【판례<이행지체 지연손해금, 소촉법, 소송촉진법, 소송촉진등에관한특례법 제3조 제1항, 신탁법상 손해배상 또는 신탁재산회복의무의 법적 성격, 신탁법상 수탁자의 원상회복의무의 범위>】《신탁법상 원상회복의무의 이행지체에 지연손해금이 가산되는지 여부(대법원 2020. 9. 3. 선고 2017다269442 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 판결의 요지 : [수탁자가 선관주의의무를 위반하여 신탁재산에 손해가 발생함에 따른 원상회복을 명할 때에 소송촉진 등에 관한 특례법이 적용되는지 여부가 문제된 사건]
【판시사항】
수탁자의 선관의무 위반으로 신탁재산에 손해가 생긴 경우, 위탁자, 수익자 또는 수탁자가 복수인 경우의 다른 수탁자가 의무를 위반한 수탁자를 상대로 신탁법 제43조 제1항에 따른 신탁재산의 원상회복을 구할 수 있는지 여부(적극) 및 이때 ‘신탁재산의 원상회복’의 의미 / 신탁법 제43조 제1항에 따른 신탁재산의 원상회복을 원인으로 금전채무의 전부 또는 일부의 이행을 명하는 판결을 선고하는 경우, 민법과 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항에서 정한 이율에 따른 지연손해금의 지급을 명할 수 있는지 여부(원칙적 소극)
【판결요지】
신탁법 제43조 제1항은 “수탁자가 그 의무를 위반하여 신탁재산에 손해가 생긴 경우 위탁자, 수익자 또는 수탁자가 여럿인 경우의 다른 수탁자는 그 수탁자에게 신탁재산의 원상회복을 청구할 수 있다.”라고 정하고 있다. 수탁자가 신탁법 제32조에 따른 선관의무를 위반하여 신탁재산에 손해가 생겼다면, 위탁자, 수익자, 또는 수탁자가 복수인 경우에는 의무를 위반한 수탁자가 아닌 다른 수탁자 중 누구라도, 의무를 위반한 수탁자를 상대로 신탁재산의 원상회복을 청구할 수 있다. 이때 ‘신탁재산의 원상회복’이란 신탁재산의 원상회복을 청구하는 청구권자에게 신탁재산을 원상으로 회복한다는 뜻이 아니라, 신탁재산이었던 원물을 다시 취득하여 신탁재산에 편입시킴으로써 신탁재산을 원상으로 회복하는 것을 뜻한다. 따라서 의무를 위반한 수탁자가 부담하는 신탁재산의 원상회복 의무는 그 편입 대상인 원물이 금전인 경우라도 단순히 금전의 급부를 목적으로 하는 금전채무와는 구별된다. 그러므로 신탁법 제43조 제1항에 따른 신탁재산의 원상회복을 원인으로 금전채무의 전부 또는 일부의 이행을 명하는 판결을 선고할 경우에는 달리 특별한 약정이 없는 한 민법과 그 특별규정인 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항에 정한 이율에 따른 지연손해금의 지급을 명할 수 없다.
2. 사안의 요지 및 쟁점
가. 사실관계
⑴ 수탁자가 선관주의의무를 위반하여 신탁재산에 손해가 발생함에 따른 원상회복을 명할 때에 소송촉진 등에 관한 특례법이 적용되는지 여부가 문제된 사건이다.
⑵ 원고는 시행사인 甲 회사로부터 이 사건 아파트의 신축공사를 도급받아 공사를 마친 시공사이다.
⑶ 피고는 원고, 甲 회사와 이 사건 아파트에 관한 이 사건 신탁계약을 체결하였다. 이때 甲 회사 를 위탁자 겸 수익자로, 피고를 수탁자로, 원고를 우선수익자로 정하면서, 우선수익자인 원고가 수익자인 甲보다 우선하여 신탁원본 및 신탁수익을 수취할 권리가 있다고 정했다.
⑷ 피고는 원고, 甲 회사와 이 사건 자금관리계약을 통하여 이 사건 아파트 개발사업의 자금을 관리하기로 하였는데, 위 계좌에 입금된 돈이 이 사건 신탁계약의 우선수익권 지급재원 중 일부를 구성한다.
⑸ 원고와 甲 회사에 대한 채권자인 乙은 원고와 甲 회사가 피고에 대하여 가지는 채권 중 일부에 대한 가압류결정을 받았다.
甲 회사에 대한 채권자들은 甲 회사의 피고에 대한 이 사건 아파트의 분양수입금 반환채권에 대한 채권압류 및 추심명령을 받았다.
⑹ 위 결정 및 각 명령이 피고에게 송달될 당시 이 사건 자금관리계좌에는 약 14억 원이 있었 고, 우선수익자인 원고의 미지급 공사대금은 약 81억 원이었다.
⑺ 피고는 피고가 甲 회사에게 약 14억 원을 지급할 채무가 있는데, 甲 회사의 채권자들에 의한 가압류결정, 압류 및 추심명령을 송달받았다는 이유로 민사집행법 제248조 제1항에 따라 위 약 14억 원을 공탁하였고, 이 사건 공탁금은 최종적으로 甲 회사의 채권자들에게 배당되었다.
⑻ 원고가 피고를 상대로 위 약 14억 원에 대하여 신탁법 제43조 제1항에 따른 신탁재산의 원상회복을 구한 사안이다.
● 신탁법 제43조(수탁자의 원상회복의무 등)
① 수탁자가 그 의무를 위반하여 신탁재산에 손해가 생긴 경우 위탁자, 수익자 또는 수탁자가 여럿인 경우의 다른 수탁자는 그 수탁자에게 신탁재산의 원상회복을 청구할 수 있다. 다만, 원상회복이 불가능하거나 현저하게 곤란한 경우, 원상회복에 과다한 비용이 드는 경우, 그 밖에 원상회복이 적절하지 아니한 특별한 사정이 있는 경우에는 손해배상을 청구할 수 있다.
② 수탁자가 그 의무를 위반하여 신탁재산이 변경된 경우에도 제1항과 같다.
③ 수탁자가 제33조부터 제37조까지의 규정에서 정한 의무를 위반한 경우에는 신탁재산에 손해가 생기지 아니하였더라도 수탁자는 그로 인하여 수탁자나 제3자가 얻은 이득 전부를 신탁재산에 반환하여야 한다.
⑼ 원심은 이 사건 공탁이 신탁법 제32조 등이 정한 수탁자로서의 선관의무 등을 위반하여 이루어진 것이라고 보아 위 약 14억 원에 대한 원상회복청구를 받아들이면서, 소장 송달 다음날부터 소송촉진법에 따른 지연손해금을 인정하였다.
⑽ 대법원은 원상회복의무의 발생은 인정하였으나, 그 의무의 성질은 단순한 금전채무가 아니라는 등의 이유로 소속촉진법에 따른 지연손해금의 지급을 명할 수 없다고 보아 파기자판하였다.
나. 쟁점
⑴ 이 사건의 쟁점은, 우선수익권자인 원고가 수탁자인 피고를 상대로, 신탁계약상 원고가 보다 우선하여 신탁원본 및 신탁수익을 수취할 권리를 가짐에도 불구하고 피고가 이에 위반하여 수익자의 채권자들에 의한 가압류 등을 이유로 수익금을 공탁함으로써 선관주의의무를 위반하였고, 이로 인해 신탁재산에 손해가 생겼다고 주장하며 신탁법 제43조 제1항 본문에 따라 신탁재산의 원상회복을 구하는 경우 소송촉진 등에 관한 특례법이 적용되는지 여부(소극)이다.
⑵ 신탁계약상 우선수익권자인 원고가 수익자보다 우선하여 신탁원본과 수익 등을 수취할 권리를 가짐에도 수탁자인 피고가 수익자의 채권자들에 의한 가압류결정, 압류 및 추심 명령 등을 송달받았다는 이유로 신탁재산인 자금관리계좌에 있던 돈 전부를 민사집행법 제248조 제1항에 따라 공탁하였고, 이후 피고가 “우선수익자인 원고에게 지급되어야 할 돈인데 수익자에게 지급의무가 있는 것으로 잘못 알고 공탁하였다”면서 위 공탁에 관하여 불수리신청을 하였으나 피고의 공탁은 결국 수리되었으며 공탁원인을 변경해 달라고도 청구하였으나 역시 받아들여지지 않아 결국 위 공탁금은 수익자의 채권자들에게 배당되었다.
⑶ 이에 원고는 피고가 수탁자로서의 선관주의의무를 위반하였고 이로 인해 신탁재산에 손해가 생겼다고 주장하며 신탁법 제43조 제1항 본문에 따라 위 자금관리계좌에서 인출된 돈을 신탁계정에 지급할 것을 구하는 방법으로 신탁재산의 원상회복을 청구하였는데, 원심은 원고의 청구를 받아들이면서 신탁재산의 원상회복의무의 성질을 단순한 금전채무로 보아 자금관리계좌에서 인출된 돈에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법에 따른 지연손해금의 지급을 명하였던바, 이는 신탁재산 원상회복의무의 성질에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 하여 원심을 파기한 사안이다.
3. 법정이율에 의한 지연손해금
가. 원칙
손해배상액은 실제 손해액이 얼마인가에 관계없이 법정이율(민법에 정해진 연 5%, 상법에 정해진 연 6%, 근로기준법에 정해진 연 20%, 소송촉진 등에 관한 특례법에 정해진 연 15% 등)에 의하여 정한다. 이를 ‘법정이율에 의한 지연손해금’이라 한다.
나. 예외
⑴ 약정이율이 있는 경우
제397조 제1항은 본문에서 금전채무불이행의 손해배상액을 법정이율에 의하도록 하고, 그 단서에서 ‘그러나 법령의 제한에 위반하지 아니한 약정이율이 있으면 그 이율에 의한다.’고 정하고 있다.
당사자 일방이 금전소비대차가 있음을 주장하면서 약정이율에 따른 이자의 지급을 구하는 경우, 특별한 사정이 없는 한 그 대여금채권의 변제기 이후의 기간에 대해서는 약정이율에 따른 지연손해금을 구하는 것으로 보아야 하고, 여기에는 약정이율이 인정되지 않는다고 하더라도 법정이율에 의한 지연손해금을 구하는 취지가 포함되어 있다고 볼 수 있다(대법원 2017. 9. 26. 선고 2017다22407 판결).
① 법정이율보다 높은 약정이율이 있는 경우
약정이율에 의한다. 이를 ‘약정이율에 의한 지연손해금’이라 한다.
약정이율이 있으면 이에 따르도록 한 것은 약정이율이 법정이율보다 높은 경우에 법정이율에 의한 지연손해금만으로 충분하다고 하면 채무자가 이행지체로 오히려 이익을 얻게 되는 불합리가 발생하므로, 이를 고려해서 약정이율에 의한 지연손해금을 인정한 것이다(대법원 2017. 9. 26. 선고 2017다22407 판결).
② 법정이율보다 낮은 약정이율이 있는 경우
민법은 “약정이율이 있으면 그 이율에 의한다.”라고 규정하고 있어(제397조 제1항 단서) 이 경우 약정이율에 의할지 법정이율에 의할지 다툼이 있었다.
그런데 대법원은 “이 단서규정은 약정이율이 법정이율 이상인 경우에만 적용되고, 약정이율이 법정이율보다 낮은 경우에는 그 본문으로 돌아가 법정이율에 의하여 지연손해금을 정할 것이다.”라고 판시하고 있다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다85342 판결).
⑵ 법률에 특별한 규정이 있어 추가손해도 포함되는 경우 : 민법 제685조, 제705조
⑶ 지연손해에 대한 배상액의 예정이 있는 경우
지체상금 약정이 대표적인 예로서 이는 손해배상액의 예정에 해당하므로 그 내용에 따라 지연손해금을 산정한다. 약정한 지연손해금률이 법정이율보다 낮다 하더라도 마찬가지이다. 이를 ‘약정지연손해금’이라 한다. 이는 손해배상액의 예정에 해당하기 때문에 그 총액이 부당히 과다한 경우에는 법원이 적당히 감액할 수 있다(제398조 제2항).
다. 지연손해금채무에 대한 지연손해금
⑴ 금전채무의 지연손해금채무는 금전채무의 이행지체로 인한 손해배상채무로서 이행기의 정함이 없는 채무에 해당하므로, 채무자는 확정된 지연손해금채무에 대하여 채권자로부터 이행청구를 받은 때부터 지체책임을 부담하게 된다.
① 대법원 2004. 7. 9. 선고 2004다11582 판결 : 피고가 원고들에 대하여 이 사건 보험금 지급채무의 이행을 지체함에 따라, 약정된 보험금 지급기일부터 피고의 실제 보험금 지급일까지 사이에 이미 발생한 지연손해금의 지급을 원고들이 구하는 것이므로, 원고들이 구하는 이 사건 지연손해금은 확정된 지연손해금에 해당한다고 보아야 할 것이고, 따라서 앞서 본 법리에 따라 피고는 원고들로부터 지연손해금의 이행청구를 받은 때부터 그 지체책임을 부담하게 된다고 보아야 할 것이다.
② 대법원 2010. 12. 9. 선고 2009다59237 판결 : 회사의 종전 대표이사가 정관 규정에 따른 실적급에 대하여 결산기 다음 날부터 소제기 일 이후인 특정일까지 민법에 정한 연 5%의 비율에 의한 지연손해금을 계산한 다음, 이에 대하여 소장부본 송달 다음 날부터 완제일까지 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 20%의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 구한 사안에서, 연 5%의 비율로 계산한 위 지연손해금은 확정된 지연손해금에 해당하므로 회사는 그 지연손해금의 이행청구를 받은 때부터 지체책임을 부담한다고 한 사례.
③ 대법원 2021. 5. 7. 선고 2018다259213 판결 : 원고들은 이 사건 채권압류 및 추심명령을 신청할 당시 이 사건 정산금 채권 원금과 이에 대하여 2004. 2. 13.부터 2016. 7. 26.까지 발생한 지연손해금을 합산하여 압류 및 추심할 채권으로 특정하였고, 위 채권 전부를 피고 1 등에게 청구하는 추심금의 원금으로 삼아 이 사건 소를 제기하였다. 이러한 사정을 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 채권압류 및 추심명령 신청 당시 압류 및 추심할 채권으로 표시된 이 사건 정산금 채권의 지연손해금 부분은 확정된 지연손해금채무로 볼 수 있으므로 피고 1 등은 원고들로부터 추심금에 대한 이행청구를 받은 때부터 지체책임을 부담하게 된다.
⑵ 판결에 의해 권리의 실체적인 내용이 바뀌는 것은 아니므로, 이행판결이 확정된 지연손해금의 경우에도 채권자의 이행청구에 의해 지체책임이 생긴다(대법원 2022. 3. 11. 선고 2021다232331 판결).
⑶ 판결이 확정된 채권자가 시효중단을 위한 신소를 제기하면서 확정판결에 따른 원금과 함께 원금에 대한 확정 지연손해금 및 이에 대한 지연손해금을 청구하는 경우, 확정지연손해금에 대한 지연손해금채권은 채권자가 신소로써 확정 지연손해금을 청구함에 따라 비로소 발생하는 채권으로서 전소의 소송물인 원금채권이나 확정 지연손해금채권과는 별개의 소송물이므로, 채무자는 확정 지연손해금에 대하여도 이행청구를 받은 다음 날부터 지연손해금을 별도로 지급하여야 하되 그 이율은 신소에 적용되는 법률이 정한 이율을 적용하여야 한다(대법원 2022. 4. 14. 선고 2020다268760 판결).
4. 소송촉진 등에 관한 특례법(소송촉진법, 소촉법) 제3조
가. 관련규정
● 제3조(법정이율)
① 금전채무의 전부 또는 일부의 이행을 명하는 판결(심판을 포함한다. 이하 같다)을 선고할 경우, 금전채무 불이행으로 인한 손해배상액 산정의 기준이 되는 법정이율은 그 금전채무의 이행을 구하는 소장(또는 이에 준하는 서면)이 채무자에게 송달된 날의 다음 날부터는 연 100분의 40 이내의 범위에서 은행법 에 따른 은행이 적용하는 연체금리 등 경제 여건을 고려하여 대통령령으로 정하는 이율에 따른다. 다만 민사소송법 제251조에 규정된 소에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.
② 채무자에게 그 이행의무가 있음을 선언하는 사실심판결이 선고되기 전까지 채무자가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 경우에는 그 타당한 범위에서 제1항을 적용하지 아니한다.
나. 소송촉진법 제3조의 입법 취지
대법원 1987. 5. 26. 선고 86다카1876 전원합의체 판결 : 소송촉진법 제3조의 규정을 둔 뜻은 금융기관의 공금리에도 훨씬 미치지 못하는 민사상의 법정이율을 현실화하여 채권자에 대하여는 소송을 제기한 이후부터만이라도 이행지체에 따른 실손해를 배상받을 수 있도록 하는 한편 채무자에 대하여는 낮은 민사상의 법정이율을 이용하여 악의적으로 채무의 변제를 지체하거나 소송을 지연시키고 상소권을 남용하는 것을 막는 한편 그 법정이율을 대통령령으로 정하도록 위임함으로써 경제여건의 변동에 탄력적으로 대처하려는 데 있다할 것이므로, 결국 금전채무의 불이행에 관하여 위 법 제3조 제1항의 법정이율은 채권자의 실손해를 배상하는 이율로서의 기능과 악의적인 채무자에 대한 벌칙의 기능을 함께 가진다(대법원 2010. 9. 30. 선고 2010다50922 판결).
다. 소송촉진법 제3조의 적용 범위
⑴ 금전채무의 이행을 명하는 판결(또는 심판)을 선고할 경우 적용된다.
① 대법원 2010. 9. 30. 선고 2010다50922 판결은 ‘금전채권자가 채무의 이행을 청구하는 소를 제기한 후에 채무자가 자신의 채무를 이행함으로써 원래의 금전채무는 소멸하고 그 채무의 이행지체로 인한 지연손해의 배상만이 남게 된 경우, 그 지연손해금 산정의 기준이 되는 법정이율에 대하여는 소송촉진법 제3조상의 이율은 적용되지 않는다.’고 판시하였다.
② 같은 이유로 회생채권확정의 소에 대하여도 이를 적용할 수 없다(대법원 2013. 1. 16. 선고 2012다32713 판결).
⑵ 금전채무의 이행을 명하는 것이 판결(또는 심판) 내지 그에 준하는 것이어야 한다.
① 소송촉진법 제3조 제1항에서는 판결(또는 심판)로만 규정하고 있다.
② 다만 판례 내지 실무는 ‘독촉절차에서의 지급명령(대법원 2009. 7. 9. 선고 2006다73966 판결)’, ‘형사사건에서의 배상명령(대법원 2002. 3. 12. 선고 2001도6853 판결)’, ‘소액사건에서의 이행권고결정(대법원 2013. 6. 10. 자 2013그52 결정)’, ‘금전채무의 이행을 명하는 중재판정(대법원 2001. 4. 10. 선고 99다13577, 13584 판결)’ 등의 경우에 그 적용을 허용하고 있다.
③ 그러나 ‘노동위원회의 구제명령’은 사용자에 대하여 구제명령에 복종하여야 할 공법상 의무를 부담시킬 뿐 직접 근로자와 사용자 간의 사법상 법률관계를 발생 또는 변경시키는 것이 아니어서 ‘금전채무의 이행을 명하는 심판’에 포함되지 않는다고 본다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2009다86246 판결).
⑶ 금전채무의 이행을 명하는 판결이라도 적용되는 실체법이 외국법인 경우 적용할 수 없다.
소송촉진법 제3조 제1항에서 정하는 법정이율에 관한 규정은 비록 소송촉진을 목적으로 소송절차에 의한 권리구제와 관련하여 적용되는 것이기는 하지만 절차법적인 성격을 가지는 것이라고만 볼 수는 없고 그 실질은 금전채무의 불이행으로 인한 손해배상의 범위를 정하기 위한 것이므로, 본래의 채권채무관계의 준거법이 외국법인 경우에는 소송촉진법 규정을 적용할 수 없다(대법원 2012. 10. 25. 선고 2009다77754 판결).
⑷ 금전채무의 이행을 명하는 경우라도 장래이행의 소에는 적용되지 않는다(소송촉진법 제3조 제1항 단서).
⑸ 소송촉진법 제3조의 인적 적용 범위
소송촉진법상의 법정이율은 금전채무의 이행을 명하는 판결을 선고받은 당해 사건의 피고에 한하여 적용될 뿐이고, 그와 연대하여 채무를 부담하는 관계에 있다고 하더라도 그와 같은 판결을 선고받지 않은 다른 채무자에 대하여 위 법정이율이 당연히 적용되는 것은 아니다(대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다65402 판결).
5. 소송촉진 등에 관한 특례법(소촉법, 소송촉진법)상 지연손해금 이율의 변경
가. 이율의 변경
① 25%(1981. 3. 2.) → ② 20%(2003. 6. 1.) → ③ 15%(2015. 10. 1.) → ④ 12%(2019. 6. 1.)
나. 이율이 변경된 경우
⑴ 선행 승소판결 확정된 후 시효중단을 위해서 다시 제기한 소송에서 지연손해금 이율을 낮게 변경해 줄 필요가 없다(대법원 2019. 8. 29. 선고 2019다215272 판결).
⑵ 법률의 변경은 청구이의의 사유가 되지 않는다.
이자제한법에 의한 제한이율이 낮아졌다고 하더라도 시효중단을 위한 후행 소송에서 이율을 낮춰주지 않았던 것과 마찬가지이다.
6. 약정이자 및 약정지연이자의 정함이 있는 경우 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항의 적용 여부
가. 지연손해금에 대하여 민법 소정의 법정이율(연 5%)보다 낮은 약정이율(연 3%)의 정함이 있는 경우
약정이율이 법정이율보다 낮다면 약정이율을 적용해야 한다(대법원 1995. 10. 12. 선고 95다26797 판결). 계약자유의 원칙상 지연손해금이 발생하지 않는 것으로 정할 수도 있고, 법정이율보다 낮은 것으로 정할 수도 있다고 본 것이다.
나. 소송촉진 등에 관한 특례법 소정의 법정이율(12%)보다 낮은 지연손해금(예를 들어 8%)의 약정이 있는 경우
⑴ 이 경우 ‘변제기 후의 연체이자는 소송촉진 등에 관한 특례법(이하 소촉법이라 한다) 제3조 제1항에 미달하는 약정이율 8%에 따르는 것이 아니라, 소촉법 제3조 제1항의 이율을 적용할 수 있다’는 것이 판례(대법원 1992. 12. 22. 선고 92다4307 판결, 대법원 2002. 10. 11. 선고 2002다39807 판결)의 태도이다.
지연이자율의 정함이 없으면 법정이율인 민법상 연 5% 또는 그 특칙인 소촉법 제3조 제1항의 연 12%의 적용을 받는데, 지연이자율의 정함이 있다고 하여 그보다 낮은 약정지연이자율을 적용하여야 한다는 것은 형평에 맞지 아니하며, 또한 제3조 제1항의 입법취지가 위에서 본 바와 같이 소송법적으로 악의적인 채무자에 대한 징벌적인 측면을 포함하고 있는 점을 감안해 본다면 판례의 태도는 타당하다.
⑵ 한편 1년 이내의 정기로 지급되는 변제기까지의 이자채권은 3년의 단기소멸시효에 걸리지만(민법 163조 1호), 변제기 이후에 지급하는 지연손해금(지연이자)는 금전채무의 이행을 지체함으로 인한 손해배상금이지 이자가 아니고 또 민법 제163조 제1호가 정하는 1년 이내의 기간으로 정한 채권도 아니라고 할 것이므로 3년간 행사하지 아니한다고 하여 단기소멸시효가 완성하는 것이라고 할 수 없다(대법원 1987. 10. 28. 선고 87다카1409 판결, 1989. 2. 28. 선고 88다카214 판결, 1991. 5. 14. 선고 91다7156 판결, 1991. 12. 10. 선고 91다17092 판결, 1995. 10. 13. 선고 94다57800 판결 등 참조).
다. 변제기 이후의 지연손해금으로 연 30%의 비율에 의한 금원청구를 하였는데, 지연손해금을 30%로 약정한 사실이 인정되지 않는 경우
이 경우 당연히 법정이율이 적용되므로, “…부터 소장부본 송달일까지는 민법에서 정한 연 5%, 소장송달 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진등에관한특례법에서 정한 연 12%의 비율에 의한 금원을 지급하라.”는 주문을 내야한다(일부 기각이 됨으로써 이행의무의 범위나 존부에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되어 판결선고일까지 소촉법의 적용이 배제되는 경우는 고려하지 않음).
라. 원고가 특정일부터 완제일까지 연 8%의 약정 지연손해금을 청구한 경우
이 경우 증거상 약정이 인정되지 않을 경우 “이행기 다음날부터 판결 선고일까지는 민법상 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지는 소촉법의 범위 안에서 원고가 구하는 연 12%”로 인정하면 안된다.
즉 처분권주의에 따라 소촉법을 적용할 수 없다. 당사자는 소촉법에 따른 청구를 할 수 있음에도 하지 않은 경우이기 때문이다. 따라서 약정이 인정되지 않는 경우 완제일까지 법정이율인 민법상 연 5%의 비율에 의한 금원을 인정하여야 한다.
마. 법리의 정리
⑴ 소촉법 소정의 법정이율(12%)보다 낮은 지연손해금(예를 들어 8%)의 약정이 있는 경우에 소송상 청구하는 경우 소장송달 다음 날부터의 연체이자는 소촉법 제3조 제1항의 이율을 적용할 수 있다(대법원 1992. 12. 22. 선고 92다4307 판결, 2002. 10. 11. 선고 2002다39807 판결 등).
한편 지연손해금에 대하여 민법 소정의 법정이율(연 5%)보다 낮은 약정이율(연 3%)의 정함이 있는 경우, 약정이율이 법정이율보다 낮다면 약정이율을 적용해야 한다(대법원 1995. 10. 12. 선고 95다26797판결).
② 원고가 소장송달 다음날부터 소촉법상의 지연손해금 12%를 구하였으나, 이행의무의 범위나 존부에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되어{소송촉진등에관한특례법 소정의 연 12%의 적용배제 요건인 3조 2항의 '그 상당한 범위'는 '채무자가 항쟁함이 상당한 이행의무의 범위'가 아니라 '채무자가 항쟁함에 상당한 기간의 범위'이므로, 채무자가 당해 사건의 사실심에서 항쟁할 수 있는 기간은 당해 사건의 사실심 판결선고시까지로 한정되고 그 이후에는 어떠한 이유로든지 적용이 배제될 수 없다(대법원 1987. 5. 26. 선고 86다카1876 전원합의체판결)} 판결선고일까지 소촉법의 적용이 배제되는 경우에도 그 기간 동안 소촉법보다 낮은 민․상법상의 법정이율에 의한 지연손해금(또는 약정이율에 의한 지연손해금)을 인정하여야 한다.
7. 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제2항에서 정한 '채무자가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 때' 및 '그 상당한 범위'의 의미
가. 소송촉진법 제3조 제2항에서 정한 “채무자가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정하는 때”의 의미
⑴ 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제2항 소정의 “채무자가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정하는 때”란 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁하는 채무자의 주장에 상당한 근거가 있는 때라고 풀이되므로 결국 위와 같이 항쟁함이 상당한가 아니한가의 문제는 당해사건에 관한 법원의 사실인정과 그 평가에 관한 것이고, 같은 조항 후단의 “그 상당한 범위”는 “채무자가 항쟁함이 상당한 이행의무의 범위”가 아니라 “채무자가 항쟁함에 상당한 기간의 범위”라 하겠으므로 채무자가 당해 사건의 사실심에서 항쟁할 수 있는 기간은 당해 사건의 사실심(제1심 또는 항소심) 판결선고시까지로 보아야 하고, 그 선고시 이후에는 어떤 이유로든지 위 법 제3조 제1항의 적용을 배제할 수 없으나, 소장 또는 이에 준하는 서면이 채무자에게 송달된 다음날부터 그 심급의 판결선고전이기만 하면 법원은 그 항쟁함에 상당한 기간의 범위를 적절히 정할 수 있다(대법원 1987. 5. 26. 선고 86다카1876 전원합의체 판결, 1995. 2. 17. 선고 94다56234 판결, 1991. 1. 25. 선고 90다9285 판결, 1992. 10. 13. 선고 92다23827 판결, 1994. 11. 11. 선고 94다29942 판결).
⑵ 위에서 말하는 사실심에는 환송후의 하급심도 포함된다(대법원 1992. 10. 13. 선고 92다23827 판결, 1994. 11. 11. 선고 94다29942 판결).
나. 항쟁함이 상당한지 여부 및 상당한 기간
⑴ 항소심에서 피고의 항소를 일부 받아들여 제1심판결 인용금액을 감액하는 판결을 선고한 것이 피고가 항소심판결 선고시까지 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁하였기 때문이고 또 항쟁함이 상당하다고 인정될 때에는 항소심판결 선고시까지 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항에서 정한 이율을 적용하여서는 안된다(대법원 1991. 8. 27. 선고 91다2977 판결, 대법원 1991. 10. 25. 선고 91다22605,22612 판결, 1993. 1. 26. 선고 92다46110 판결, 대법원 1994. 11. 25. 선고 94다30065 판결).
대법원 1992. 10. 13. 선고 92다23827 판결은 제1심 기각 - 환송전 항소심 기각 - 파기환송 - 환송후 항소심 인용의 사안에서 환송 후 항소심 판결선고일까지는 항쟁함이 상당하다고 보았다.
⑵ 대법원 1996. 2. 23. 선고 95다51960 판결의 경우는 원심이 제1심의 인용금액을 증액하는 판결을 선고하는 것이므로 위의 경우와는 다르다. 이 사건에서는 피고의 주장이 환송 전 원심에서 받아들여진 바 있고, 원심은 제1심의 인용금액을 증액하는 판결을 한 것이므로, 피고로서는 환송 전 원심 판결이 파기되기 전까지는 항쟁함이 상당한 것으로 보인다.
대법원 1994. 11. 11. 선고 94다29942 판결은 피고가 그 이행의무의 존부에 관하여 환송판결 선고시까지 항쟁함이 상당하다고 판시하고 있다.
대법원 1996. 2. 23. 선고 95다51960 판결에 있어서도 환송 후 원심이 원고의 청구를 감액하는 것이 아니고, 증액하는 판결을 하고 있으므로, 위 94다29942 판결과 마찬가지로 환송판결 선고시까지를 피고가 항쟁함이 상당한 기간으로 보는 것이 타당하다.
8. 소송촉진법상 이율의 적용 여부 및 범위
가. 소송촉진법상 이율의 중요성
⑴ 근래에는 시중금리가 상당히 낮아져 소송촉진법상 이율이 상대적으로 매우 높은 금리가 되었다 보니, 당사자들이 소송촉진법상 이율의 적용 여부와 범위를 다투는 경우가 많다.
재판에서 주요 쟁점으로 다루어지는 일이 많고, 상고이유로도 많이 삼고 있다.
⑵ 소송촉진법상 이율의 적용을 틀리는 경우는 예전에도 많이 있었으나, 종전에는 원본에만 집중하였지 지연손해금은 별로 신경 쓰지 않다 보니, 관련 판례도 많이 나오지 않았지만, 근래에는 소송촉진법상 이율에 관한 판례가 계속 나오고 있다.
나. ‘피고가 항쟁함이 타당한지의 여부’의 판단 기준
⑴ 관련 조항
● 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조(법정이율)
① 금전채무의 전부 또는 일부의 이행을 명하는 판결(심판을 포함한다. 이하 같다)을 선고할 경우, 금전채무 불이행으로 인한 손해배상액 산정의 기준이 되는 법정이율은 그 금전채무의 이행을 구하는 소장(訴狀) 또는 이에 준하는 서면(書面)이 채무자에게 송달된 날의 다음 날부터는 연 100분의 40 이내의 범위에서 「은행법」에 따른 은행이 적용하는 연체금리 등 경제여건을 고려하여 대통령령으로 정하는 이율(註: 현행 연 12%)에 따른다. 다만, 「민사소송법」 제251조에 규정된 소(訴)에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.
② 채무자에게 그 이행의무가 있음을 선언하는 사실심(事實審) 판결이 선고되기 전까지 채무자가그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁(抗爭)하는 것이 타당하다고 인정되는 경우에는 그 타당한 범위에서 제1항을 적용하지 아니한다.
⑵ 원고 청구가 전부 인용되는 경우
① 피고의 항쟁이 타당하지 않았으므로, ‘소장’ 부본 송달 다음날부터 소송촉진법상 이율이 적용된다.
② 다만 원고가 소송 진행 중에 청구취지ㆍ청구원인을 변경하였다면, ‘청구취지ㆍ청구원인 변경신청서’ 부본 송달일 다음날부터 적용된다.
⑶ 원고 청구가 일부 인용되는 경우
① 원고 청구가 일부라도 기각된다면 ‘판결 선고일 다음날’부터 소송촉진법상 이율이 적용되는데, 이는 피고가 이행의무의 존부나 범위를 항쟁함이 타당하기 때문인 것이고, 청구 일부기각은 그 대표적인 예시에 불과하다.
② 따라서 원고의 청구가 전부 인용되었음에도 판결 선고일 다음날부터만 소송촉진법상 이율을 적용할 수 있고, 대법원에서도 구태여 파기하지는 않았다.
결과적으로는 피고가 전부 패소하였더라도, 소송 진행의 경위ㆍ과정에 비추어 보아 피고가 이행의무의 존부나 범위를 항쟁함이 타당하다고 인정될 수 있기 때문이다.
③ 원고가 청구하면 피고가 무조건 지급해야 하는 사안이 아니라, 법관의 심리ㆍ판단을 거쳐 지급을 명할 때 비로소 지급하는 것이 타당해 보이는 사건, 즉 소장 부본 송달일 다음날부터 소송촉진법상 이율을 적용하면 피고가 억울하겠다고 보이는 사안들이 분명 존재한다.
특히 재판 기간이 3년 ~ 4년씩으로 길어진 경우, 결과적으로 원고가 전부 승소하였더라도 소송촉진법상 이율은 판결 선고일 다음날부터 적용하는 것이 오히려 공평할 경우도 있다.
④ 이처럼 피고의 항쟁이 타당한지의 여부는 사실심 법관에게 재량이 인정될 필요가 있다.
◎ 대법원 1987. 5. 26. 선고 86다카1876 전원합의체 판결 : 가. 소송촉진등에관한특례법 제3조 제2항 소정의 "채무자가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정하는 때" 란 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁하는 채무자의 주장에 상당한 근거가 있는 때라고 풀이되므로 결국 위와 같이 항쟁함이 상당한가 아니한가의 문제는 당해사건에 관한 법원의 사실인정과 그 평가에 관한 것이다. 나. 동항 후단의 "그 상당한 범위" 는 "채무자가 항쟁함이 상당한 이행의무의 범위"가 아니라 "채무자가 항쟁함에 상당한 기간의 범위"라 하겠으므로 채무자가 당해사건의 사실심에서 항쟁할 수 있는 기간은 당해사건의 사실심 판결선고시까지로 보아야 하고 그 선고시 이후에는 어떤 이유로든지 위 법 제3조 제1항의 적용을 배제할 수 없는 것으로 풀이함이 상당하고, 여기서 말하는 사실심은 당해사건의 제1심 또는 항소심이라 할 것이므로 소장 또는 이에 준하는 서면이 채무자에게 송달된 다음날부터 그 심급의 판결선고전이기만 하면 법원은 그 항쟁함에 상당한 기간의 범위를 적절히 정할 수 있고, 따라서 항소심은 제1심 판결선고시나 그 전후를 묻지 않고 그 기간의 범위를 정할 수 있다 할 것이며 아울러 객관적 병합소송에 있어서도 각 소송물마다 위와 같은 법리가 적용되므로 하나의 소송에서도 청구금액에 따라 위 법 제3조 제1항의 적용을 달리할 수 있다고 할 것이다.
다. 판례의 법리에 따른 항소심의 주문
⑴ ‘항소이유를 받아들이지 않는다’면 ‘항소기각’의 주문을 내어야 하고, 소송촉진법상 이율 적용 기산일만을 바꾸는 취소ㆍ변경주문을 낼 수는 없음
① 제1심과 달리 항소심에서는, 피고의 항소이유가 아무리 합리적이어도 결과적으로 받아들여지지 않으면 피고의 항쟁이 타당하다고 보지 않는다.
정말로 항소를 할 만한 사안이었고, 그래서 항소심이 몇 년을 고민하였다고 하더라도, 결국 제1심을 유지한다면 소송촉진법상 이율 적용 기산일도 제1심대로 유지하여야 한다.
따라서 주문은 항소기각이어야 하고, 소송촉진법상 이율을 항소심판결 선고일 다음날부터만 적용하겠다고 제1심판결을 취소ㆍ변경할 수는 없다.
⑵ 이는 원고의 항소이유가 받아들여져 제1심판결을 취소ㆍ변경할 때에도 마찬가지임
항소심의 인정금액 중 제1심과 동일한 금액은 제1심이 유지된 것이므로, 이에 대한 소송촉진법상 이율 적용 기산일은 제1심대로 유지되어야 한다(대법원 1997. 6. 27. 선고 97다9215 판결).
◎ 대법원 1997. 6. 27. 선고 97다9215 판결 : 원심 인용 금액 중 원심에서 추가로 인용된 금액에 관하여 원심판결 선고일까지 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 보아야 할 것이지만, 제1심판결이 인용한 손해 원금으로서 원심에서도 그대로 유지된 금원 부분에 관하여는 피고가 이에 불복하여 원심에서 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁하였다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 가사 그렇지 않다 하더라도 피고가 원심에서 항쟁함에 상당한 이유가 있었던 것이라고 할 수 없으므로원심이 제1심 인용액에 대하여도 제1심판결 선고일 후 원심판결일에 이르기까지 피고가 항쟁함에 상당한 이유가 있다고 보아 소송촉진등에관한특례법 제3조 제1항 소정의 이율을 적용하지 않은 것은 법리오해의 위법이 있다.
⑵ ‘제1심에서 청구가 일부라도 기각’되었다면 항소심에서 전부 인용으로 바뀌더라도, 추가로 인정된 금액에 대한 소송촉진법상 이율 적용 기산일은 ‘항소심판결 선고일’ 다음날이지 소장 부본 송달일 다음날이 아님
① 청구가 전부 인용되었다는 이유로, 항소심이 ‘소장’ 부본 송달일 다음날부터 소송촉진법상 이율을 적용하는 사례가 많다.
② 그러나 제1심이 청구를 기각할 정도였다면 그 판결문을 받아 본 피고로서는 항소심에서도 항쟁을 이어나갈 만한 것이므로, 결과적으로 전부 패소하였더라도 ‘항소심’판결 선고일까지는 항쟁함이 상당하였을 것이다.
이 점은 상고이유로 지적되면 확실히 파기되고 상고이유에 없더라도 대법원이 직권으로 잡아내어 파기하며, 실제로 이에 관한 파기자판 사례가 많다.
◎ 대법원 2009. 6. 25. 선고 2008다13838 판결 : 기록에 의하면, 이 사건 제1심법원은 원고의 이 사건 보호예수계약 이행불능으로 인한 손해배상 주장을 일부 받아들여, 피고에 대하여 150억 원 및 그에 대한 지연손해금의 지급을 명하였고, 원심은 원고의 위 보호예수계약 이행불능으로 인한 손해배상 주장 및 사용자책임 주장을 모두 배척하여, 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하였음을 알 수 있는바, 위와 같이 원고의 주장이 제1심에서 받아들여진 적이 있을 정도라면 원심판결 선고시까지는 원고가 제1심에서 받아들여진 원고의 주장이 이유 없음을 전제로 하는 이 사건 가지급물 반환 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함에 상당한 근거가 있다고 보아야 할 것임에도, 이와 달리 원심이 가지급물반환에 대하여 이 사건 가지급물반환신청서 송달 다음날부터 원심판결 선고일까지의 기간에 대하여도 소촉법이 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금의 지급을 명한 데에는, 소촉법 제3조에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있고, 원심판결 중 이 부분은 파기를 면할 수 없다. … 자판하기로 한다.
라. 판례의 법리 요약
⑴ 단순병합에서 ‘일부 소송물’만 피고의 항쟁이 타당하다면 ‘그 소송물만 판결 선고일’ 다음날부터, ‘나머지 소송물은 소장 부본’ 송달일 다음날부터 각 소송촉진법상 이율이 적용됨
① 피고의 항쟁이 타당한지 여부는 소송물별로 판단하여야 하고, 항쟁이 타당한 소송물과 그렇지 않은 소송물 사이에서는 소송촉진법상 이율 적용 기산일이 달라져야 한다(대법원 2022. 4. 28. 선고 2022다200768 판결).
◎ 대법원 2009. 6. 25. 선고 2008다13838 판결 : [1] 생명 또는 신체에 대한 불법행위로 인한 손해배상청구소송에서 그 손해배상의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당한지 여부는 적극적·소극적·정신적 손해 등 소송물별로 따로 판단하여야 하는지 여부(적극) [2] 불법행위로 인한 손해배상청구소송에서 항소심이 제1심판결이 인용한 손해액 중 적극적 손해액은 일부 줄여서 인정하였으나, 위자료는 똑같이 인정하고, 소극적 손해액은 더 많이 인용한 경우, 위자료와 제1심판결이 인용한 소극적 손해액으로서 항소심에서도 유지된 금액에 관하여는 제1심판결 선고일 다음날부터는 피고가 항쟁함이 상당하다고 볼 수 없다고 한 사례
② 그러나 실무상으로는 이러한 경우에도 청구금액 전체에 대하여 판결 선고일 다음날부터 소송촉진법상 이율을 적용하는 사례가 대부분이다.
대여금채권 3개를 함께 청구했는데 그중 2개는 전부 인용하고 1개는 일부만 인용한다면, 대여금채권 3개 전부에 대하여 판결 선고일 다음 날부터 소송촉진법상 이율을 적용하곤 한다.
③ 이러한 경우, 제1심은 대법원에서 파기되는 경우가 많지 않기는 하다.
제1심에서 항쟁함이 상당하였는지 여부를 판단하려면 기록에 나타난 사정을 전부 살펴보아야 하므로, 제1심이 이렇게 판결한 경우에는 대법원이 구태여 직권 파기하는 일이 적다.
④ 그러나 항소심이라면 대법원에서 파기되기 쉽다.
항소심에서도 기본적으로 피고의 항쟁이 타당한지 여부는 소송물별로 따로 판단하여야 한다.
한편, 항소심은 앞서 본 법리에 따라, 제1심의 결론을 유지하는 한 제1심이 정한 소송촉진법상 이율의 적용 기산일을 변경할 수가 없다.
따라서 항소심은 소송물이 여럿이라면, 소송촉진법상 이율 적용 기산일을 ‘바꿀 수 있는 소송물’과 ‘그럴 수 없는 소송물’을, ‘피고의 항쟁 타당 여부’를 기준으로 나누어야 한다.
즉 제1심보다 피고에게 유리하게 바꾸는 소송물은 소송촉진법상 이율 기산일도 항소심판결선고일 다음날로 바꾸어야 하고, 나머지는 제1심이 정한 기산일을 유지하여야 한다.
제1심에서는 대여금채권 3개가 모두 전액 인용되었고, 항소심에서는 대여금채권 중 2개는 항소이유를 받아들여 일부 감액하면서, 나머지 1개는 항소이유를 받아들이지 않고 제1심 인용 금액을 유지하는 경우, 위 2개만 피고의 항쟁이 타당하므로 항소심판결 선고일 다음날부터로 소송촉진법상 이율적용 기산일이 바뀌고, 나머지 1개는 제1심이 정한 시점(소장 부본 송달일 다음날)이 유지된다.
⑤ 불법행위로 인한 손해배상청구도 손해3분설에 따라 적극적 손해, 소극적 손해, 정신적 손해가 각각 별개의 소송물이다.
제1심에서도 피고의 항쟁이 타당한지 여부를 따로 판단하여 소송촉진법상 이율 적용 기산일을 달리하여야 한다.
항소심에서도 각 손해마다 제1심 인정 금액이 감액되는지 여부가 달라지면, 감액되는 손해만 항소심판결 선고일부터 소송촉진법상 이율을 적용하여야 하고, 감액되지 않는 손해는 제1심이 정한 기산일을 유지하여야 한다.
⑵ 항소심이 청구원인을 달리 판단하여 제1심판결 중 원본의 금액은 유지하고 ‘지연손해금의 기산일만 바꾼다’면, 소송촉진법상 이율은 ‘제1심판결 선고일 다음날’부터 적용하여야 함
① 항소심이 항소이유를 받아들임에 따라, 제1심의 인정금액 중 원본은 유지하지만 지연손해금의 기산일을 피고에게 유리하게 바꾸는 경우가 있다.
제1심에서는 원고가 수탁보증인이라고 보아 민법 제442조의 구상권을 인정하였으나, 항소심에서는 수탁보증인이 아니라고 보아 민법 제444조 제1항의 구상권을 인정하였다면, 인정금액의 원본은 원고의 대위변제액이므로 제1심과 항소심이 같을 것이다.
그러나 지연손해금은, 제1심에서는 피고가 ‘면책된 날’부터 법정이자를 인정하였을 것이나, 항소심에서는 구상금을 ‘청구한 날’부터의 지연손해금만을 인정하였을 것이다.
② 이때 항소심은 소송촉진법상 이율 적용 기산일은 제1심판결 선고일 다음날로 하여야 하고, 피고의 항소이유가 받아들여졌다고 하여 항소심판결 선고일까지도 피고의 항쟁이 타당하다고 볼 수는 없다.
◎ 대법원 2014. 4. 10. 선고 2013다55607 판결 : 제1심은 … 원고의 청구를 모두 받아들여 피고가 원고에게 1억 8,000만 원과 이에 대하여 원고가 구하는 정정신청서 송달 다음 날인 2011. 2. 9.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법(이하 ‘특례법’이라 한다)에 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급하라는 판결을 선고하였다. 원심은, … 제1심판결 중 지연손해금에 관한 부분만 일부 취소하여 정정신청서 송달 전에 이미 상환된 대출금 상당액 5,200만 원에 대하여는 원고가 구하는 정정신청서 송달 다음 날인 2011. 2. 9.부터, 나머지 1억 2,800만 원에 대하여는 그 상당 대출금이 상환된 다음 날인 2011. 5. 10.부터 기산하여 지연손해금의 지급을 명하면서, 피고가 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정한 원심판결 선고일 2013. 6. 19.까지는 민법이 정한 연 5%의 비율로, 그 후로는 특례법이 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 인정하였다. … 원심은 제1심이 인정한 청구원금 1억 8,000만 원을 그대로 유지하였으므로, 제1심판결 선고일 다음 날부터는 피고들이 위 청구원금에 대하여 이행의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 할 수 없다. 비록 원심이 원고와 피고의 약정 내용을 제1심과 다소 다르게 인정하였으나 기록상 드러나는 원고의 주장 내용과 이에 대하여 피고가 항쟁한 취지를 고려하여 보면, 그와 같은 사정만으로 피고가 제1심판결 선고 후에도 위 청구원금에 대한 이행의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 볼만한 특별한 사정이 있다고는 인정되지 않는다. 따라서 원심으로서는 지연손해금에 관하여 그 기산일부터 제1심판결 선고일까지는 민법에 따른 연 5%의 비율을 적용하더라도 그 후로는 특례법 제3조 제1항에 따른 비율을 적용하였어야 한다. 그런데도 원심은 지연손해금에 관하여 그 기산일 다음 날부터 제1심판결 선고일까지는 물론, 그 후 원심판결 선고일까지의 기간에 관하여도 피고가 이행의무의 존부 또는 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다는 이유로 특례법 제3조 제1항에 따른 비율을 적용하지 아니하고 민법에 따른 비율을 적용하였다. … 원심판결 선고일까지의 기간에 관해서도 특례법이 아닌 민법에 따른 지연손해금 비율을 적용한 … 부분에 대한 위 상고이유 주장은 옳다.
③ 따라서 이때는 지연손해금의 기산일만 항소심이 인정한 대로 바뀔 뿐, 제1심판결 선고일 이후에는 소송촉진법상 이율이 적용되어야 한다.
마. 대법원 2022. 4. 28. 선고 2022다200768 판결의 내용 분석
⑴ 손해 항목별로 각각 제1심이 유지되는지 여부에 따라 소송촉진법상 이율 적용 기산일을 판단해야 한다.
① 원고의 신체에 대한 불법행위로 인한 손해배상청구 사안으로서, 소송물은 손해3분설에 따라 적극적 손해, 소극적 손해, 정신적 손해가 단순병합되어 있다.
② 따라서 인정금액 총액이 줄어들었다는 점만으로, 곧바로 그 전액에 대하여 원심판결 선고일까지 피고의 항쟁이 타당하다고 볼 수는 없다.
⑵ 원심은 항소심의 실무례 대부분과 같이, 총액이 줄어들었다는 이유로 원심판결 선고일까지 피고의 항쟁이 타당하다고 보아 그 다음날부터 소송촉진법상 이율을 적용하였다.
⑶ 위 판결(대법원 2022. 4. 28. 선고 2022다200768 판결)은 기존의 법리를 재확인하면서, 치료비와 위자료는 피고의 항쟁 타당 여부를 따로 판단하라고 지적하였다.
① 적극적 손해인 치료비는 원심이 피고의 항소이유를 일부 받아들여 제1심보다 적은 금액을 인용하였으므로, 원심판결 선고일까지는 피고의 항쟁이 타당하였다고 보아 그 다음날부터 소송촉진법상 이율을 적용할 수 있다.
② 그러나 위자료는 제1심이 유지되었으므로, 원심판결 선고일까지 피고의 항쟁이 타당하였다고 볼 수 없어, 소송촉진법상 이율 적용도 제1심대로 유지하여야 한다.
⑷ 위 판결(대법원 2022. 4. 28. 선고 2022다200768 판결)이 원심을 굳이 파기한 이유는, 피고가 상고이유에서 지적을 하였기 때문이다.
상고이유에서 지적하지 않았으면 대법원도 넘어갔을 가능성이 있는데, 상고이유에서 지적된 이상 원심이 틀렸다고 하지 않을 수는 없어서 파기자판을 하였다.
9. 계약해제로 인한 금전의 반환에 대하여 소송촉진등에관한특례법 제3조 제1항에 의한 이율 적용의 가능 여부
가. 민법 제548조 제2항 소정의 이자 반환의 법적 성질 및 위 이자에 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 소정의 이율을 적용할 수 있는지 여부
⑴ 민법 제548조 제2항 소정의 이자 반환의 법적 성질
㈎ 위 규정에서 정한 이자 반환의 법적 성질(= 부당이득반환)
① 민법 제548조 제2항은 계약이 해제된 때의 원상회복의무에 관하여 “반환할 금전에는 그 받은 날로부터 이자를 가하여야 한다”라고 규정하고 있는바, 이는 금전 반환의 경우 이자를 붙여 반환하지 아니하면 본래대로 회복되었다고 할 수 없기 때문에 그와 같이 규정한 것이다. 금전 이외의 물건을 수령한 경우에도 객관적으로 사용이익이 평가할 수 있는 성질의 것이면 금전의 경우와 마찬가지로 수령시로부터의 그 과실 또는 사용이익은 반환하여야 한다.
쌍무계약이 해제된 경우 각 당사자가 부담하는 원상회복의무는 동시이행의 관계에 있는바, 이와 같이 동시이행의 관계에 있는 경우에도 반환할 금전에는 그 완제할 때까지의 이자(법정이자)를 붙여서 반환하여야 한다(대법원 1976. 3. 23. 선고 74다1383,1384 판결).
② 예를 들어, 부동산(건물) 매매계약이 체결되어 매수인이 계약금 및 중도금을 지급하고 명도를 받았는데 그 후 매매계약이 해제된 경우 ‘매도인의 계약금 및 중도금과 그에 대한 법정이자 반환의무’와 ‘매수인의 건물명도 및 그 건물의 사용으로 인한 이익 반환의무’가 그 전체로서 서로 동시이행의 관계에 있다.
③ 결국 쌍무계약이 해제된 경우 각 당사자가 부담하는 원상회복의무가 동시이행의 관계에 있는 것과는 관계없이 반환할 금전에는 그 받은 날로부터 민법 소정의 법정이율인 연5푼의 비율에 의한 법정이자(반환의무의 이행지체로 인한 지연손해금이 아니다. 민법 제548조 제2항 소정의 이자는 법정이율로 계산한다)를 붙여서 반환하여야 한다.
㈏ 대법원 2000. 6. 9. 선고 2000다9123 판결의 취지
① 법정해제권이나 약정해제권의 행사로 계약이 해제된 경우 그 원상회복으로 반환할 금전에 대하여는 법정이자를 부가하여야 한다.
② 그 금원의 지급의무가 소유권이전등기말소등기 절차이행의무가 동시이행의 관계에 있다고 하여 달라지는 것은 아니다.
③ 법정이자의 부가는 이행지체로 인한 것이 아니라 부당이득의 성질을 갖기 때문이다.
⑵ 위 법리의 적용범위
① 매수인의 매매목적물명도의무가 동시이행관계에 있는 경우에도 적용된다. 위 법리를 판시한 판례들은 주로 매매계약이 해제되면서 매도인의 매매대금반환의무와 매수인의 소유권이전등기말소등기 절차이행의무가 동시이행의 관계에 있는 경우에 관한 것이다. 그런데 매수인의 매매목적물명도의무 역시 동시이행관계에 있는 경우에도 위 판례의 법리가 그대로 적용된다.
② 계약이 무효인 경우 또는 계약기간이 만료된 경우에는 위 법리가 적용되지 않는다.
위 판례의 법리는 해제권의 행사로 계약이 해제된 경우 민법 제548조 제2항에 따른 법리이므로, 계약이 무효인 경우 또는 계약기간이 만료된 경우에는 적용되지 않는다.
③ 계약이 합의해지된 경우에는 민법 제548조 제2항이 적용되지 않는다(대법원 2003. 1. 24. 선고 2000다5336 판결 등).
나. 계약해제로 인한 금전의 반환에 대하여 소송촉진등에관한특례법 제3조 제1항에 의한 이율 적용의 가능 여부(대법원 2003. 7. 22. 선고 2001다76298 판결)
⑴ 동시이행항변과 이행지체
① 동시이행의 항변권을 가지는 동안, 즉 일방이 자기 채무의 이행 또는 그 제공을 하기까지는 상호 이행지체에 빠지지 아니하며, 따라서 지연배상의 문제는 발생하지 아니한다(존재효과설).
② 즉 쌍무계약에서 쌍방의 채무가 동시이행관계에 있는 경우 일방의 채무의 이행기가 도래하더라도 상대방 채무의 이행제공이 있을 때까지는 그 채무를 이행하지 않아도 이행지체의 책임을 지지 않는 것이고, 이와 같은 효과는 이행지체의 책임이 없다고 주장하는 자가 반드시 동시이행의 항변권을 행사하여야만 발생하는 것은 아니다(대법원 1998. 3. 13. 선고 97다54604, 54611 판결 등).
이행지체에 빠지지 않았다면 지연손해금도 발생할 여지가 없다(대법원 1996. 7. 12. 선고 96다7250, 7267 판결, 1997. 8. 22. 선고 96다40851, 40868 판결, 1997. 12. 23. 선고 97다31250 판결, 1998. 12. 8. 선고 98다47405 판결, 2002. 4. 12. 선고 2000다46771, 46788 판결, 2002. 4. 23. 선고 2002다1765, 1772 판결).
나. 원상회복청구의 경우 소송촉진등에관한특례법에 의한 지연손해금의 청구 여부
⑴ 계약해제의 경우 동시이행관계가 성립하는 경우가 많겠지만, 동시이행관계가 없는 경우라면(일방만이 이행한 경우), 지연손해금을 부가할 수 있다.
계약해제로 인한 원상회복의무는 민법 제387조 제2항의 ‘채무이행의 기한이 없는 경우’에 해당하므로 채무자는 이행청구를 받은 때로부터(엄밀히 말하면 이행청구를 받은 날의 다음날부터) 지체책임을 진다.
결론적으로,
① 소장송달 다음날부터 지체책임을 지게 되는 이유는, 계약해제로 인한 원상회복의무는 민법 제387조 제2항의 ‘채무이행의 기한이 없는 경우’에 해당하고, 위 사안에서는 소장부본의 송달로써 원고가 이행청구를 한 것으로 보아 송달 다음날부터 지체책임을 인정한 것이다.
② 예를 들어 중도금 1억을 주었다가 해제한 경우 (가사 동시이행관계가 있다고 하여도) 그 1억에 대하여는 지급일부터 다 갚는 날까지 법정이자를 명할 수 있다.
동시이행관계에 있지 않은 경우에는 소장부본의 송달로서 이행청구를 한 경우에는 소장부본 송달 다음날부터는 소촉법에 따른 지연손해금의 지급을 명할 수 있다. 따라서 지급일부터 소장 부본 송달일까지는 법정이자를, 그 다음날부터 완제일까지는 지연손해금(소촉법상 20%)의 지급을 명하게 된다.
결국 ① 동시이행관계에 있으면, 지급일로부터 다 갚는 날까지 부당이득의 성질을 가진 민법상 연 5%의 법정이자만을 청구할 수 있고, ② 동시이행관계에 없는 사안에서 원고가 소장부본의 송달로 이행청구를 한 경우라면, 위에서 말한 바와 같다.
⑵ 여기서 법정이자와 지연손해금을 중복하여 청구할 수 있는가의 문제가 제기될 수 있는데 법정이자와 지연손해금은 경제적 목적이 동일하므로 중복하여 청구할 수 없다. 즉 소장송달 다음 날부터 법정이자 5%와 소촉법 소정의 지연손해금 20%를 합한 25%를 청구할 수는 없다. 선택적으로만 청구가 가능하다.
10. 지연손해금의 원본에 관하여 이행판결을 선고하지 않는 경우 소송촉진법상 이율 적용 여부
가. 관련 규정
● 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조(법정이율)
① 금전채무의 전부 또는 일부의 이행을 명하는 판결(심판을 포함한다. 이하 같다)을 선고할 경우, 금전채무 불이행으로 인한 손해배상액 산정의 기준이 되는 법정이율은 그 금전채무의 이행을 구하는 소장(訴狀) 또는 이에 준하는 서면(書面)이 채무자에게 송달된 날의 다음 날부터는 연 100분의 40 이내의 범위에서 「은행법」에 따른 은행이 적용하는 연체금리 등 경제 여건을 고려하여 대통령령으로 정하는 이율에 따른다. 다만, 「민사소송법」 제251조에 규정된 소(訴)에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.
② 채무자에게 그 이행의무가 있음을 선언하는 사실심(事實審) 판결이 선고되기 전까지 채무자가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁(抗爭)하는 것이 타당하다고 인정되는 경우에는 그 타당한 범위에서 제1항을 적용하지 아니한다.
나. 원본에 대하여 이행의무가 있음을 선언하는 판결을 할 경우에 소송촉진법상 이율이 적용됨
⑴ 원본에 대하여 이행의무가 있음을 선언하는 판결을 할 경우에 소송촉진법상 이율이 적용된다.
소송촉진법 제3조 제1항은 ‘금전채무의 전부 또는 일부의 이행을 명하는 판결을 선고할 경우’ 법정이율을 적용하도록 하고 있고, 제2항도 ‘이행의무가 있음을 선언하는 사실심 판결의 선고’를 전제로 하고 있기 때문이다.
⑵ 소송 도중 채무자가 채무의 원본을 모두 변제해버리고 지연손해금 채무만 남게 된 경우, 소송촉진법상의 법정이율이 소송 제기 이후에도 이행을 하지 않는 사람에 대한 ‘페널티’의 성격을 가지고 있음을 고려하면 원본 채무를 모두 이행해버린 채무자에게까지 적용할 이유가 없으므로, 소송촉진법이 적용되지 않는다(대법원 2010. 9. 30. 선고 2010다50922 판결).
◎ 대법원 2010. 9. 30. 선고 2010다50922 판결 : 금전채권자가 채무자를 상대로 채무의 이행을 청구하는 소를 제기한 후에 채무자가 자신의 채무를 이행함으로써 원래의 금전채무는 소멸하여 그 범위에서 채권자의 채무이행청구는 기각될 수밖에 없고 이제 그 채무의 이행지체로 인한 지연손해의 배상만이 남게 된 경우에 그 지연손해금 산정의 기준이 되는 법정이율에 대하여는 ‘소송촉진 등에 관한 특례법’ 제3조상의 이율은 적용되지 아니한다. 우선 위 조항이 금전채권자의 소 제기 후에도 상당한 이유 없이 채무를 이행하지 아니하는 채무자에게 지연이자에 관하여 불이익을 가함으로써 채무불이행상태의 유지 및 소송의 불필요한 지연을 막고자 하는 것을 그 중요한 취지로 하는 점에 비추어 보면, 비록 소가 제기된 후라고 하여도 원래의 금전채무를 스스로 이행한 채무자에게 그러한 불이익을 가할 이유는 없다. 나아가 위 법규정은 위와 같이 금전채무불이행자에 대한 ‘처벌’을 입법 목적의 하나로 한다고 할 것인데, 규범위반자에 대한 처벌 내지 제재는 사법(사법)에서 일반적으로 추구되지 아니하는 법목적이어서 이를 보다 신중하게 해석·적용할 필요가 있다. 또한 위 법 제3조의 문언상으로도 ‘금전채무의 이행을 명하는 판결을 선고할 경우’에 있어서 금전채무불이행으로 인한 손해배상액 산정의 기준이 되는 법정이율에 대하여 정하고 있으므로(또한 같은 조 제2항도 ‘채무자에게 그 이행의무가 있음을 선언하는 사실심판결이 선고’되는 것을 전제로 하여 규정한다), 지연손해금 발생의 연원이 되는 원본채무가 채무자의 이행으로 소멸하여 그에 관한 이행판결이 선고될 수 없는 이상 위 법규정은 적용될 수 없다고 해석할 것이다.
⑶ 채무자가 먼저 채무부존재확인 소송을 제기하였을 뿐 이에 대한 채권자의 이행소송이 없는 경우에도 소송촉진법이 적용되지 않는다(대법원 2021. 6. 3. 선고 2018다276768 판결).
◎ 대법원 2021. 6. 3. 선고 2018다276768 판결 : 소송촉진 등에 관한 특례법(이하‘소송촉진법’이라 한다) 제3조는 금전채권자의 소 제기 후에도 상당한 이유 없이 채무를 이행하지 아니하는 채무자에게 지연이자에 관하여 불이익을 가함으로써 채무불이행 상태의 유지 및 소송의 불필요한 지연을 막고자 하는 것을 그 중요한 취지로 한다. 또한 소송촉진법 제3조의 문언상으로도 ‘금전채무의 전부 또는 일부의 이행을 명하는 판결을 선고할 경우’에 금전채무 불이행으로 인한 손해배상액 산정의 기준이 되는 법정이율에 관하여 정하고 있다(또한 같은 조 제2항도 ‘채무자에게 그 이행의무가 있음을 선언하는 사실심 판결이 선고’되는 것을 전제로 하여 규정한다). 따라서 금전채무에 관하여 채무자가 채권자를 상대로 채무부존재확인소송을 제기하였을 뿐 이에 대한 채권자의 이행소송이 없는 경우에는, 사실심의 심리 결과 채무의 존재가 일부 인정되어 이에 대한 확인판결을 선고하더라도 이는 금전채무의 전부 또는 일부의 이행을 명하는 판결을 선고한 것은 아니므로, 이 경우 지연손해금 산정에 대하여 소송촉진법 제3조의 법정이율을 적용할 수 없다.
나. 채무부존재확인소송의 경우에도, 만약 이행소송이 반소로 함께 제기된 때에는 소송촉진법상의 법정이율이 적용될 수 있음
⑴ 대법원 2010. 2. 11. 선고 2009다82633, 82640 판결은 채무부존재확인의 본소와 이행소송의 반소가 결합된 사안이었다.
해당 판결에서는 주문이 ‘가. 원고의 구상금 지급채무는 아래 나.항 기재 금액을 초과하여서는 존재하지 아니함을 확인한다’, ‘나. 원고는 피고에게 2,943,282원 및 이에 대하여 (중략) 각 2009. 9. 22.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.’는 형태로 기재되었다.
⑵ 판례가 ‘채무자에게 이행을 명하는 판결이 선고될 경우’라는 표현을 쓰지 않고, ‘채무자에게 그 이행의무가 있음을 선언하는 사실심 판결이 선고될 경우’ 라는 표현을 쓰는 이유이다.
11. 확정된 지연손해금에 대한 지연손해금청구(= 확정된 지연손해금채무에 대하여 다시 지연손해금을 부가하는 것도 가능한지 여부)
가. 약정이자, 법정이자, 지연손해금의 개념
⑴ 약정이자는 변제기까지의 약정이율에 의한 이자를 말한다.
⑵ 법정이자는 법에 의하여 인정되는 이자로서 지연손해금과는 별개의 성질을 가진 별개의 소송물로 보고 있다.
어음법상의 법정이자(어음법 48조, 만기일부터 연 6%), 계약해제시 수령한 금원의 반환에 부가되는 이자(민법 548조 2항, ‘받은 날’로부터), 출재(出財) 연대채무자의 구상금 이자(민법 425조 2항, ‘면책된 날 이후의 법정이자’, 면책일도 포함됨이 통설) 등을 말한다.
⑶ 지연손해금은 변제기 이후의 지연배상금을 말한다. 판례에서는 지연손해금을 지연이자라고도 하는데, 엄밀히 말하면 이는 이자가 아니고 변제기 이후의 지연배상금을 말하므로, 지연이자라는 표현 보다는 “지연손해금”이라고 하는 것이 정확한 표현이다.
‘약정지연손해금’, ‘약정이율에 의한 지연손해금’, ‘법정이율(민법, 상법, 소촉법)에 의한 지연손해금’이 있다. 약정지연손해금은 ‘지연손해금에 대한 약정을 한 것’이고, 약정이율에 의한 지연손해금은 ‘지연손해금의 비율이 약정이율에 의한 것’이다.
나. 지연손해금의 법적 성질
⑴ 지연손해금은 금전채무에 관하여 채무자가 이행을 지체한 때에 이로 인하여 생긴 손해의 배상금을 말한다. 법적 성질을 보면, 지연손해금은 이자채권이 아니라, 손해배상금의 일종이다.
⑵ 지연손해금 채무는 금전채무의 이행지체로 인한 손해배상채무로서 이행기의 정함이 없는 채무에 해당하고(대법원 1998. 6. 26. 선고 97다7868 판결), 지연손해금채권은 단기소멸시효 대상인 이자채권이 아니다(대법원 1980. 2. 12. 선고 79다2169 판결).
즉 지연손해금은 금전채무의 이행을 지체함으로 인한 손해배상금이지 이자가 아니고 또 민법 제163조 제1호가 정하는 1년 이내의 기간으로 정한 채권도 아니라고 할 것이므로 3년간 행사하지 아니한다고 하여 단기소멸시효가 적용될 수 없다(대법원 1987. 10. 28. 선고 87다카1409 판결, 1995. 10.13. 선고 94다57800 판결 등 참조).
⑶ 지연손해금(지연이자)이 위와 같이 이자와는 법률적인 성질을 달리한다고 하더라도, 지연손해금도 원본채권의 존재를 전제로 하여 이로부터 발생하는 것으로서, 일정한 비율에 의하여 지급하도록 되어 있는 금전이라는 점, 여전히 원본의 사용대가라는 요소를 잃지 않고 있다는 점에 비추어 보면, 실질적인 면에서 이자와 같은 성질을 아주 잃고 있지는 않다. 대법원 1981. 9. 8. 선고 80다2649 판결, 1970. 3. 10.선고 69다2269 판결은, 이자부 소비대차에서 이자 약정이 없는 변제기 후의 지연손해금은 약정이율이라고 판시하고 있는데, 이자와 지연이자는 엄연히 다른 것이지만, 이자의 약정을 지연이자의 약정으로까지 유추한 것이다.
다. 확정된 지연손해금에 대한 지연손해금청구(= 확정된 지연손해금채무에 대하여 다시 지연손해금을 부가하는 것도 가능한지 여부)
⑴ 기 발생한 이자에 관하여 지연손해금을 청구할 수 있는지 여부
이미 발생한 이자에 관하여 채무자가 이행을 지체한 경우에는 그 이자에 대한 지연손해금을 청구할 수 있다(대법원 1996. 9. 20. 선고 96다25302 판결, 대법원 2003. 11. 14. 선고 2001다61869 판결).
⑵ 지연손해금채무에 대한 지연손해금 부가 여부
㈎ 확정된 지연손해금채무에 대하여 다시 지연손해금을 부가하는 것도 가능하다.
금전채무의 지연손해금채무는 금전채무의 이행지체로 인한 손해배상채무로서 이행기의 정함이 없는 채무에 해당하므로, 채무자는 확정된 지연손해금채무에 대하여 채권자로부터 이행청구를 받은 때부터 지체책임을 부담한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2009다59237 판결, 대법원 2021. 5. 7. 선고 2018다259213 판결 등)
◎ 대법원 2010. 12. 9. 선고 2009다59237 판결 : 금전채무의 지연손해금채무는 금전채무의 이행지체로 인한 손해배상채무로서 이행기의 정함이 없는 채무에 해당하므로, 채무자는 확정된 지연손해금채무에 대하여 채권자로부터 이행청구를 받은 때부터 지체책임을 부담하게 된다(대법원 1998. 6. 26. 선고 97다7868 판결, 대법원 2004. 7. 9. 선고 2004다11582 판결 등 참조).
즉, 이론적으로는 ‘복리’ 청구가 가능하다.
㈏ 다만, 실무상으로는 대부분 원금 채무에 대하여 1번의 지연손해금만을 가산하여 청구하고 있다.
예컨대 불법행위 손해배상채무의 지체책임은 손해발생일로부터 부담하는데, 실무상으로는 대부분 손해발생일부터 다 갚는 날까지의 지연손해금만을 구하나, 이론상으로는 ‘손해발생일부터 소 제기일까지의 지연손해금’을 다시 원금에 가산하여 그 전체에 대해 소장 송달 다음날부터의 지연손해금을 청구할 수도 있다.
더 나아가 항소심에서 같은 방식으로 1심 진행 도중에 발생한 지연손해금에 다시 지연손해금을 가산하여 청구하는 것으로 청구취지를 확장하더라도 이를 받아들여야 한다.
㈐ 지연손해금채무도 금전채무에 해당하므로 이행지체 책임을 부담한다.
따라서 법리적으로 위와 같은 결론은 당연히 타당하다.
계산이 복잡해지므로 실무상 번거로운 점이 있지만, 위와 같은 지연손해금의 복리 청구는 가능한 것이다.
㈑ 금전채무의 이자에 대해서 지연손해금을 청구할 수 있고(대법원 1996. 9. 20. 선고 96다25302 판결, 2003. 11. 14. 선고 2001다61869 판결), 금전채무의 확정된 지연손해금채무에 대해서도 지연손해금을 청구할 수 있다(대법원 1998. 6. 26. 선 97다7868 판결, 대법원 2004. 7. 9. 선고 2004다11582 판결).
12. 대상판결의 내용 분석 (= 신탁법상 원상회복의무의 이행지체에 지연손해금이 가산되는지 여부) [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.459-502 참조]
가. 쟁점이 되는 소송물 [=원상회복의무의 이행지체로 인한 손해배상청구권(지연손해금청구권)]
⑴ 수탁자가 선관주의의무에 위반하면, 수익자나 다른 관계인은 수탁자에게 원상회복 등을 청구할 수 있다.
수익자 등이 위 청구권을 행사하게 되면 수탁자에게 원상회복의무가 발생하고, 다음날부터 이행지체에 빠지게 된다.
⑵ 원고는 원상회복의무가 금전채무라고 주장하며, 소송촉진법상의 지연손해금을 손해배상액으로 청구하였다.
나. 관련 사례인 대법원 2016. 6. 28. 선고 2012다44358, 44365 판결
⑴ 판시내용
구 신탁법(2011. 7. 25. 법률 제10924호로 개정되기 전의 것) 제38조는 “수탁자가 관리 를 적절히 하지 못하여 신탁재산의 멸실, 감소 기타의 손해를 발생하게 한 경우 또는 신탁의 본지에 위반하여 신탁재산을 처분한 때에는 위탁자, 그 상속인, 수익자 및 다른 수탁자는 그 수탁자에 대하여 손해배상 또는 신탁재산의 회복을 청구할 수 있다.”라고 규정하고 있다.
여기서 말하는 ‘손해배상 또는 신탁재산의 회복’이란 청구권자에 대한 손해배상 또는 신탁재산의 원상회복을 말하는 것이 아니라 금전배상액을 신탁재산에 편입하거나 또는 원물을 재취득하여 신탁재산에 편입하는 것을 말하므로, 이러한 손해배상 또는 신탁재산의 원상회복을 하여야 할 의무는 편입의 대상이 금전인 경우라도 단순히 금전의 급부를 목적으로 하는 금전채무라고 할 수 없다.
따라서 구 신탁법 제38조에 따른 손해배상 또는 신탁재산의 원상회복을 원인으로 금전채무의 전부 또는 일부의 이행을 명하는 판결을 선고할 경우에는 달리 특별한 약정이 없는 한 민법과 그 특별규정인 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항에 정한 이율에 의한 지연손해금의 지급을 명할 수 없다.
⑵ 관련 판결의 제1심은 신탁법 제38조에 따른 원상회복의무가 금전채무가 아니라는 이유로 원금만을 신탁계좌에 입금하라는 판결을 선고하였고, 제2심은 원금 및 지연손해금을 신탁계좌에 입금하라는 판결을 선고하였다.
대법원은 제1심과 같은 입장을 취하면서, 지연손해금 부분을 파기하고 환송하였다.
관련 판결은 ① 위 원상회복의무의 성질이 주는 채무가 아니라 하는 채무이고, ② 그 성질상 직접강제가 곤란하다는 점을 주요 논거로 한다.
대상판결은 관련 판결의 판시를 그대로 유지하여 원심판결을 파기하고 자판하면서, 지연손해금 청구를 기각하였다.
