【계약의 성립】《청약과 승낙에 의한 계약의 성립, 아파트분양광고 내용의 성질, 청약과 승낙의 합치(계약성립을 부정한 사례, 대금을 확정할 수 있는 기준이 있다고 인정하여 계약성립을 인정한 사례), 격지자 간 계약의 성립시기, 계약의 성립에 계약서의 작성이 요구되는 경우, 의사실현에 의한 계약성립, 교차청약에 의한 계약성립, 사실적 계약관계론》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 계약의 성립 [이하 민법교안, 노재호 P.875-883 참조]
가. 계약의 성립 (합의·불합의)
계약의 성립을 위한 의사표시의 객관적 합치 여부를 판단함에 있어, 처분문서인 계약서가 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 계약서에 기재된 대로의 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 하고, 계약을 체결함에 있어 당해 계약으로 인한 법률효과에 관하여 제대로 알지 못하였다 하더라도 이는 계약체결에 관한 의사표시의 착오의 문제가 될 뿐이다.
◎ 대법원 2009. 4. 23. 선고 2008다96291, 96307 판결 : 처분문서인 계약서에 부채를 제외한 전기공사업면허 등을 분할합병의 방식으로 이전한다는 취지가 명시되어 있는 이상, 비록 분할합병의 경우 존립회사가 분할합병 전 회사의 채무를 승계하지 않기로 하는 내용의 합의가 상법 제530조의9에 위배되어 채권자에 대한 관계에서 효력이 없더라도, 계약의 당사자 사이에서는 그 계약서에 기재된 대로 부채를 제외한 전기공사업면허 등을 분할합병의 방식으로 이전하는 의사의 합치가 있었다고 보아야 하고, 설령 일방 당사자가 분할합병의 방식에 의할 경우 상대방의 채무를 부담할 가능성이 있다는 점을 알지 못한 채 그 채무를 부담할 위험 없이 위 면허 등만을 양수하는 것으로 믿고 계약을 체결하였다고 하더라도, 이는 분할합병의 법률효과에 관한 착오에 불과하다고 한 사례.
나. 청약과 승낙에 의한 계약의 성립
⑴ 청약
㈎ 의의
일방이 타방에게 일정한 내용의 계약을 체결할 것을 제의하는 상대방 있는 의사표시를 말한다. 청약의 유인과 구별하기 어려운 경우가 많은데, 상대방의 의사표시가 있기만 하면 곧 계약을 성립시킬 확정적인 구속적 의사가 있는지 여부에 따라 판단한다.
㈏ 아파트 분양광고 내용의 성질
① 대법원 2007. 6. 1. 선고 2005다5812 판결 : 청약은 이에 대응하는 상대방의 승낙과 결합하여 일정한 내용의 계약을 성립시킬 것을 목적으로 하는 확정적인 의사표시인 반면 청약의 유인은 이와 달리 합의를 구성하는 의사표시가 되지 못하므로 피유인자가 그에 대응하여 의사표시를 하더라도 계약은 성립하지 않고 다시 유인한 자가 승낙의 의사표시를 함으로써 비로소 계약이 성립하는 것으로서 서로 구분되는 것이다. 그리고 위와 같은 구분 기준에 따르자면, 상가나 아파트의 분양광고의 내용은 청약의 유인으로서의 성질을 갖는 데 불과한 것이 일반적이라 할 수 있다. 그런데 선분양·후시공의 방식으로 분양되는 대규모 아파트단지의 거래 사례에 있어서 분양계약서에는 동·호수·평형·입주예정일·대금지급 방법과 시기 정도만이 기재되어 있고 분양계약의 목적물인 아파트 및 그 부대시설의 외형·재질·구조 및 실내장식 등에 관하여 구체적인 내용이 기재되어 있지 아니한 경우가 있는바, 분양계약의 목적물인 아파트에 관한 외형·재질 등이 제대로 특정되지 아니한 상태에서 체결된 분양계약은 그 자체로서 완결된 것이라고 보기 어렵다 할 것이므로, 비록 분양광고의 내용, 모델하우스의 조건 또는 그 무렵 분양회사가 수분양자에게 행한 설명 등이 비록 청약의 유인에 불과하다 할지라도 그러한 광고 내용이나 조건 또는 설명 중 구체적 거래조건, 즉 아파트의 외형·재질 등에 관한 것으로서 사회통념에 비추어 수분양자가 분양자에게 계약 내용으로서 이행을 청구할 수 있다고 보이는 사항에 관한 한 수분양자들은 이를 신뢰하고 분양계약을 체결하는 것이고 분양자들도 이를 알고 있었다고 보아야 할 것이므로, 분양계약시에 달리 이의를 유보하였다는 등의 특단의 사정이 없는 한, 분양자와 수분양자 사이에 이를 분양계약의 내용으로 하기로 하는 묵시적 합의가 있었다고 봄이 상당하다.
② 대법원 2014. 11. 13. 선고 2012다29601 판결 : 반면 선시공·후분양의 방식으로 분양되거나, 당초 선분양·후시공의 방식으로 분양하기로 계획되었으나 계획과 달리 준공 전에 분양이 이루어지지 아니하여 준공 후에 분양이 되는 아파트 등의 경우에는 수분양자는 실제로 완공된 아파트 등의 외형·재질 등에 관한 시공 상태를 직접 확인하고 분양계약 체결 여부를 결정할 수 있어 완공된 아파트 등 그 자체가 분양계약의 목적물로 된다고 봄이 상당하다. 따라서 비록 준공 전에 분양안내서 등을 통해 분양광고를 하거나 견본주택 등을 설치한 적이 있고, 그러한 광고내용과 달리 아파트 등이 시공되었다고 하더라도, 완공된 아파트 등의 현황과 달리 분양광고 등에만 표현되어 있는 아파트 등의 외형·재질 등에 관한 사항은 분양계약 시에 아파트 등의 현황과는 별도로 다시 시공해 주기로 약정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 이를 분양계약의 내용으로 하기로 하는 묵시적 합의가 있었다고 보기는 어렵다고 할 것이다. 그리고 선분양·후시공의 방식으로 분양하기로 한 아파트 등의 단지 중 일부는 준공 전에, 일부는 준공 후에 분양된 경우에는 각 수분양자마다 분양계약 체결의 시기 및 아파트 등의 외형·재질 등에 관한 구체적 거래조건이 분양계약에 편입되었다고 볼 수 있는 사정이 있는지 여부 등을 개별적으로 살펴 분양회사와 각 수분양자 사이에 이를 분양계약의 내용으로 하기로 하는 묵시적 합의가 있었는지 여부를 판단하여야 한다.
㈐ 요건
① 계약이 성립하기 위한 법률요건인 청약은 그에 응하는 승낙만 있으면 곧 계약이 성립하는 구체적, 확정적 의사표시여야 하므로, 청약은 계약의 내용을 결정할 수 있을 정도의 사항을 포함시키는 것이 필요하다[대법원 2003. 4. 11. 선고 2001다53059 판결, 대법원 2005. 12. 8. 선고 2003다41463 판결, 대법원 2017. 10. 26. 선고 2017다242867 판결(국내에서 고금을 매입하여 골드바 형태로 정련한 금지금을 외국으로 수출한 甲 주식회사에 대하여 국세청이 법인세 및 가산세 부과처분을 하자, 甲 회사가 국세청을 상대로 법인세 등 부과처분의 취소를 구하는 소를 제기하였다가 패소판결이 확정되었는데, 甲 회사의 금 수출사업에 돈을 투자한 乙이 甲 회사의 실질적 운영자는 丙인데 丙이 乙의 조카 丁을 통하여 乙에게 위 소송의 승패에 따른 투자금의 반환을 약정하였다고 주장하면서 丙을 상대로 甲 회사가 패소할 경우 반환하기로 한 돈의 지급을 구한 사안에서, 丁과 丙 등 사이의 대화 및 전화통화 내용을 녹취한 녹취록의 내용만으로는 丙이 丁을 통하여 乙에게 위 약정을 하였다고 인정하기 어렵고, 丙 등이 소송의 승패에 따라 투자금을 반환하겠다는 취지의 얘기를 한 것은 승패 여하에 따라 국세청에 압류된 돈을 일부나마 회수할 수 있다는 기대 때문인데, 乙은 甲 회사에 투자하였고 위 소송의 원고 역시 甲 회사로 승소 시 그에 따라 압류된 돈을 회수할 수 있는 주체도 甲 회사이므로, 위 약정과 유사한 취지의 약속이 있었더라도 반환의 주체가 丙이라고 속단하기 어려우며, 나아가 丁이 乙의 대리인이라거나 乙을 대신하여 丙과 위 약정을 체결한 권한이 있었다고 볼 수도 없으므로, 乙과 丙 사이에 위 약정이 있었다고 단정할 수 없다고 한 사례)].
② 광고는 일반적으로 청약의 유인에 불과하지만 그 내용이 명확하고 확정적이며 광고주가 광고의 내용대로 계약에 구속되려는 의사가 명백한 경우에는 이를 청약으로 볼 수 있다. 나아가 광고가 청약의 유인에 불과하더라도 이후의 거래과정에서 상대방이 광고의 내용을 전제로 청약을 하고 광고주가 이를 승낙하여 계약이 체결된 경우에는 광고의 내용이 계약의 내용으로 된다고 보아야 한다.
◎ 대법원 2018. 2. 13. 선고 2017다275447 판결 : 甲이 전자상거래 사이트를 통해서 乙 영농조합법인이 운영하는 리조트의 숙박권을 구매하였고, 위 숙박권에는 무료 승마체험이 포함되어 있었는데, 甲이 리조트에 숙박하면서 승마체험을 요청하자 乙 법인의 이사가 丙에게 부탁하여 甲이 승마체험을 할 수 있게 하였고, 이에 甲이 丙의 지도하에 승마체험을 하던 중 말에서 떨어져 상해를 입은 사안에서, 숙박권 구매 계약에는 乙 법인이 甲에게 숙박을 위한 리조트 객실을 제공하는 것 외에도 리조트에 머무는 동안 숙박이용자 1인에 대한 무료 승마체험 서비스를 제공하는 것 역시 계약의 내용으로 되어 있고, 乙 법인이 甲에게 제공하기로 한 승마체험은 甲이 말에 올라타 걷거나 달리는 동작을 체험할 수 있도록 하는 것을 말하는데, 丙이 乙 법인의 부탁으로 甲에게 숙박권 구매 계약에 포함된 승마체험 서비스를 제공하기 위해서 채무의 이행행위에 속하는 승마 지도활동을 하였으므로, 채무자의 지시·감독을 받았는지 여부나 호의로 활동하였는지 여부와 관계없이 민법 제391조에서 정한 이행보조자에 해당하며, 乙 법인의 이행보조자인 丙이 甲을 상대로 미리 안전장비 착용 여부 등을 확인하고 안전에 관한 주의를 촉구하며 甲의 능력과 신체 상태를 적절하게 확인하여 승마를 지도할 책임이 있는데도 이를 게을리한 잘못이 있으므로, 채무자인 乙 법인이 민법 제391조에 따라 위 사고에 대하여 과실이 있다고 한 사례.
㈑ 청약의 효력발생 시기
상대방에게 도달한 때 효력이 생긴다(제111조 제1항). 의사표시자가 그 통지를 발송한 후 사망하거나 제한능력자가 되어도 의사표시의 효력에 영향을 미치지 아니한다(제111조 제2항).
㈒ 청약의 구속력
청약이 효력을 발생하면 이를 철회하지 못한다(제527조). 청약을 신뢰하여 계약 체결을 위한 준비를 하고 있을지 모르는 상대방을 보호하기 위해서다. 그러나 청약이 효력을 발생하기 전 즉 상대방에게 도달하기까지는 철회할 수 있다. 그리고 처음부터 철회권을 유보하는 것도 가능하다.
㈓ 청약의 존속기간(승낙적격의 문제)
승낙의 기간을 정한 계약의 청약은 청약자가 그 기간 내에 승낙의 통지를 받지 못한 때에는 그 효력을 잃는다(제528조 제1항). 승낙의 기간을 정하지 아니한 계약의 청약은 청약자가 상당한 기간 내에 승낙의 통지를 받지 못한 때에는 그 효력을 잃는다(제529조).
⑵ 승낙
◎ 대법원 1999. 1. 29. 선고 98다48903 판결 : 원고 회사는 사고 트럭의 보험자로서 피해자들에게 합계 금 132,451,900원의 손해배상금을 지급하는 한편, 1996. 12. 11. 피고 회사에게 사고 트럭과 사고 승용차의 과실비율을 80:20으로 정하면서 7일 이내에 이의가 없으면 원고 회사가 정한 과실비율에 따라 손해배상금을 부담하는데 동의한 것으로 간주하겠다는 내용의 1차 통보를 하였다가, 피고 회사 측으로부터 아무런 이의 제기가 없는 상태에서 1997. 4. 29.에 이르러 사고 트럭과 사고 승용차의 과실비율을 1차 통보상의 비율과는 역으로 20:80으로 정정하는 2차 통보를 하였으나, 피고 회사는 다음 날인 같은 달 30. 피고 회사 자신 및 피고 조남주를 대리하여 원고 회사에 1차 통보상의 과실비율에 동의한다는 통보를 하였다.
민법 제527조, 제528조 제1항 및 상법 제52조의 규정에 의하면, 각기 다른 보험회사의 보험에 가입한 피보험차량들이 일으킨 교통사고로 제3의 피해자가 손해를 입어 어느 한 보험회사가 손해 전액을 배상한 경우에 그 보험회사가 함께 손해배상책임을 부담하는 다른 피보험차량의 운행자나 그 보험회사와 사이에 쌍방의 손해분담비율에 관하여 화해계약을 체결하기 위한 청약을 함에 있어서도 그 청약은 원칙적으로 철회하지 못하는 것이다. 그러나 청약시 승낙기간을 정한 경우에는 그 승낙기간, 그렇지 아니한 경우에는 상당한 기간이 도과하면 그 청약은 실효되고, 이 때의 상당한 기간은 청약이 상대방에게 도달하여 상대방이 그 내용을 받아들일지 여부를 결정하여 회신을 함에 필요한 기간을 가리키는 것으로, 이는 구체적인 경우에 청약과 승낙의 방법, 계약 내용의 중요도, 거래상의 관행 등의 여러 사정을 고려하여 객관적으로 정하여지는 것이라고 할 수 있다. 그리고 청약이 상시거래관계에 있는 자 사이에 그 영업부류에 속한 계약에 관하여 이루어진 것이어서 상법 제53조가 적용될 수 있는 경우가 아니라면, 청약의 상대방에게 청약을 받아들일 것인지 여부에 관하여 회답할 의무가 있는 것은 아니므로, 청약자가 미리 정한 기간 내에 이의를 하지 아니하면 승낙한 것으로 간주한다는 뜻을 청약시 표시하였다고 하더라도 이는 상대방을 구속하지 아니하고 그 기간은 경우에 따라 단지 승낙기간을 정하는 의미를 가질 수 있을 뿐이다.
원고 회사가 1차 통보시 7일 이내에 이의하지 아니하면 승낙한 것으로 간주한다는 뜻을 표시하였다고 하더라도 상법 제53조가 적용될 수 있는 경우가 아닌 한 피고 회사에 대하여 아무런 구속력을 가질 수 없고, 따라서 피고 회사가 승낙 혹은 거절의 의사를 표시하지 아니한 이상 계약의 성부는 확정될 수 없고, 그 7일의 기간은 승낙기간을 정한 것으로 볼 여지가 있어 그 기간이 도과하면 오히려 청약이 실효되어 그에 따른 계약이 성립할 수 없게 된다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 원고 회사의 1차 통보에 대하여 피고 회사가 1997. 4. 30. 동의함으로써 이 사건 교통사고에 관한 손해분담비율에 대하여 원고 회사와 피고들 사이에 화해계약이 성립하였다고 보고만 것은 결국 승낙기간에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이다. 원고 회사의 1997. 4. 29. 자 2차 통보는 새로운 청약이고, 피고 회사의 1997. 4. 30.자 통보는 그에 대한 변경된 승낙이다. 따라서 원고 회사와 피고 회사 사이에 사고 트럭과 사고 승용차 사이의 과실비율에 관한 화해계약은 성립하지 않았다. 그렇다면 원고 회사는 실제 과실비율에 따라 피고 회사에게 구상권을 행사할 수 있다.
다. 청약과 승낙의 합치
⑴ 계약이 성립하기 위해서는 당사자 사이에 의사의 합치가 있을 것이 요구되고 이러한 의사의 합치는 당해 계약의 내용을 이루는 모든 사항에 관하여 있어야 하는 것은 아니지만 그 ‘본질적 사항이나 중요 사항’[당사자가 의사의 합치가 이루어져야 한다고 표시한 사항에 대하여 합의가 이루어지지 아니한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 계약은 성립하지 아니한다(대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다51650 판결)]에 관하여는 구체적으로 의사의 합치가 있거나 적어도 장래 구체적으로 특정할 수 있는 기준과 방법 등에 관한 합의는 있어야 하고, 그러한 정도의 의사의 합치나 합의가 이루어지지 아니한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 계약은 성립하지 아니한 것으로 보는 것이 타당하다(대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다51650 판결, 대법원 2012. 6. 28. 선고 2011다102080 판결 참조).
㈎ 계약의 성립을 부정한 사례
① 대법원 1987. 4. 1. 선고 86다카1273 판결 : 원, 피고 사이에 피고가 원고에게 상호 합의 하에 주택 1동을 매입하여 준다는 뜻의 약정이 있었으나, 그 주택의 위치, 종류, 규모, 가격 정도 기타 그 주택을 특정함에 필요한 사항에 관한 기재가 없고 그 밖에 위와 같은 사항에 관하여 원, 피고 사이에 어떠한 합의가 이루어졌다고 인정할 만한 자료도 없는 사안에서, 조리나 사회경험칙으로도 이를 특정할 방법이 없으므로 이는 채권·채무의 발생을 목적으로 하는 계약으로서 효력이 없다고 판단하였다.
② 대법원 2017. 5. 30. 선고 2015다34437 판결 : 아파트 등을 분양하기로 하는 계약이 성립하기 위해서는 분양 목적물 외에 분양대금의 액수, 목적물의 인도와 소유권이전등기 시기 등 계약의 중요 사항이 정해져 있거나 장래 구체적으로 특정할 수 있는 기준과 방법 등에 관한 합의가 있어야 한다. 아파트의 동·호수만을 지정하는 계약에 목적물만 특정되어 있을 뿐 그 밖에 분양대금의 액수, 목적물의 인도시기 등 계약의 중요 사항이 정해져 있지 않고 나아가 장래에 이를 특정할 수 있는 기준과 방법 등에 관하여 구속력이 있는 합의가 있다고 보기 어려운 경우에는 위 계약을 분양계약이라고 할 수는 없고, 나중에 분양계약을 체결한 경우 동·호수만을 확보하는 의미가 있을 뿐이다.
㈏ 대금을 확정할 수 있는 기준이 있다고 인정하여 계약의 성립을 인정한 사례
① 장래의 일정한 시점의 시가로 정한 경우(대법원 1978. 6. 27. 선고 78다551 판결)
② 다른 시장에서 통용되는 가격에 따르기로 정한 경우(대법원 1986. 2. 11. 선고 84다카2454 판결)
③ 임대주택을 분양하면서 그 가격을 ‘건설부에서 입안하고 있는 분양전환가격기준’에 의하되, 건설부의 분양전환가격결정이 지연될 때에는 ‘춘천시에 있는 세경아파트 등 타지역의 합의된 분양가’에 준한다고 정한 경우(대법원 1995. 9. 26. 선고 95다18222 판결)
④ 선인수·후정산의 방법으로 기업을 인수하면서 자산·부채의 실사결과에 따라 협의·조정하여 가격을 확정하기로 한 경우(대법원 1996. 4. 26. 선고 94다34432 판결)
⑤ 매매대금 감액 정도를 장래의 판결에 따르기로 한 경우(대법원 2002. 7. 12. 선고 2001다7940 판결)
㈐ 당사자 사이에 계약을 체결하면서 일정한 사항에 관하여 장래의 합의를 유보한 경우에 당사자에게 계약에 구속되려는 의사가 있고 계약 내용을 나중에라도 구체적으로 특정할 수 있는 방법과 기준이 있다면 계약 체결 경위, 당사자의 인식, 조리, 경험칙 등에 비추어 당사자의 의사를 탐구하여 계약 내용을 정해야 한다(대법원 2007. 2. 22. 선고 2004다70420, 70437 판결 등 참조).
㈑ 매매대금의 확정을 장래에 유보하고 매매계약을 체결한 경우에도 이러한 법리가 적용된다(대법원 2020. 4. 9. 선고 2017다20371 판결 : 원고와 피고 사이에 위 합의 당시 대금에 관하여 장래에 확정하기로 유보하였는데, 이후 대금에 관한 합의가 이루어지지 않았더라도 계약 체결 경위, 당사자의 인식, 조리, 경험칙 등에 비추어 당사자의 의사를 탐구하여 대금을 정해야 한다).
㈒ 당사자 사이에 체결된 계약과 이에 따라 장래 체결할 본계약을 구별하고자 하는 의사가 명확하거나 일정한 형식을 갖춘 본계약 체결이 별도로 요구되는 경우 등의 특별한 사정이 없다면, 매매계약이 성립하였다고 보기에 충분한 합의가 있었음에도 법원이 매매계약 성립을 부정하고 별도의 본계약이 체결되어야 하는 매매예약에 불과하다고 단정할 것은 아니다(대법원 2022. 7. 14. 선고 2022다225767, 225774 판결).
라. 격지자 간의 계약의 성립시기
⑴ 격지자 간의 계약은 승낙의 통지를 ‘발송’한 때 성립한다(제531조). 그런데 청약은 승낙 기간 또는 상당한 기간 내에 승낙의 통지를 ‘받지’ 못하면 그 효력을 잃는다(제528조 제1항, 제529조).
⑵ 양 조항의 관계에 관하여 승낙적격이 있는 동안 승낙이 도달하면 승낙을 발송한 때에 소급하여 계약이 성립한다는 견해(정지조건설)와 승낙적격이 있는 동안 승낙이 도달하지 아니할 것을 해제조건으로 하여 승낙을 발송한 때에 계약이 성립한다는 견해(해제조건설)가 대립하는데, 논의의 실익은 거의 없는 것으로 보인다. 어느 견해에 의하더라도 승낙적격이 있는 동안 승낙이 도달하면 계약은 승낙을 ‘발송’한 때 성립하고, 반대로 승낙이 도달하지 않으면 계약은 성립하지 아니한다.
마. 계약서의 작성이 요구되는 경우
⑴ 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(이하 ‘국가계약법’이라 한다) 제11조 제1항은 “각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 계약을 체결할 때에는 계약의 목적·계약금액·이행기간·계약보증금·위험부담·지체상금 및 그 밖에 필요한 사항을 명백하게 기재한 계약서를 작성하여야 한다. 다만 대통령령으로 정하는 경우에는 계약서의 작성을 생략할 수 있다.”라고 규정하고, 같은 조 제2항은 “제1항에 따라 계약서를 작성하는 경우에는 그 담당공무원과 계약상대자가 계약서에 기명하고 날인하거나 서명함으로써 계약이 확정된다.”라고 규정하고 있다.
국가계약법의 이러한 규정 내용과 국가가 일방당사자가 되어 체결하는 계약의 내용을 명확히 하고 국가가 사인과 계약을 체결할 때 적법한 절차에 따를 것을 담보하려는 규정의 취지 등에 비추어 보면, 국가가 사인과 계약을 체결할 때에는 국가계약법령에 따른 계약서를 따로 작성하는 등 그 요건과 절차를 이행하여야 할 것이고, 설령 국가와 사인 사이에 계약이 체결되었더라도 이러한 법령상 요건과 절차를 거치지 아니한 계약은 그 효력이 없다고 할 것이다(대법원 2005. 5. 27. 선고 2004다30811, 30828 판결, 대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다51288 판결, 대법원 2015. 1. 15. 선고 2013다215133 판결).
⑵ 다만, 국가계약법 제11조 제1항 단서의 위임에 따라 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령(이하 ‘국가계약법 시행령’이라 한다) 제49조는 제1호 내지 제5호의 각 규정에서 계약금액이 3,000만 원 이하인 계약을 체결하는 경우, 경매에 부치는 경우, 물품매각의 경우에 있어서 매수인이 즉시 대금을 납부하고 그 물품을 인수하는 경우, 각 국가기관 및 지방자치단체 상호 간에 계약을 체결하는 경우, 전기·가스·수도의 공급계약 등 성질상 계약서의 작성이 필요하지 아니한 경우에는 계약서의 작성을 생략할 수 있다고 정하고 있다.
국가계약법 제11조 제1항 단서 등에서 이와 같이 일정한 경우 계약서의 작성을 생략할 수 있다고 규정하고 있는 것은, 계약금액이나 거래의 형태 및 계약의 성질 등을 고려하여 일정한 경우에는 국가계약법 제11조 등에서 정한 요건과 절차에 따라 계약서를 작성하는 것이 불필요하거나 적합하지 않다는 정책적 판단에 따른 것이므로, 국가계약법 제11조 제1항 단서에 의하여 계약서의 작성을 생략할 수 있는 때에는 국가계약법에서 정한 요건과 절차에 따라 계약서가 작성되지 아니하였다고 하더라도 계약의 주요내용에 대해 당사자 사이에 의사합치가 있다면 그 계약의 효력을 인정하는 것이 타당하다(대법원 2018. 9. 13. 선고 2017다252314 판결).
바. 계약 내용의 변경
⑴ 당사자들은 계약자유의 원칙에 따라 계약을 체결할 것인지 여부와 어떠한 내용과 방식으로 계약을 체결할 것인지를 자유롭게 정할 수 있을 뿐만 아니라, 계약이 성립한 후에 합의로 계약 내용을 변경·보충할 수도 있다.
⑵ 이와 같이 계약의 성립 후에 계약의 내용을 변경·보충하려면 당사자들 사이에 명시적이든 묵시적이든 계약을 변경·보충하려는 의사의 합치가 있어야 한다.
⑶ 계약 체결 후에 한쪽 당사자가 계약의 내용을 변경하고자 계약 내용과는 다른 사항이 포함된 문서를 상대방에게 송부하고 상대방이 이를 수령하고도 이의를 제기하지 않은 경우에 계약의 내용이 변경되었다고 보려면, 거래의 종류와 성질, 거래관행, 발송한 문서의 내용과 형식, 상대방의 태도 등에 비추어 상대방이 그 변경에 묵시적으로 동의하였다고 볼 수 있어야 한다. 이때 변경되는 사항이 이미 체결된 계약의 내용을 중요하게 변경하는 결과를 초래하는 경우에는 위와 같은 묵시적 동의를 쉽사리 인정해서는 안 된다(대법원 2016. 10. 27. 선고 2014다88543, 88550 판결 : 기계대금의 지급통화를 원화에서 미국 달러로 변경하기로 하는 합의가 성립하였다고 인정하기 어렵다고 한 사례).
사. 의사실현에 의한 계약 성립
⑴ 청약자의 의사표시나 관습에 의하여 승낙의 통지가 필요하지 아니한 경우에는 계약은 승낙의 의사표시로 인정되는 사실이 있는 때에 성립한다(제532조).
◎ 대법원 2003. 5. 13. 선고 2000다45273 판결 : 토지구획정리사업의 시행으로 인하여 당초 오피스텔 부지로 예정되어 있던 토지의 일부에 대한 소유권을 이전받지 못한 오피스텔 수분양자들이 분양자에게 보낸 통지서 및 이에 첨부된 환지계획의견서 양식에 나타난 수분양자들의 분양자에 대한 요구 내용은, 분양자가 분할 후 위 미이전 토지에 대하여 환지 대신 환지청산금을 교부받아 그 금원으로 수분양자 등에게 부과될 환지청산금을 처리하여 달라는 것으로서, 이는 분할 후 위 미이전 토지에 대하여 환지 대신 환지청산금이 교부되는 것을 조건으로 하여 분양자가 교부받는 환지청산금 상당을 수분양자 등이 부과받을 환지청산금 범위에서 지급하여 달라는 의사표시이고, 당시 환지청산금의 구체적인 금액은 정하여지지 않았지만 그 대상 토지가 특정된 이상 장래 환지처분 공고시 그 금액은 자연히 확정될 수 있는 것이어서 수분양자 등이 분양자에게 보낸 통지서에 나타난 위 의사표시는 상대방의 승낙이 있으면 곧바로 의사의 합치에 이를 수 있는 정도로 내용적으로 확정될 수 있는 청약에 해당하고, 분양자가 수분양자들로부터 위 통지서를 받고 수분양자들이 요청한 대로 그에 첨부된 위 환지계획서의견서 양식 말미에 서명·날인하여 이를 토지구획정리사업시행자에게 제출한 행위는 민법 제532조에 따라 승낙의 의사표시로 인정될 수 있다고 한 사례.
⑵ 이는 첫째 ‘묵시적 승낙에 의한 계약의 성립’과 구별해야 한다.
묵시적 승낙에 의하여 계약이 성립하기 위해서는 그것이 청약자에게 도달하여야 하는 반면, 의사실현에 의한 계약이 성립하기 위해서는 승낙의 의사표시로 인정되는 사실이 있으면 충분하고 그것이 청약자에게 도달하여야 할 필요가 없다.
둘째 ‘사실적 계약관계론’과 구별해야 한다.
사실적 계약관계론은 일정한 경우에 의사의 합치가 없거나 거기에 하자가 있는데도 불구하고 계약의 유효한 성립을 인정하는 이론인 반면, 의사실현에 의한 계약은 어디까지나 의사의 합치에 근거하여 계약의 성립을 인정하는 것이기 때문이다.
아. 교차청약에 의한 계약 성립
당사자 간에 동일한 내용의 청약이 상호 교차된 경우에는 양 청약이 상대방에게 도달한 때에 계약이 성립한다(제533조).
자. 사실적 계약관계론
이 이론은 당사자의 구체적인 의사의 합치가 없더라도 통신·교통기관의 이용, 수도·가스의 공급, 사실적 노무급부의 개시 등과 같은 당사자의 사실상의 행위만으로 계약의 성립을 인정하는 이론이다.
이에 따르면 예컨대 유료주차장에 주차를 하는 경우에는 주차관리원에게 계약 체결의 의사가 없음을 분명히 밝힌 경우에도 임치계약이 성립하게 된다.
이는 독일에서 형성된 것으로서 국내에서도 이를 긍정하는 견해가 있으나, 현재는 이를 부정하는 견해가 압도적이다. 생각건대 이는 계약 자유의 원칙에 어긋나기 때문에 부당한 이론이며, 이 이론이 제시하는 거래 유형은 묵시적 의사표시에 의한 계약, 의사실현에 의한 계약, 부당이득, 불법행위, 신의칙 등 기존의 이론에 의하여 해결하면 충분하다. 예컨대 위 주차장 사례의 경우에는 임치계약이 성립한 것으로 볼 수는 없더라도 부당이득 또는 불법행위를 이유로 주차장의 사용이익 상당액을 징수할 수 있다.
