【소유권에 기한 소유권이전등기말소청구소송의 요건사실, 이에 대한 항변 및 공격방어방법】《등기기록상 등기원인의 유효, 실체적 권리관계부합, 원고명의등기의 원인무효, 원고의 후발적 소유권상실》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 소유권에 기한 소유권이전등기말소청구
가. 소송물
부동산소유자가 타인 명의로 마쳐진 소유권이전등기가 원인무효임을 주장하며 그 말소를 구할 경우 그 소송물은 소유권이전등기의 말소등기청구권으로 소유권에 기한 방해배제청구권으로서의 성격을 갖는다.
이 경우 소송물 동일성 식별의 표준이 되는 청구원인, 즉 말소등기청구권의 발생원인은 당해 등기원인의 무효이고, 등기원인의 무효를 뒷받침하는 개개의 사유는 독립된 공격방어방법에 불과하여 별개의 청구원인을 구성하는 것이 아니다(대법원 1993. 6. 29. 선고 93다11050 판결).
나. 청구원인
⑴ 요건사실은 “원고의 소유 + 피고의 소유권이전등기 경료 + 등기의 원인무효”이다.
⑵ 원고의 소유사실에 대하여는 재판상 자백이 가능하므로 피고가 일단 그 사실을 인정하면 자유로운 철회가 허용되지 않는다.
피고가 그 사실을 다툴 경우 원고로서는 ① 법률의 규정에 의하여 당해 토지의 소유권을 취득한 사실을 주장ㆍ증명하거나, ② 소유자로서 등기된 사실을 주장ㆍ증명함으로써 소유사실을 법률상 추정받을 수 있으며, ③ 피상속인의 등기사실 및 원고의 상속사실을 주장ㆍ증명할 수도 있다.
등기사실로써 원고의 소유사실을 주장ㆍ증명할 경우에는 개개의 등기원인이나 구체적인 등기경위를 따질 필요는 없다.
또 원고의 소유권취득시점과 피고의 등기시점 사이에 제3자에 의한 소유권이전등기가 경료되어 있는 경우에는 피고가 등기를 경료하기 전에 이미 원고가 소유권을 상실한 것으로 법률상 추정되므로 원고로서는 제3자 명의의 소유권이전등기의 무효까지 주장ㆍ증명하여야만 원고의 소유사실을 완전하게 주장ㆍ증명하는 셈이 된다.
⑶ 피고 명의의 소유권이전등기는 원고의 소유권에 대한 방해로서의 의미를 가지나, 일단 등기가 경료된 이상 적법하게 이루어진 것으로 법률상 추정되므로(대법원 1983. 11. 22. 선고 83다카950 판결) 원고는 그 반대사실, 즉 등기원인의 무효사실 또는 등기절차의 위법사실까지 주장ㆍ증명하여야 한다.
등기의 추정력은 등기명의인이 적법한 권리자인 점(권리의 적법추정), 등기원인이 적법한 것인 점(등기원인의 적법추정), 등기절차가 적법하게 이루어진 점(등기절차의 적법추정)에 대하여 미친다.
또 등기를 경료하기 위해서 전제요건이 되는 농지매매증명, 농지분배절차, 경매절차, 외국인토지취득절차 등이 적법하게 구비된 것으로도 추정된다.
등기명의인이 전 소유자로부터 부동산을 취득함에 있어 등기부상 기재된 등기원인에 의하지 아니하고 다른 원인으로 적법하게 취득하였다고 하면서 등기원인행위의 태양이나 과정을 다소 다르게 주장한다고 하여 이러한 주장만 가지고 그 등기의 추정력이 깨어진다고 할 수는 없을 것이므로, 이러한 경우에도 이를 다투는 측에서 등기명의인의 소유권이전등기가전 등기명의인의 의사에 반하여 이루어진 것으로서 무효라는 주장ㆍ증명을 하여야 한다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001다23195 판결).
2. 가능한 공격방어방법
가. 등기기록상 등기원인의 유효
피고는 원고가 주장하는 등기원인의 무효사실과 양립하는 별개의 사유를 들어 등기 원인의 유효를 주장할 수 있다. 예컨대, 원고가 피고와의 매매계약을 해제하였다고 주장하면서 소유권에 기하여 피고 명의의 등기말소를 구할 경우 피고로서는 해제의 의사표시가 도달하기 전에 채무내용에 좇은 이행을 하였다거나, 해제권의 행사가 신의성실의 원칙에 위배된다(대법원 1990. 4. 27. 선고 89다카14080 판결)는 등의 사실을 주장하며 항변할 수 있다.
또 피고가 무권대리인 또는 무권리자로부터 매수한 것이라며 원고가 그 등기원인의 무효를 주장할 경우에는 피고로서는 원고가 그 매매계약을 추인하였다고 항변할 수도 있다(대법원 2003. 5. 30. 선고 2003다14713 판결). 이 경우 추인은 명시적으로뿐만 아니라 묵시적인 방법으로도 가능하며 그 의사표시는 무권 대리인이나 그 상대방 어느 쪽에 하여도 무방하다. 다만, 원인무효인 등기의 경유사실을 알고서 장기간 이의를 한 바 없다는 사유만으로 이를 추인한 것으로는 볼 수 없다(대법원 1991. 3. 27. 선고 90다17552 판결).
만일 채권자인 원고가 채무자인 소유자를 대위하여 말소등기청구를 하고 있는 경우라면 소유자가 그 매매계약을 추인하였다고 하더라도 소유자가 원고의 대위권행 사사실을 안 때로부터는 그 권리처분으로 채권자에게 대항할 수 없으므로(대법원 1975. 12. 23. 선고 73다1086 판결), 원고로서는 추인 전에 소유자가 대위권 행사사실을 안 사실을 재항변사유로 주장ㆍ증명하여 추인의 효과를 다툴 수 있다.
나. 실체적 권리관계 부합
⑴ 등기가 실체적 권리관계에 부합한다는 의미는 등기명의인이 등기 이전에 이미 법률상 유효하게 물권을 취득하고 있음을 뜻하는 것이 아님은 물론, 그렇다고 당사자 사이의 단순한 채권관계만을 나타내는 것도 아니며, 당사자 사이의 관계에 있어서 사실상 물권변동이 생긴 것과 같은 상태에 있는 것을 말한다.
이에 관하여 대법원 1978. 8. 22. 선고 76다343 판결은 ① 물권변동을 목적으로 하는 계약이 있고, ② 당사자 사이에 등기청구권을 실현하는 데에 법률상 아무런 장애가 없고, ③ 양수인이 목적 부동산에 대한 전면적 지배를 취득하여 사실상 소유권의 실질적 내용을 이루는 사용.수익.처분 등의 권능을 취득하였다고 볼 수 있는 상태라고 표현하고 있다.
⑵ 실체적 권리관계에 부합하는 항변의 예로서는 전소유명의자와 피고 사이에 중간생략등기의 합의가 없었더라도 관계 당사자들 사이에 매매계약이 체결되어 이행 되는 등 적법한 원인행위가 성립하였다는 항변(대법원 1980. 2. 12. 선고 79다2104 판결), 피고가 미등기부동산을 전전 매수하여 최종 매수인으로서 소유권보존등기를 경료하였다는 항변(대법원 1984. 1. 24. 선고 83다카1152 판결), 등기기록상 등기원인 (예컨대, 매매)과 다른 실제 등기원인(예컨대, 증여)이 있었다는 항변(대법원 1980. 7. 22. 선고 80다791 판결), 점유취득시효가 완성되었다는 항변(대법원 1983. 8. 23. 선고 83다카848 판결) 등을 들 수 있다.
다만, 국토이용관리법상 허가구역 내의 토지에 관하여 순차로 매매계약이 이루어진 경우 각 매매계약 당사자는 각각의 매매계약에 관하여 토지거래허가를 받아야 하는 것이므로 중 간생략등기의 합의가 있었다 하더라도 최종매수인이 자신과 최초 매도인을 매매당사자로 하는 토지거래허가를 받아 자신 앞으로 경료한 이전등기는 적법한 토지거래허가 없이 경료된 등기로서 무효이다(대법원 1997. 3. 14. 선고 96다22464 판결).
동일한 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 마쳐지고 선행 보존등기가 원인무효가 아니어서 후행 보존등기가 무효인 경우, 후행 보존등기에 기하여 소유권이전등기를 마친 사람이 그 부동산을 20년간 소유의 의사로 평온·공연하게 점유하여 점유취득시효가 완성되었더라도, 후행 보존등기나 그에 기하여 이루어진 소유권이전등기가 실체관계에 부합한다는 이유로 유효로 될 수 없다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2010다107064 판결).
⑶ 청구원인단계에서 위조문서를 이용하여 등기를 경료하는 등 등기의 형식적 유효요건이 결여되었음이 밝혀졌다 하더라도 그 등기에 의하여 공시된 외형과 같은 권리관계가 실재하고 있다면 공시방법으로서의 등기의 효력은 부정되지 않으므로(대법원 1972. 8. 22. 선고 72다1059 판결) 공시된 외형과 같은 권리의 취득원인이 실제 있었음을 항변으로 주장할 수 있다.
다만, 매매의 경우 당해 부동산에 관하여 매매계약이 체결되었다는 사실만으로는 부족하고, 매매대금 전액이 지급되었거나 그렇지 않은 경우에는 대금지급 전에 소유권 이전등기를 하기로 하는 약정이 있었다는 등의 사정을 함께 주장하여야 한다(대법원 1994. 6. 28. 선고 93다55777 판결).
다. 원고 명의 등기의 원인무효
원고가 목적 부동산에 관하여 원고 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실을 증명함으로써 원고 소유로 법률상 추정을 받은 경우 피고로서는 원고 명의의 소유권이전등 기가 원인무효임을 주장ㆍ증명함으로써 위 추정을 번복시킬 수 있다. 피고 명의의 소유권이전등기가 원고 명의의 소유권이전등기로부터 전전하여 경료된 것으로서 선행하는 원고 명의의 소유권이전등기의 유효함을 전제로 하여야만 그 효력을 주장할 수 있는 경우에도 마찬가지이다. 원고 명의의 소유권이전등기가 유효함이 인정되지 않는다면 설사 피고 명의의 소유권이전 등기가 말소되어야 할 무효의 등기라고 하더라도 원고의 청구를 인용할 수 없기 때문이다(대법원 2005. 9. 28. 선고 2004다50044 판결).
라. 원고의 후발적 소유권 상실
원고가 피고의 등기 이후에 후발적으로 당해 부동산에 대한 소유권을 상실한 경우 유효한 항변사유가 될 때가 있다. 예컨대, 피고로서는 자신의 등기가 원인무효라고 하더라도 그 이후의 최종 등기명의자가 등기부시효취득의 항변을 제출하여 법원에서 그것이 받아들여진 사실을 주장ㆍ증명하여 원고의 소유권 상실을 주장할 수 있다.
다만 소유자가 자신의 소유권에 기하여 실체관계에 부합하지 아니하는 등기의 명의인을 상대로 그 등기말소나 진정명의회복 등을 청구하는 경우에, 그 권리는 물권적 청구권으로 서의 방해배제청구권의 성질을 가지므로 소유자가 그 후에 소유권을 상실함으로써 이제 등기말소 등을 청구할 수 없게 되었다면, 이를 위와 같은 청구권의 실현이 객관적으로 불능이 되었다고 파악하여 등기말소 등 의무자에 대하여 그 권리의 이행불능을 이유로 민법 제390조상의 손해배상청구권을 가진다고 말할 수 없고, 이러한 법리는 선행소송에서 소유권보존등기의 말소등기청구가 확정되었다고 하더라도 그 청구권의 법적 성질이 채권적 청구권으로 바뀌지 아니하므로 마찬가지이다(대법원 2012. 5. 17. 선고 2010다28604 전원합의체 판결).
