책임 일치의 원칙은 소극적 확인소송에 있어서도 타당하다.

다만, 소극적 확인소송에 있어서도 원고가 어떠한 권리 또는 법률관계의 부존재를 소송물로 삼고 있는지는 특정하여야 하므로 그 한도에서 필요한 권리관계의 주장은 채무자인 원고가 하여야 한다. 예컨대, 불법행위로 인한 손해배상채권 부존재확인소송에서 원고는 어떠한 권리침해행위에 기한 손해배상채권의 부존재를 대상으로 하는가를 밝힐 필요가 있고, 손해배상채권의 발생장애사유 또는 소멸사유 등을 주장하여야 한다.

그러나 이 경우에 있어서도 손해배상채권의 발생요건사실은 피고에게 주장책임이 있고, 원고에게 그 반대사실의 주장책임이 있는 것은 아니다.

 

⑵ 주장ㆍ증명책임의 전환

 

㈎ 법률상 사실추정

 

① 법률효과 A의 발생에 대한 증명을 용이하게 할 목적으로 “a′사실이 있는 때에는 법률효과 A의 발생요건사실인 a사실이 있다.”고 추정하는 취지의 규정이 있는 경우, a′ 사실을 추정의 전제사실, a사실을 추정사실이라 하고, a′사실을 증명하여 여기에 이와 같은 추정규정을 적용함으로써 a사실의 존재를 추정하는 것을 법률상 사실추정이라 한다.

 

민법 30조(동시사망의 추정), 198조(점유계속의 추정), 844조(부의 친생자추정), 상법 23조 4항(동일상호사용의 부정목적 추정), 어음법 20조 2항(일자기재 없는 배서의 기한 전 배서 추정), 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 329조 2항(파산선고일에 한 파산자의 법률행위의 파산선고 후 행위 추정) 등이 이에 해당한다.

 

② 법률효과 A의 발생을 주장하는 자는 그 요건사실 a사실에 대하여 주장ㆍ증명책임을 부담하지만, 추정규정의 적용에 의하여 a사실을 대신하여 a′사실을 주장ㆍ증명할 수도 있다.

변론주의 하에서도 법규의 적용에 대하여는 당사자의 주장이 필요 없으므로 추정사실 a에 대하여 주장하지 않더라도 추정규정을 적용함으로써 추정전제사실 a′를 통하여 법률효과 A의 발생을 인정할 수 있다. 만약 a사실에 대한 주장책임을 인정하게 되면, 뒤에서 보는 바와 같이 추정을 번복하는 반대사실, 즉 a사실의 부존재에 대한 주장책임과 저촉된다.

 

반면, a사실의 존재가 추정되는 것은 추정규정의 적용결과에 지나지 않고 a사실의 존재가 증명된 것은 아니므로, a사실의 부존재를 주장ㆍ증명함으로써 그 추정을 복멸시킬 수 있는데, 그 주장ㆍ증명책임은 추정의 효과를 다투는 상대방이 부담한다.

 

㈏ 법률상 권리추정

 

① 전제사실에 의하여 법률상 추정되는 것이 사실이 아니라 권리 또는 법률효과인 경우 이러한 추정을 법률상 권리추정이라 한다.

 

민법 200조(점유자의 권리적법 추정), 215조 1항(구분소유건물 중 공용부분의 공유 추정), 239조(경계표의 공유 추정), 262조 2항(공유지분의 균등 추정), 830조 2항(귀속불명재산의 부부공유 추정) 등이 이에 해당한다. 또 법률상 규정은 없지만 등기의 추정력은 법률상의 권리추정과 같이 취급되고 있다(대법원 1976. 6. 26. 선고 79다741 판결).

 

② 이 추정규정에 의하여 권리귀속을 주장하는 자는 전제사실에 대하여 주장ㆍ증명책임을 부담한다.

이 경우도 권리 본래의 발생요건사실을 주장ㆍ증명할 수도 있으므로, 주장자에게는 2개의 증명명제 중 선택할 자유가 부여되어 있는 셈이다.

 

③ 법률상 권리추정의 경우에서도 추정의 효과를 다투는 상대방에게 추정된 권리의 불귀속에 대한 주장ㆍ증명책임이 돌아간다.

 

㈐ 사실상 추정

 

① 이상의 법률상 추정과는 달리 사실상 추정의 경우에는 증명명제의 선택 및 주장ㆍ증명책임의 전환이 일어나지 않는다.

 

사실상의 추정은 법률효과 A의 발생요건사실 a의 존재를 간접사실로부터 경험칙에 의하여 추인하는 증명기술이므로 증명명제는 언제나 a사실이 된다.

a사실의 부존재를 주장하는 것은 부인에 지나지 않는다.

 

② 그런데 이 경우 상대방으로서는 a사실을 사실상 추정케 하는 a′, b′, c′사실 자체에 대한 반증을 제출할 수도 있겠지만, 이와 양립가능한 별개의 a″, b″, c″사실을 증명함으로써 a사실로의 추정을 망설이게 할 수 있다.

후자의 경우를 간접반증이라 한다.

간접반증사실은 주요사실이 아니므로 주장ㆍ증명책임의 문제는 생기지 않으나, 그 증명으로 경험칙의 적용에 의하여 이미 형성된 추정효를 복멸하는 것이므로 그 증명도는 단순한 반증의 정도로써는 부족하고 본증의 증명도에 이르는 것이 되어야 한다.

 

㈑ 해석규정(의사추정)

 

① 법문상 추정이라는 문언이 사용되고 있더라도 법률상 추정을 의미하지 않는 경우가 있는데, 그 중 하나가 해석규정이다.

 

② 민법 153조 1항(기한의 채무자 이익 추정), 398조 4항(위약금 약정의 손해배상예정 추정), 579조(채권매매에서 담보한 채무자자력의 기준시 추정) 등이 이에 해당한다.

추정이란 문구는 사용하고 있지 않으나 민법 565조 1항(해약금)도 이에 해당한다.

 

③ 해석규정은 일정한 법률행위에 대하여 당사자의 통상의 의사해석이라는 방법에 의하여 그 법률행위에 소정의 법률효과를 부여하는 입법기술이다.

 

이것은 그 법률행위를 전제로 하여 별개의 사실의 존재, 즉 그 법률효과를 발생시키는 합의의 성립사실을 추정하는 것이 아니기 때문에, 그 법률효과를 발생시키는 취지의 합의가 성립하지 않았다는 사실을 주장ㆍ증명하여도 해석규정이 부여하는 그 법률 효과를 뒤집을 수는 없다.

 

④ 해석규정의 법률효과를 뒤집기 위해서는 그 법률효과를 다투는 자가 적극적으로 그 법률효과를 발생시키지 않기로 하는 합의의 성립을 주장ㆍ증명하지 않으면 안 된다.

 

예컨대, 매매계약시 수수된 계약금과 관련하여 해제권유보의 약정을 하지 않았다는 사실 을 주장ㆍ증명하여서는 민법 565조 1항의 해석에 따른 약정해제권의 유보라는 법률효과를 막을 수가 없고, 이를 위해서는 매매당사자 사이에 계약금의 수수에도 불구하고 약정해제권을 유보하지 않기로 합의하였다는 사실을 적극적으로 주장ㆍ증명하여야 한다.

 

㈒ 잠정적 진실

 

① 법문상 추정이란 문언이 사용되고 있는 경우로서 법률상 추정을 의미하지 않는 다른 한 경우가 잠정적 진실이다.

 

② 민법 197조 1항(자주, 평온, 공연점유의 추정), 상법 47조 2항(영업을 위하여 하는 행위 추정), 어음법 29조 1항 후문(어음반환 전의 말소 추정) 등이 이에 해당한다.

 

③ 잠정진실은 무전제 혹은 무조건의 사실추정이라고 설명되기도 하지만, 엄밀히 말하면 법문의 표현상은 어떤 법률효과의 발생요건으로 되어 있으나 실제로는 그 부존재가 그 법률효과의 장애요건인 것으로 하는 일종의 입법 기술이다.

 

예컨대, 민법 245조 1항에서 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하 는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다고 규정하고 있으나, 이를 민법 197조 1항과 합하여 보면 ‘20년간 부동산을 점유한 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다. 다만, 소유의 의사가 없이 또는 강폭, 은비하게 점유한 것일 때에는 그러하지 아니하다.’라고 규정하고 있는 것과 같게 되는 것이다. 따라서 시효취득을 주장하는 자는 본문의 요건사실, 즉 20년간의 점유사실만 주장ㆍ증명하면 되고, 상대방이 타주, 강폭 또는 은비점유에 대한 주장ㆍ증명책임을 부담한다.

그러나 실무상으로는, 타주점유를 항변으로 다루면서도, 시효취득을 주장하는 자에게 ‘소유의 의사로 평온, 공연하게 점유한 사실’까지 주장하도록 하는 예도 있다.

 

다. 주장책임의 유무가 문제되는 요건사실

 

⑴ 일반조항의 주요사실

 

㈎ 평가근거사실, 평가장애사실

 

① 신의성실의 원칙, 권리남용, 정당한 사유, 과실 등과 같이 법률상의 요건이 불확정개념에 의하여 일반적ㆍ추상적으로 정하여진 것을 일반조항이라 한다.

 

② 이 경우 과실, 정당한 사유와 같은 추상적 개념 그 자체를 주요사실로 보고 이를 판단하는 데에 기초가 되는 사실을 간접사실로 볼 것인지, 아니면 추상적 개념의 판단의 기초가 되는 사실 자체를 주요사실로 볼 것인지가 문제되는데, 현재의 다수설은 후자의 입장에 서있다.

 

이에 따르면 과실, 정당한 사유 등의 요건은 가치판단의 결론일 뿐이므로 이에 대하여는 자백이 성립하지 않고, 그와 같은 불확정개념의 판단의 기초가 되는 사실 자체가 주요사실이 되므로 이에 대하여는 당사자의 주장이 필요하게 된다.

 

이에 비하여 선의.악의, 지.불지와 같은 내심의 의사는 평가개념이 아니라 사회적ㆍ역사적 사실일 뿐이므로, 주요사실은 어디까지나 내심의 의사 자체이고, 내심의 의사를 추단할 수 있는 정황사실은 간접사실로서 취급된다(대법원 1992. 11. 24. 선고 92다21135 판결, 2004. 8. 20. 선고 2003다26075 판결 참조).

 

④ 그런데 증거조사 결과 나타나는 구체적인 사실들이 당사자의 구체적 주장과 일치하지 않은 경우 이를 전혀 고려할 수 없다면 부당한 결과가 초래될 것이므로, 이러한 판단의 기초사실에 관하여 상대방에게 방어기회가 충분히 주어졌다면 증거조사 결과 나타난 사실을 간접적으로 주장한 것으로 봄으로써 구체적인 타당성을 기할 필요가 있다.

 

⑤ 이러한 판단의 기초사실에 대하여 규범적 평가를 거쳐 법률효과의 발생요건인 불확정개념에 해당하는지 여부를 판단하게 되는데, 당해 규범적 평가를 적극적인 방향에서 근거지우는 사실을 평가근거사실, 이와는 양립하지만 평가의 성립을 방해하는 사실을 평가장애사실이라고 한다.

 

예컨대, 노조간부에 대한 해고의 정당한 이유 존부를 판단함에 있어서 평소 근무를 불성실하게 한 사실은 평가근거사실로, 사용자가 평소 노조활동에 적대적인 입장을 취해 온 사실은 평가장애사실로 된다.

 

⑥ 앞서 본 바와 같이 평가근거사실은 주요 사실로 취급하여야 하는데, 평가장애사실의 법적 성질에 관하여는 규범적 평가의 성립이 청구원인의 요건이고 평가장애사실은 그 항변사실로 보아야 한다는 입장(항변설), 평가장애사실에 대한 주장ㆍ증명책임은 규범적 평가의 성립을 다투는 상대방이 부담하나 그 성질은 주요사실을 추인시키는 간접사실에 대한 간접반증과 유사하다고 보는 입장(간접반증유추설)의 대립이 있다.

 

평가근거사실이 주요사실인 이상 이와 양립하는 평가장애사실이 간접사실일 수는 없는 것이고, 주장ㆍ증명된 평가근거사실만으로 규범적 평가가 성립하지 않을 경우 평가장애사실에 대한 판단에 나아갈 필요가 없다는 점에서 이론적으로는 항변설이 우월한 측면이 있다.

 

그러나 소송실천적인 면에서 볼 때는 평가근거사실로부터 규범적 개념을 인정하는 ‘평가의 삼단논법’과 간접사실로부터 주요사실을 추인하는 ‘경험칙의 삼단논법’이 그 추론과정 및 구조가 흡사하며, 간접반증유추설의 입장에 의하더라도 평가장애사실이 간접사실이라는 것이 아니라 평가근거사실에 대하여 소극적 작용을 하는 주요사실이라는 것이므로, 간접반증유추설이 한층 설득력이 있다.

 

실무상으로도 평가장애사실에 대한 주장을 독립한 항변으로는 취급하지 아니하고, 평가근거사실과 평가장애사실을 종합하여 판단하는 것이 일반적이다.

 

㈏ 협의의 일반조항 (= 신의성실, 권리남용, 선량한 풍속 기타 사회질서)

 

① 일반조항 중에도 신의성실, 권리남용, 선량한 풍속 기타 사회질서 등과 같이 공익적 요소에 근거하여 규제를 목적으로 하는 이른바 협의의 일반조항에 대하여는 그 공익적 요청을 변론주의의 원칙보다 우선할 것인가 하는 문제가 있다.

 

그럴 경우 그 주요사실에 대하여는 주장책임이 존재하지 않게 될 것이고, 경우에 따라서는 당사 자가 방어의 기회를 보장받지 못하여 불의타를 입게 될 우려가 있다.

 

이는 결국 공익성 확보라는 요청과 방어기회의 충분한 보장이라는 변론주의의 요청을 소송에서 어떻게 조화시킬 것인가 하는 가치판단의 문제로 귀결되는 것이지만, 협의의 일반조항 중에도 공익적 요청의 강약이 다르고, 공익성이 가장 강하다고 할 수 있는 ‘선량한 풍속 기타 사회질서 위반’의 경우에도 구체적 사안에 따라 공익성의 정도가 다르므로, 어느 경우에 변론주의의 예외를 인정할 것인지에 관한 명확한 기준을 세우기 힘든 문제가 있다.

 

② 판례에 의하면, ‘법률행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하여 무효로 되는 것은 권리장애사유이므로 그 무효로 됨으로 인하여 이익을 받는 자가 주장ㆍ증명하여야 한다.’는 취지로 판시하면서도(대법원 1974. 9. 24. 선고 74다815 판결), ‘신의성실의 원칙에 반하는 것 또는 권리남용은 강행 규정에 위배되는 것이므로 당사자의 주장이 없더라도 법원은 직권으로 판단할 수 있다.’고 밝히고 있다(대법원 1989. 9. 29. 선고 88다카17181 판결, 1995. 12. 22. 선고 94다42129 판결,1998. 8. 21. 선고 97다37821 판결).

 

⑵ 과실상계의 주요사실

 

① 채무자측의 과실을 구성하는 사실은 채무불이행 또는 불법행위로 인한 손해배상청구권의 성립에 관한 요건사실에 해당하므로 이에 대하여는 주장책임 및 증명책임이 존재한다.

 

② 그런데 이러한 손해배상청구권의 범위를 정하는 기준이 되는 채권자측의 과실에 대하여는 취급을 달리하여야 한다.

즉, 민법 396조 및 763조에서 채무불이행 또는 손해발생 및 확대에 관하여 채권자의 과실이 있는 때에는 법원이 손해배상의 범위를 정함에 있어서 이를 참작하도록 명하고 있어, 법원은 채무자의 과실상계항변이 없더라도 직권으로 채권자의 과실을 참작하여야 하는 것이고(대법원 1987. 4. 10. 선고 87다카473 판결, 1995. 6. 30. 선고 94다23920 판결),

이 경우 채권자의 과실을 구성하는 사실에 대하여는 주장책임이 존재하지 아니한다.

 

⑶ 공지의 사실

 

① 어떤 요건사실이 공지의 사실이더라도 그 증명을 할 필요가 없다는 것일 뿐, 이에 대한 주장책임은 여전히 존재한다.

 

② 그런데 당사자가 공지의 사실인 요건사실을 명시적으로 주장하지 않는 경우 당사자의 주장을 주장 자체로 이유 없는 것으로 보아야 할 것인지는 의문이다.

즉, 당사자의 주장이 그 사실을 당연한 전제로 삼고 있어 변론 전체의 취지에 비추어 묵시적으로 주장한 것으로 보아야 할 경우가 많기 때문이다.

 

③ 예컨대, 시효소멸을 주장하는 당사자가 채권의 이행기에 관한 주장만 하고 그 이행기로부터 소 제기 전에 소멸시효기간이 도과한 사실에 관하여는 주장을 하지 않더라도 소멸시효기간의 도과 여부는 역수상 명백한 공지의 사실로서 시효소멸을 주장하는 당사자의 주장에 묵시적으로 포함되어 있다고 보아야 할 것이다.

 

 

⑷ 대리의 요건사실

 

① 어떤 의사표시의 표시행위를 한 자가 본인이라고 주장한 경우 법원이 그 주장과 상관없이 대리인에 의한 의사표시라고 인정할 수 있는지, 거꾸로 대리인에 의한 의사표시라고 주장한 경우 법원이 임의로 본인에 의한 의사표시라고 인정할 수 있는지 논란이 있을 수 있으나, 대리인에 의한 계약체결사실은 실체법상 구성요건 해당사실, 즉 요건사실에 해당하므로 당사자의 주장 없이는 이를 재판의 기초로 삼을 수 없다(대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카15359 판결, 1996. 2. 9. 선고 95다27998 판결. 다른 취지의 판례로는 대법원 1998. 4. 14. 선고 97다39308 판결).

 

② 참고로, 갑이 병의 대리인인 을과 체결한 계약의 이행을 본인인 병에 대하여 청구할 경우 그 요건사실은 ⓐ 갑과 을이 계약을 체결한 사실, ⓑ 을이 병을 위하여 한 것임을 표시한 사실(현명), ⓒ 을의 대리권의 발생원인사실(예컨대, 병의 대리권 수여사실, 을이 미성년자인 병의 아버지인 사실)이 된다.

 

③ 다만, 당사자의 주장취지, 쌍방 당사자가 제출한 소송자료 등에 비추어 대리행위의 주장이 있었던 것으로 보아야 할 경우가 많을 것이다(대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카15359 판결).

 

그런데 계약서의 작성 또는 계약서상의 날인행위를 당사자가 직접 하였는지 또는 제3자가 당사자의 승낙을 얻어 하였는지 여부는 주요사실의 경위에 불과한 것이므로, 대리행위의 경우와 구별하여야 한다(대법원 1971. 4. 20. 선고 71다278 판결).

 

⑸ 묵시적 의사표시

 

① 의사표시는 효과의사, 표시의사 그리고 표시행위로 이루어지는데, 명시적인 의사표시의 경우에는 표시행위가 현실적으로 존재하며, 그 사실이 바로 주요사실이 된다.

 

② 그런데 묵시적 추인, 묵시적 합의해지, 묵시적 동의 등과 같이 묵시적 의사표시의 경우에는 외형적인 표시행위가 없음에도 불구하고 관련된 사실관계에 근거하여 의사표시가 있는 것과 동일한 법률효과를 인정하는 것이므로 불확정개념의 인정에서와 같이 그에 해당하는 사실은 천차만별이라 할 수 있다.

 

③ 이러한 묵시적 의사표시를 근거지우는 구체적 사실의 성질에 관하여는 근거가 되는 개개의 구체적 사실이 주요사실이라는 주요사실설과 그러한 구체적 사실들을 종합하여 추인되는 의사표시가 주요사실이고 개개의 구체적 사실은 간접사실에 불과한 것이라는 간접사실설의 대립이 있다.

 

전자의 입장에 의하면, 묵시적 의사표시의 경우 개개의 구체적 사실이 의사표시의 표시행위에 해당하는 것이고, 다만 효과의사가 외형적으로 명확하지 않기 때문에 묵시적 의사표시로 취급되는 것일 뿐이라고 이해하면서, 묵시적 의사표시의 성립을 주장하는 자가 주요사실로 되는 구체적 사실에 대한 주장책임을 부담한다고 본다. 후자의 입장에 의하면, 개개의 구체적 사실과는 별개로 표시행위라고 볼 만한 외형적 사실이 존재하는데, 이것이 주요사실로 되는 묵시적 의사표시이고, 간접사실에 불과한 개개의 사실에 대하여는 당사자의 주장책임이 있을 수가 없다고 한다.

 

생각건대, 묵시적 의사표시는 그 자체가 역사적.사회적 사실이라기보다는 구체적 사실을 근거로 법적으로 평가하여 인정하는 가치판단의 대상인 점, 개개의 구체적 사실에 대한 주장책임을 인정할 경우 상대방에게 충분한 방어의 기회를 제공하게 된다는 점에서 이론적으로는 전자의 입장이 우월한 면이 없지 않지만, 실무상으로는 묵시적 의사표시를 추단케 하는 구체적 근거사실을 간접사실로 취급하고 있다(대법원 1993. 3. 23. 선고 92다39334, 39341 판결, 2001. 6. 1. 선고 98다17930 판결, 2001. 10. 12. 선고 2001다7865 판결).

 

4. 사실의 가분ㆍ불가분

 

가. 사회적 사실과 요건사실

 

⑴ 일정한 법률효과의 발생을 위하여 필요한 사실로서 어디까지가 본질적인 것으로서 불가분한 일체이고, 어디까지를 비본질적인 것으로서 분리시킬 수 있는 것인가 하는 문제가 있다.

일정한 법률효과의 발생을 주장하기 위해서는 불가분한 일체성을 이루는 사실 전부를 주장ㆍ증명하여야 하지만, 그 외의 사실은 주장ㆍ증명할 필요가 없기 때문이다.

 

⑵ 역사적 또는 사회적으로 볼 때 한번에 발생한 일련의 사실이더라도 그 사실 전부가 요건사실인 경우는 드물며, 요건사실과 요건사실이 아닌 사실이 혼재된 경우가 오히려 일반적이다.

 

이러한 의미에서 역사적.사회적 사실은 요건사실과 요건사실이 아닌 사실로 분리가능한 사실이라 할 것이다(사회적 사실의 가분성).

 

⑶ 그런데 법률효과의 발생이 어떤 법률행위의 성립에 달려 있는 경우 당해 법률행위의 성립요건에 해당하는 사실을 빠짐없이 주장ㆍ증명하지 않으면 당해 법률행위의 성립이 인정되지 않는다(법률행위 성립요건의 불가분성).

 

따라서 이러한 법률행위가 일정 유형의 계약일 경우 그 계약의 성립요건에 해당하 는 구체적 사실을 모두 주장하여야 한다.

 

⑷ 만일 문제된 소송이 계약에 기하여 물건의 인도를 구하는 것이라면, 그 계약이 매매계약인지 아니면 임대차계약인지 그 법적 성질을 인식할 수 있도록 매매계약으로서의 또는 임대차계약으로서의 요건사실을 모두 주장하여야 하고, 단지 그 물건을 인도하기로 하는 취지의 합의가 성립되었다고 주장하는 것만으로는 충분하지 않다.

 

전형계약의 경우 그 계약의 법적 성질에 관한 정의규정에 해당하는 구체적 사실을 요건사실로 보는 이른바 모두규정설의 입장이다. 이에 반하여 이른바 반환약속설(부분합의설)의 입장에서는 계약의 법적 성질을 나타내는 사실은 권리의 발생요건사실이 아니고 일정한 급부청구권의 발생을 주장하는 자는 당해 계약 중 일정한 급부를 하도록 한 취지의 합의 부분만을 뽑아내어 그 합의의 성립을 주장ㆍ증명하면 족하다고 한다.

 

나. 법률행위 부관 등의 가분성

 

⑴ 일반적으로 조건 및 기한은 법률행위의 부관이라 한다.

 

그 외 부담부 증여계약에서 부담의 합의는 부관의 성질을 갖는다. 한편, 토지거래허가의 취득과 같은 법정조건은 의사표시에 의하여 덧붙여진 것이 아니어서 부관이 아니다.

 

부관이 붙은 법률행위에 있어서 부관에 표시된 사실이 발생하지 아니하면 채무를 이행하지 아니하여도 된다고 보는 것이 상당한 경우에는 조건으로 보아야 하고, 표시된 사실이 발생한 때에는 물론이고 반대로 발생하지 아니하는 것이 확정된 때에도 그 채무를 이행하여야 한다고 보는 것이 상당한 경우에는 표시된 사실의 발생 여부가 확정되는 것을 불확 정기한으로 정한 것으로 보아야 한다(대법원 2003. 8. 19. 선고 2003다24215 판결).

 

⑵ 통설(항변설)에 의하면 부관은 그 대상인 법률행위의 성립요건과 구분되는 가분적인 것이고 부관에 대한 증명책임은 그것으로 인하여 이익을 받는 당사자에게 귀속한다. 즉, 어떤 법률행위에 부관이 붙어 있다 하더라도 당해 법률행위의 효과발생 여부는 일단 부관을 분리하여 판단하고, 그 다음 단계에서 부관으로 인하여 이익을 받은 당사자가 그 부관의 존재를 항변사실로 주장하면 그때 비로소 당해 법률행위의 효과발생에 장애가 있는지, 또는 발생한 효과가 소멸하였는지를 판단하게 된다.

 

⑶ 법률행위의 효력이 정지조건의 성취에 달려있거나 효력발생의 시기가 정하여져 있는 경우 그 정지조건 또는 시기의 존재는 당해 법률행위 효력과의 관계에서 발생장애 사유로서 기능하고, 법률행위의 효력을 소멸시키는 해제조건이 있거나 효력의 종기가 정하여져 있는 경우 그 해제조건의 존재와 그 성취 또는 종기의 존재와 그 도래는 당해 법률행위 효력과의 관계에서 소멸사유로 기능한다.

 

따라서 정지조건 또는 시기의 존재는 항변사실로, 정지조건의 성취 또는 시기의 도래사실은 재항변사실로 되고, 해제조건의 존재 및 그 성취 또는 종기의 존재 및 그 도래사실은 항변사실로 된다.

 

이에 대하여 부인설의 입장에서는 조건 및 기한이 법률행위의 성립요건과 불가분한 것으로 보고 부관만으로는 독립한 공격방어방법으로 되지 못한다고 한다.

부인설에 의할 경우 정지조건의 존재 및 성취 또는 시기의 도래가 청구원인사실로 된다.

 

⑷ 한편, 조건 및 기한이 법률행위의 효력을 시간적으로 특별히 정하는 것이라고 한다면, 주택매매에 있어서 특정 종물을 매매대상에서 제외하는 약정과 같이 통상 발생하는 법률효과를 특별히 제한하는 합의를 특약이라 한다.

 

특약 또한 법률행위의 성립요건은 아니므로 그로 인하여 이익을 받는 자가 주장ㆍ증명책임을 지고, 이러한 의미에서 특약과 본래의 법률행위는 가분적인 것이라 할 수 있다.

 

다만, 당사자가 특약이라는 명칭을 사용하더라도 그 합의내용이 법률적으로 당해 계약의 본질을 구성하여 그 합의 없이는 계약으로서의 성립요건을 결하게 될 경우에는 당해 계약과 불가분한 것이되며, 진정한 의미에서 특약은 아니다.

 

5. 공격방어방법으로서의 요건사실

 

가. 요건사실의 특정과 구체성

 

⑴ 소송에서 주장ㆍ증명하여야 할 요건사실은 현실에서 발생한 역사적.사회적 사실인데, 그 태양은 인간의 내심에 있는 사실인 경우가 있는 반면, 아예 정신작용을 요소로 하지 않는 사실, 즉 사건인 경우도 있으며, 특정시점에서 이루어진 행위인 경우가 있는 반면, 일정기간 계속된 상태인 경우도 있다.

 

이러한 다양한 사실 중에서 요건사실로서 일정한 사실을 주장하기 위해서는 그 사실을 다른 유사한 사실로부터 식별할 수 있도록 특정하고 구체적으로 표시하여야 한다.

 

통상 요건사실은 당해 사실이 발생한 시점.주체.객체.사실의 태양 등에 의하여도 특정된다. 그런데 요건사실이 이러한 요소에 의하여 특정되었다 하더라도 그것만으로는 목적한 법률효과를 발생시키기에 충분한 구체성을 가지지 못하는 경우가 있다.

예컨대, 매매계약의 목적물의 하자를 주장함에 있어서는 하자의 특정이 문제로 됨과 동시에 구체적으로 어느 정도까지 상세하고 정밀하게 주장하여야 하는가 하는 구체성이 문제로 되는 것이다.

 

⑵ 어느 정도까지 요건사실을 특정하고 구체적으로 주장하여야 하는가는 그 소송에서 당해 요건사실이 행하는 역할을 고려하여 개별적.구체적으로 결정되어야 할 문제이다.

 

즉, 그 소송에서 어떤 요건사실의 존재를 다툴 다른 사실이 존재할 가능성이 낮다면 요건사실의 특정.구체화 정도가 낮아도 무방하지만, 그 가능성이 높다면 그만큼 특정.구체화 정도도 높아야 할 것이다. 또 요건사실의 특정.구체화 정도에 대하여 갖는 상대방의 이익과 특정.구체화의 난이도를 형량할 필요도 있다.

 

요컨대, 상대방의 주장에 대응하여 행하는 당사자의 실질적인 방어활동에 지장을 주지 않는 범위 내에서 요건사실에 대한 주장 정도를 정함이 상당하다. 이러한 일반적 기준의 한도 내에서는 요건사실의 주장이 개괄적.추상적으로 이루어져도 허용되고, 그 허용한도 내에서는 주장사실과 인정사실과의 사이에 사소한 차이가 있어도 변론주의 위배의 문제가 생기지 않는다.

 

나. 요건사실의 시적 요소

 

⑴ 어떤 법률효과의 발생을 위해서 필요한 요건사실은 그 효과 발생의 이전 시점에서 이미 존재하고 있어야 한다는 것이 원칙이다.

또 이행지체로 인한 해제에 있어서는 이행기의 경과 → 최고 → 상당기간의 경과 → 해제의 의사표시라는 각 사실 상호간의 시간적 순서가 요구된다.

이행기 경과 전에 한 최고는 해제권발생의 요건사실로서의 최고가 아니며, 최고 후 상당기간 경과 전에 한 해제의 의사표시는 해제의 효과를 발생시키지 못한다.

즉, 최고에 대하여는 이행기의 경과 후라는 점, 해제의 의사표시에 대하여는 최고로부터 상당기간 경과 후라는 점이 당해 요건사실의 요소인 것이다.

 

이러한 요건사실의 시적 요소는 요건사실과 법률효과 사이의 또는 각 요건사실 상호간의 시간적 선후관계를 나타내는 정도로 족하나, 아예 시적 요소를 결한 요건사실 의 주장은 요건사실로서의 의미를 가지지 못한다.

이러한 점에서 요건사실의 특정을 위한 시적 인자와는 구별되는 것이나, 특정을 위한 시적 인자를 주장하게 되면 이러한 시간적 선후관계도 저절로 드러나 시적 요소의 주장으로도 충분하게 되므로, 일반적으로 시적 인자에 의하여 요건사실을 특정하는 실무에서는 요건사실의 시적 요소 흠결이 문제로 되는 경우는 드물다.

 

⑵ 요건사실이 어떤 사실에 대하여 선의 또는 악의와 같은 사실상태인 경우에는 그 시적 요소를 명확히 드러낼 필요가 있다.

예컨대, 매도인의 하자담보책임은 매수인이 그 하자를 알았거나 과실로 알지 못하였을 경우 발생하지 않는 것인데(민법 580조), 매수인의 악의 또는 과실은 매매계약 체결시를 기준으로 판단하기 때문이다.

 

이와 같이 일정 시점에서의 사실상태가 요건사실로 된 때에는 그 시점도 요건사실의 내용으로서 주장ㆍ증명되어야 하는데, 이러한 시적 요소를 직접 증명하는 방법 외에, 이 시점에 근접한 이전 시점에서의 동일한 상태를 증명하여 이러한 시적 요소의 존재를 추인하는 방법, 즉 사실상 추정의 방법도 가능하다.

이 경우 근접시점에서의 선의는 요건사실상의 선의를 추인케 하는 간접사실일 뿐이고, 요건사실 자체는 아니다.

 

⑶ 시적 요소가 문제되는 특별한 경우로서 물권적 방해배제청구권의 발생요건인‘방해상태’가 있다.

 

갑 소유의 토지를 을이 점유한 경우 을의 방해상태는 갑의 토지소유권에 기한 방해배제청구권의 발생요건사실 중 하나이다.

 

그런데 을의 방해상태는 을의 점유개시시 또는 그 후 일정시점에서의 점유이고 그 뒤 을이 점유를 상실한 것은 을의 항변사실이라는 견해(점유설)와 을의 점유상태는 변론종결 당시 토지의 점유이므로 변론종결 당시 점유를 하지 않고 있다는 것은 점유의 부인에 불과한 것이라는 견해(현점유설)가 있다.

 

점유설에 의할 경우 과거 일정시점에서의 점유가 주요사실이 되고, 점유상실의 사실은 상대방의 항변사실이 된다. 이에 비하여 현점유설에 의할 경우 과거 일정시점에서의 점유는 변론종결 당시의 점유를 추인케 하는 간접사실에 불과하고, 점유상실사실은 이러한 사실상 추정을 복멸시키는 간접반증사실이 된다.

 

현점유설에 의할 경우 ‘변론종결 당시’라는 시적 요소는 방해상태라는 요건사실의 일부가 된다.

 

대법원 2003. 3. 28. 선고 2003다5917 판결은 “소유권에 기한 방해배제청구권에 있어서‘방해’라 함은 현재에도 지속되고 있는 침해를 의미하고, 법익 침해가 과거에 일어나서 이미 종결된 경우에 해당하는 ‘손해’의 개념과는 다르다 할 것이어서, 소유권에 기한 방해배제청구권은 방해결과의 제거를 내용으로 하는 것이 되어서는 아니 되며(이는 손해배상의 영역에 해당한다 할 것이다) 현재 계속되고 있는 방해의 원인을 제거하는 것을 내용으로 한다.”고 판시하여 현점유설의 입장을 취하고 있다.

 

다. 공격방어방법의 내포관계

 

⑴ 어떤 사실이 소송상 공격방어방법으로서 독자적으로 성립하는가는 그 실체법상 법률효과만으로 결정하여서는 아니 되고 그와 함께 당해 소송에서의 공격방어방법으로서의 기능을 검토할 필요가 있다.

 

동일한 법률효과를 발생케 하는 주장 A는 a사실을 요건사실로, 주장 B는 a사실에 덧붙여 b사실까지 요건사실로 한다고 가정하여 보자. 실체법상의 법률효과만을 고려한다면 주장 A와 B는 각각 독립된 별개의 공격방어 방법이랄 수도 있을 것이다.

 

그러나 소송상의 효과, 즉 청구의 당부에 대한 결론을 이끌어내기 위한 효과를 고려할 경우 주장 B는 이와 동일한 기능을 하는 주장 A를 내포하고 있기 때문에 a사실이 인정되면 주장 A를 받아들임으로써 족하고, a사실이 인정되지 않으면 더 나아가 b사실에 대하여 판단할 필요 없이 주장 B를 받아들일 수 가 없기 때문에 주장 B는 독립된 공격방어방법으로서의 의미를 가지지 못한다.

 

물론, 주장 A와 B가 소송상 효과를 달리 할 때에는 주장 B는 주장 A와 별개의 독립한 공격방어방법이 된다. 앞서 든 예에서 원고가 임대목적물의 반환 외에 연체차임의 지급을 구하고 있는 경우라면 이행의 제공항변과 변제공탁의 항변이 가지는 소송상 효과는 다른 것이다.

 

⑵ 이러한 공격방어방법의 내포관계는 주장 B가 주장 A의 요건사실 전부를 포함하고 있을 경우에 일어나는 것이고, 그 일부만을 포함하고 있을 뿐인 경우에는 그러하지 아니하다.

 

예컨대, 합의충당의 주장과 지정충당의 주장은 ‘타 채무의 존재’라는 요건사실을 공통으로 하면서도 ‘충당에 관한 합의’ 또는 ‘충당지정’이라는 별개의 요건사실을 가지고 있으므로, 어느 한쪽이 다른 한쪽에 내포되는 관계에 있지 않다.

 

라. 공격방어방법의 불가피한 불이익진술

 

⑴ 1개의 공격방어방법이 법률효과 A를 발생시키는 복수의 요건사실로 구성되어 있는 경우 그 중 어떤 요건사실이 별개의 법률효과 B를 발생시키는 요건사실로 되기도 하는데, 그럴 경우 이 공격방어방법을 주장하는 것은 반드시 다른 법률효과 발생의 요건사실까지도 주장하는 것이 된다.

 

⑵ 이것은 법률효과 B가 당초 주장한 공격방어방법의 법률효과 A에 대하여 항변으로서의 작용을 하는 경우에도 마찬가지이다(주장공통).

 

이 경우 법률효과 A의 발생요건사실을 주장하는 자는 그 불이익한 법률효과 B의 발생장애, 소멸, 저지사유에 해당하는 요건사실까지 함께 주장하지 않으면 그 공격방어방법은 주장 자체로 이유 없게 된다.

 

즉, 공격방어방법의 주장이 동시에 항변적 작용을 하는 공격방어방법의 주장을 포함하고 있는 경우에는 재항변에 해당하는 요건사실까지도 그 공격방어방법의 내용으로서 주장하여야 하는 것이다.

 

⑶ 예컨대, 상계를 주장하는 자는 ‘자동채권의 발생 + 상계의 의사표시’라는 2개의 요건 사실을 주장하여야 하는데, 자동채권이 매매대금채권인 경우에는 원ㆍ피고 간의 매매 계약체결사실을 주장할 수밖에 없다.

 

그런데 그 사실은 동시에 상계의 효과에 대한 장애사유로도 작용하는 것이다. 왜냐하면, 매매계약 체결사실은 당해 매매대금채권에 동시이행의 항변권이 부착되어 있는 것을 나타내는 요건사실이기도 하므로 반대채무의 이행 또는 이행제공에 관한 사실의 주장이 없다면 성질상 상계를 허용할 수 없기 때문이다.

 

⑷ 또 매매대금 지급채무의 이행지체를 이유로 매매계약을 해제하고 손해배상을 구하는 소송에서 매매대금 지급채무의 발생요건사실인 매매계약 체결사실을 주장하여야 하는데, 그럴 경우 매매대금채무가 매도인의 목적물인도의무 등과 동시이행관계에 있는 점도 함께 주장한 것으로 되어 이행지체에 대한 위법성조각사유가 있게 된다.

따라서 목적물을 인도하였다는 등의 사실을 주장하지 않으면 그 해제주장은 주장 자체로 이유 없게 된다.