【판례<소유권이전청구권가등기청구채권을 피보전권리로 한 처분금지가처분등기 및 그 피보전권리 실현을 위한 가등기와 본등기가 순차로 마쳐진 경우 본등기의 등기순위의 기준(가처분등..

【판례<소유권이전청구권가등기청구채권을 피보전권리로 한 처분금지가처분등기 및 그 피보전권리 실현을 위한 가등기와 본등기가 순차로 마쳐진 경우 본등기의 등기순위의 기준(가처분등기시), 법무사의 주의의무의 범위>】《소유권이전청구권가등기 청구채권을 보전하기 위한 처분금지가처분등기의 효력과 이에 기하여 가등기 및 본등기가 순차로 마쳐진 경우 그 중간처분등기인 가압류등기의 효력(대법원 2022. 6. 30. 선고 2018다276218 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지 : [피고의 구성원 법무사로부터 조언을 받고 가처분등기를 마친 원고가, 법무사의 조언이 잘못된 것임을 이유로 피고에게 손해배상을 구한 사안에서, 소유권이전청구권가등기 청구채권을 피보전권리로 한 처분금지가처분등기의 효력에 관한 법무사의 조언이 잘못된 것인지가 문제된 사건]

 

【판시사항】

 

[1] 부동산처분금지가처분등기의 효력 및 처분행위가 가처분에 저촉되는 것인지 판단하는 기준(=등기의 선후관계)

 

[2] 저당권설정등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분의 등기가 되어 있는 부동산에 관하여 소유권이전등기나 처분제한의 등기 등이 이루어지고, 그 뒤 가처분채권자가 본안소송의 승소확정으로 저당권설정등기를 하는 경우, 위 소유권이전등기나 처분제한의 등기 등이 말소되는지 여부(소극) 및 가처분등기 후에 등기된 권리의 취득이나 처분의 제한으로 가처분채권자에게 대항할 수 있는지 여부(소극) / 이러한 법리는 소유권이전청구권가등기 청구채권을 보전하기 위한 처분금지가처분의 등기가 마쳐진 부동산에 관하여 피보전권리 실현을 위한 가등기와 그에 의한 소유권이전의 본등기가 마쳐진 때에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극)

 

【판결요지】

 

[1] 부동산에 관하여 처분금지가처분의 등기가 된 후에 가처분채권자가 본안소송에서 승소판결을 받아 확정되면 그 피보전권리의 범위 내에서 가처분 위반행위의 효력을 부정할 수 있고, 이때 그 처분행위가 가처분에 저촉되는 것인지의 여부는 그 처분행위에 따른 등기와 가처분등기의 선후에 의하여 정해진다.

 

[2] 저당권설정등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분의 등기가 이미 되어 있는 부동산에 관하여 그 후 소유권이전등기나 처분제한의 등기 등이 이루어지고, 그 뒤 가처분채권자가 본안소송의 승소확정으로 그 피보전권리 실현을 위한 저당권설정등기를 하는 경우에, 가처분등기 후에 이루어진 위와 같은 소유권이전등기나 처분제한의 등기 등 자체가 가처분채권자의 권리 취득에 장애가 되는 것은 아니어서 그 등기가 말소되지는 않지만, 가처분채권자의 권리 취득과 저촉되는 범위에서는 가처분등기 후에 등기된 권리의 취득이나 처분의 제한으로 가처분채권자에게 대항할 수 없게 된다. 이러한 법리는 소유권이전청구권가등기 청구채권을 보전하기 위한 처분금지가처분의 등기가 마쳐진 부동산에 관하여 그 피보전권리 실현을 위한 가등기와 그에 의한 소유권이전의 본등기가 마쳐진 때에도 마찬가지로 적용되어야 한다.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 박진수 P.2272-2279 참조]

 

가. 사실관계

 

⑴ 원고는 디오와 사이에, 디오가 2013. 1. 31.까지 이 사건 토지 및 지상건물을 매도하지 못할 경우 2013. 2. 1.자로 원고에게 위 부동산을 33억 원에 매도하고, 이를 위하여 가등기를 설정하기로 약정하였다(‘이 사건 합의’).

 

⑵ 디오가 이 사건 합의를 이행하지 않자, 원고는 피고(법무사법인)에게 원고의 권리 확보 방안을 문의하였고, 피고 소속 법무사는 원고에게 다음과 같은 취지로 답변하였다.

‘디오를 상대로 가등기 청구소송을 제기하면 되고, 그 전에 이 사건 토지에 소유권이전청구권가등기 청구채권을 피보전권리로 하는 부동산처분금지가처분등기를 마쳐 두면, 본안에서 승소한 후 본등기를 신청할 경우 위 가처분등기 이후의 가압류등기는 말소될 것임’

 

⑶ 이에 원고는 피고에게 위 답변과 같은 내용의 가처분신청을 의뢰하였고, 피고는 그 가처분 신청서를 작성하여 법원에 제출하였으며, 법원이 이 사건 가처분을 결정함에 따라 이 사건 토지에 이 사건 가처분등기가 마쳐졌다.

 

⑷ 이후 이 사건 토지에 채권자 1, 2의 이 사건 가압류등기가 각 마쳐졌고, 그 후 원고는 디오를 상대로 가등기를 청구하는 본안소송을 제기하여 승소판결을 받아 이 사건 토지에 관하여 이 사건 가등기를 마쳤는데, 그 과정에서 이 사건 가압류등기는 말소되지 않았다.

 

⑸ 원고의 의뢰를 받은 피고는 법원에 이 사건 가등기에 기한 본등기를 신청함과 동시에 이 사건 가압류등기의 말소를 신청하였으나, 담당등기관은 이를 각하하였다.

 

⑹ 이에 원고는 이 사건 가처분등기에 관하여 집행해제를 신청하여 가처분등기를 말소하였고, 채권자 1, 2에게 그 각 집행채권을 대위변제하여 이 사건 가압류등기를 말소시켰다.

 

⑺ 원고는 피고를 상대로 아래와 같은 위임계약상 주의의무 위반으로 인한 위 각 대위변제액 상당의 손해배상을 구하는 이 사건 소를 제기하였다.

① 소유권이전청구권가등기 청구채권에 기한 처분금지가처분만으로는 그 이후의 가압류등기가 말소되지 않으므로, 피고의 답변은 그릇되었다.

② 피고는 이 사건 가처분 대신 가등기가처분명령을 신청하도록 설명ㆍ조언하였어야 했다.

 

⑻ 원심은 다음과 같은 이유로 청구를 기각하였다.

① 피고 소속 법무사가 이 사건 가처분신청 대신 가등기가처분명령을 신청하도록 설명 내지 조언할 의무가 있다고 볼 수 없고, 달리 법무사로서 주의의무 위반이 없다.

② ‘등기업무’와 달리 ‘서류의 작성ㆍ제출업무’에 관하여서는 법무사의 설명ㆍ조언의무를 확대함에는 신중하여야 하므로, ‘법원 제출 서류의 작성ㆍ제출’에 해당하는 이 사건 가처분신청에 관한 피고의 설명ㆍ조언은 참고사항이지 법무사의 설명ㆍ조언의무 사항이 아니다.

 

⑼ 대법원은 다음과 같은 이유로 상고를 기각하였다.

① 소유권이전청구권가등기 청구채권을 피보전권리로 하는 처분금지가처분등기 후의 가압류등기는 피보전권리인 가등기 자체에는 장애가 되지 않으므로 이에 따른 가등기가 마쳐지더라도 말소되어야 할 것은 아니나, 본등기까지 마치면 말소된다.

② 따라서 피고의 답변은 결국 법무사로서의 주의의무를 위반한 과실이 있다고 보기 어려우므로, 원심판결은 이유가 일부 부적절하나 결론은 정당하다.

 

나. 쟁점

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, 소유권이전청구권가등기 청구채권을 피보전권리로 한 처분금지가처분등기 및 그 피보전권리 실현을 위한 가등기와 본등기가 순차로 마쳐진 경우 본등기의 등기순위의 기준(가처분등기시)이다.

 

⑵ 부동산에 관하여 처분금지가처분의 등기가 된 후에 가처분채권자가 본안소송에서 승소판결을 받아 확정되면 그 피보전권리의 범위 내에서 가처분 위반행위의 효력을 부정할 수 있고, 이때 그 처분행위가 가처분에 저촉되는 것인지의 여부는 그 처분행위에 따른 등기와 가처분등기의 선후에 의하여 정해진다(대법원 2003. 2. 28. 선고 2000다65802, 65819 판결 참조). 이에 따라 대법원은 저당권설정등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분의 등기가 이미 되어 있는 부동산에 관하여 그 후 소유권이전등기나 처분제한의 등기 등이 이루어지고, 그 뒤 가처분채권자가 본안소송의 승소확정으로 그 피보전권리 실현을 위한 저당권설정등기를 하는 경우에, 가처분등기 후에 이루어진 위와 같은 소유권이전등기나 처분제한의 등기 등 자체가 가처분채권자의 권리 취득에 장애가 되는 것은 아니어서 그 등기가 말소되지는 않지만, 가처분채권자의 권리 취득과 저촉되는 범위에서는 가처분등기 후에 등기된 권리의 취득이나 처분의 제한으로 가처분채권자에게 대항할 수 없게 된다고 하였다(대법원 2015. 7. 9. 선고 2015다202360 판결 참조). 이러한 법리는 소유권이전청구권가등기 청구채권을 보전하기 위한 처분금지가처분의 등기가 마쳐진 부동산에 관하여 그 피보전권리 실현을 위한 가등기와 그에 의한 소유권이전의 본등기가 마쳐진 때에도 마찬가지로 적용되어야 한다.

 

⑶ 원고가 이 사건 토지에 대한 자신의 권리 확보를 위하여 피고의 구성원 법무사로부터 소유권이전청구권가등기 청구채권을 피보전권리로 한 처분금지가처분을 할 것을 조언 받고, 피고를 통해 가처분신청서를 작성하여 그 가처분등기를 마쳤으나, 원고는 위 가처분등기의 효력이 없어 손해를 입었다고 주장하면서 피고에게 손해배상을 구한 사건에서, 소유권이전청구권가등기 청구채권을 보전하기 위한 처분금지가처분의 등기가 마쳐진 부동산에 관하여 그 피보전권리 실현을 위한 가등기와 그에 의한 소유권이전의 본등기가 마쳐진 경우 가처분등기시를 기준으로 본등기의 효력이 있고, 법무사의 조언에 잘못이 없다고 보아, 피고의 과실을 인정하기 어렵다고 판단한 원심 판결을 수긍하였다.

 

3. 소유권이전청구권가등기 청구채권을 피보전권리로 한 처분금지가처분등기 및 그 피보전권리 실현을 위한 가등기와 본등기가 순차로 마쳐진 경우 본등기의 등기순위의 기준(가처분등기시) [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 박진수 P.2272-2279 참조]

 

가. 관련 조문

 

● 민사집행법

제300조(가처분의 목적)

① 다툼의 대상에 관한 가처분은 현상이 바뀌면 당사자가 권리를 실행하지 못하거나 이를 실행하는 것이 매우 곤란할 염려가 있을 경우에 한다.

● 제305조(가처분의 방법)

① 법원은 신청목적을 이루는 데 필요한 처분을 직권으로 정한다.

② 가처분으로 보관인을 정하거나, 상대방에게 어떠한 행위를 하거나 하지 말도록, 또는 급여를 지급하도록 명할 수 있다.

③ 가처분으로 부동산의 양도나 저당을 금지한 때에는 법원은 제293조의 규정을 준용하여 등기부에 그 금지한 사실을 기입하게 하여야 한다.

 

● 부동산등기법

제88조(가등기의 대상)

가등기는 제3조 각 호의 어느 하나에 해당하는 권리의 설정, 이전, 변경 또는 소멸의 청구권을 보전하려는 때에 한다. 그 청구권이 시기부 또는 정지조건부일 경우나 그 밖에 장래에 확정될 것인 경우에도 같다.

● 제90조(가등기를 명하는 가처분명령)

① 제89조의 가등기를 명하는 가처분명령은 부동산의 소재지를 관할하는 지방법원이 가등기권리자의 신청으로 가등기 원인사실의 소명이 있는 경우에 할 수 있다.

② 제1항의 신청을 각하한 결정에 대하여는 즉시항고(즉시항고)를 할 수 있다.

③ 제2항의 즉시항고에 관하여는 「비송사건절차법」을 준용한다.

● 제92조(가등기에 의하여 보전되는 권리를 침해하는 가등기 이후 등기의 직권말소)

① 등기관은 가등기에 의한 본등기를 하였을 때에는 대법원규칙으로 정하는 바에 따라 가등기 이후에 된 등기로서 가등기에 의하여 보전되는 권리를 침해하는 등기를 직권으로 말소하여야 한다.

② 등기관이 제1항에 따라 가등기 이후의 등기를 말소하였을 때에는 지체 없이 그 사실을 말소된 권리의 등기명의인에게 통지하여야 한다.

● 제94조(가처분등기 이후의 등기 등의 말소)

① 「민사집행법」 제305조 제3항에 따라 권리의 이전, 말소 또는 설정등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분등기가 된 후 가처분채권자가 가처분채무자를 등기의무자로 하여 권리의 이전, 말소 또는 설정의 등기를 신청하는 경우에는, 대법원규칙으로 정하는 바에 따라 그 가처분등기 이후에 된 등기로서 가처분채권자의 권리를 침해하는 등기의 말소를 단독으로 신청할 수 있다.

● 부동산등기규칙

제147조(본등기와 직권말소)

① 등기관이 소유권이전등기청구권보전 가등기에 의하여 소유권이전의 본등기를 한 경우에는 법 제92조 제1항에 따라 가등기 후 본등기 전에 마쳐진 등기 중 다음 각 호의 등기를 제외하고는 모두 직권으로 말소한다.

1. 해당 가등기상 권리를 목적으로 하는 가압류등기나 가처분등기

2. 가등기 전에 마쳐진 가압류에 의한 강제경매개시결정등기

3. 가등기 전에 마쳐진 담보가등기, 전세권 및 저당권에 의한 임의경매개시결정등기

4. 가등기권자에게 대항할 수 있는 주택임차권등기, 주택임차권설정등기, 상가건물임차권등기, 상가건물임차권설정등기(이하 “주택임차권등기등”이라 한다)

② 등기관이 제1항과 같은 본등기를 한 경우 그 가등기 후 본등기 전에 마쳐진 체납처분으로 인한 압류등기에 대하여는 직권말소대상통지를 한 후 이의신청이 있으면 대법원예규로 정하는 바에 따라 직권말소 여부를 결정한다.

● 제152조(가처분등기 이후의 등기의 말소)

① 소유권이전등기청구권 또는 소유권이전등기말소등기(소유권보존등기말소등기를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)청구권을 보전하기 위한 가처분등기가 마쳐진 후 그 가처분채권자가 가처분 채무자를 등기의무자로 하여 소유권이전등기 또는 소유권말소등기를 신청하는 경우에는, 법 제94조제1항에 따라 가처분등기 이후에 마쳐진 제3자 명의의 등기의 말소를 단독으로 신청할 수 있다. 다만, 다음 각 호의 등기는 그러하지 아니하다.

1. 가처분등기 전에 마쳐진 가압류에 의한 강제경매개시결정등기

2. 가처분등기 전에 마쳐진 담보가등기, 전세권 및 저당권에 의한 임의경매개시결정등기

3. 가처분채권자에게 대항할 수 있는 주택임차권등기 등

② 생략

● 제153조(가처분등기 이후의 등기의 말소)

① 지상권, 전세권 또는 임차권의 설정등기청구권을 보전하기 위한 가처분등기가 마쳐진 후 … (후략)

② 저당권설정등기청구권을 보전하기 위한 가처분등기가 마쳐진 후 그 가처분채권자가 가처분 채무자를 등기의무자로 하여 저당권설정등기를 신청하는 경우에는 그 가처분등기 이후에 마쳐진 제3자 명의의 등기라 하더라도 그 말소를 신청할 수 없다.

 

나. 소유권이전청구권가등기 청구채권을 피보전권리로 한 처분금지가처분

 

⑴ 처분금지가처분의 피보전권리로는 소유권에 기한 이전등기청구권, 말소등기청구권, 계약상 이전등기청구권, 공유물분할청구권, 재산분할청구권, 건물철거 및 토지인도청구권, 저당권(지상권, 전세권, 임차권) 설정등기청구권 등이 있을 수 있다.

 

⑵ 처분금지가처분의 피보전권리로 ‘소유권이전청구권가등기 청구채권’이 가능한지 문제되는 데, 허용된다고 봄이 타당하다(실제 인정할 필요도 있음).

이 사건과 같이 당사자 사이에 가등기 설정등기에 관한 약정이 있는데도 채무자가 이행하지 않는 경우, 재판상 가등기 설정등기청구가 가능하다.

 

⑶ 그 실효적인 집행을 위한 보전처분으로 처분금지가처분의 필요성도 있다.

[원칙] 가등기 역시 공동신청주의를 취함

[예외] 가등기의무자의 승낙이나 가등기를 명하는 가처분명령이 있는 경우 단독 신청이 가능함(부동산등기법 제89조, 제23조 제1항)

 

⑷ 부동산등기법상 가등기가처분(부동산등기법 제90조)은 당사자의 이해관계의 대립이 있음을 요건으로 하지 않는 보전처분으로서, 그것도 본등기의 순위보전의 효력밖에 없는 것이므로 민사소송법상의 가처분과는 성질이 달라 민사소송법상의 가처분에 관한 규정을 준용할 수 없다(대법원 1973. 8. 29.자 73마657 결정).

 

가등기가처분명령은 가등기의무자의 승낙서와 같은 등기신청에 필요한 첨부서류에 지나지 않는다[가처분명령이 있어도 법원이 직권을 촉탁하지 않음/ 가처분을 명하는 결정에 대하여 는 불복이 허용되지 않음/ 가등기 자체의 효력을 다투어 그 말소를 구할 수 있을 뿐임. 법원실무제요, 민사집행(Ⅴ), 2020, 402].

 

⑸ 이 사건 원고는 이후 본안소송으로, 2012. 10. 30.자 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권가등기 절차의 이행을 구하는 소를 제기해서 승소, 확정판결을 받았다.

 

⑹ 위 본안승소판결의 결과, 원고 앞으로 ‘소유권이전청구권 가등기’가 마쳐졌다.

 

다. 처분금지가처분에 기한 가등기 설정등기 시 가압류등기의 말소 여부

 

⑴ 이 경우, 처분금지가처분에 기한 본안소송의 결과, 가등기가 설정됨에 따라 이 사건 가압류등기가 말소되는지 문제되나, 말소되지 않는다고 봄이 타당하다.

가처분채권자는, 피보전권리의 범위에서 가처분에 위반되는 가처분채무자의 처분행위의 효력을 부정할 수 있다(대법원 1993. 2. 19.자 92마903 전원합의체 결정 참조).

 

⑵ 부동산등기법 제94조 제1항은 가처분등기 후의 등기 등의 말소에 관해서 정하고 있는데, 기본적으로는 ‘대법원규칙으로 정하는 바에 따라 그 가처분등기 이후에 된 등기로서 가처분채권자의 권리를 침해하는 등기의 말소를 단독으로 신청’할 수 있다고 하고 있다.

부동산등기규칙 제152조(등기예규 제1690호)는 ‘소유권이전등기청구권 또는 소유권이전등기말소등기청구권’ 보전을 위한 가처분의 경우에 말소 대상 여부를 정하고 있다.

제153조(등기예규 제1690호)는 ‘소유권 이외의 권리에 대한 설정등기청구권’ 보전을 위한 가처분의 경우에 말소 대상 여부를 정하고 있다[☞ 부동산등기규칙 제153조 제2항, 등기예규 제1691호 3.(2)는 처분금지가처분에 기하여 지역권설정등기(또는 저당권설정등기)를 하는 경우, 그 가처분등기 이후에 경료된 제3자명의의 등기는 말소하지 않는다고 정함].

 

⑶ 부동산등기규칙이나 재판예규에서 이 사건과 같은 ‘소유권이전청구권가등기 설정등기’에 관해서는 정하고 있지 않지만, 이러한 가등기는 그 자체로는 순위보전적 효력만을 가지는 것으로서, ‘소유권 이외의 권리의 설정등기’에 관한 것으로 볼 수 있고, 가압류등기로 인해서 원고의 ‘소유권이전청구권가등기’가 불가능한 것도 아니다.

 

가처분등기 이후에 마쳐진 이 사건 가압류는 가처분채권자의 권리를 침해하는 등기라고 보기도 어려워 말소의 대상이 아니다(다만, 가등기의 존재를 전제로 한 가압류 등기가 된 것 으로 보게 됨).

 

⑷ 원심은, 이 사건 가처분등기 후 경료된 이 사건 가압류등기가 이 사건 가등기 후 원고의 말소신청에 따라 말소되는지 여부에 관해서 위와 같이 법령이나 판례 등으로 법리가 명확한 것으로 보이지 않으므로, 피고 소속 법무사가 충분한 정보를 제공하지 못했다고 해도 과실이라고 볼 수 없다고 판단하였다.

 

⑸ 그러나 대상판결은, 대법원 2015. 7. 9. 선고 2015다202360 판결을 인용하면서 처분금지가처분에 기하여 소유권이전청구권가등기가 설정된 경우, 처분금지가처분에 기하여 저당권설정등기가 마쳐진 경우에 준하여, 가처분등기 이후에 마쳐진 이 사건 가압류등기가 말소되지는 않는다는 점을 명확히 하였다.

◎ 대법원 2015. 7. 9. 선고 2015다202360 판결 : 부동산에 관하여 처분금지가처분의 등기가 된 후에 가처분채권자가 본안소송에서 승소판결을 받아 확정되면 피보전권리의 범위 내에서 가처분 위반행위의 효력을 부정할 수 있다. 따라서 저당권설정등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분의 등기가 이미 되어 있는 부동산에 관하여 그 후 소유권이전등기나 처분제한의 등기 등이 이루어지고, 그 뒤 가처분채권자가 본안소송의 승소확정으로 피보전권리 실현을 위한 저당권설정등기를 하는 경우에, 가처분등기 후에 이루어진 소유권이전등기나 처분제한의 등기 등 자체가 가처분채권자의 저당권 취득에 장애가 되는 것은 아니어서 등기가 말소되지는 않지만, 가처분채권자의 저당권 취득과 저촉되는 범위에서는 가처분등기 후에 등기된 권리의 취득이나 처분의 제한으로 가처분채권자에게 대항할 수 없게 된다.

 

라. 가처분채권자가 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 마친 경우, 이 사건 가압류의 효력 (효력 없음, 직권 말소 대상)

 

⑴ 처분금지가처분등기의 효력으로 인해서 이 사건 가압류등기는 가등기가 먼저 이루어진 상황에서의 가압류등기로 취급된다.

 

⑵ 가등기에 기하여 본등기를 한 경우 본등기의 순위는 가등기의 순위에 따르게 된다(부동산등기법 제91조. 가등기의 순위 보전적 효력).

 

⑶ 이 경우 등기관은 가등기에 기한 본등기를 하였을 때에는 대법원이 규칙으로 정하는 바에 따라 가등기 이후에 등기된 권리로서 가등기에 의하여 보전되는 권리를 침해하는 등기를 직권으로 말소해야 하고, 위와 같이 가등기 이후의 등기를 말소한 경우 그 사실을 지체 없이 말소된 권리의 등기명의인에게 통지해야 한다(부동산등기법 제92조).

 

⑷ 부동산등기규칙 제147조는 소유권이전등기청구권보전 가등기에 기한 본등기의 경우 직권말소의 대상이 되는 등기에 관해서 정하고 있다.

 

⑸ 가등기에 기한 본등기로 인해 이 사건 가압류등기는 직권 말소의 대상이다. 이와 관련된 대법원 선례도 있다.

◎ 대법원 1981. 10. 6.자 81마140 결정, 대법원 2010. 3. 19.자 2008마1883 결정 : 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기는 부동산의 물권변동에 있어 순위보전의 효력이 있는 것이므로 그 가등기에 의한 소유권이전의 본등기가 경료된 경우에는 그 가등기 후 본등기 전에 행하여진 가압류등기는 가등기권자의 본등기 취득으로 인한 등기순위와 물권의 배타성에 의하여 실질적으로 등기의 효력을 상실하게 되는 것이어서, 등기공무원은 본법 제175조 내지 본조 및 제55조 제2호에 의하여 위 가압류등기를 직권으로 말소할 수 있는 것이라 할 것이고 … (후략)

 

⑹ 이 사건에서 등기관이 이 사건 가압류의 말소등기 신청에 대하여 ‘각하’ 결정을 한 것은 잘못이다.

 

⑺ 원고는, 등기관의 결정(처분)에 대한 이의신청(부동산등기법 제100조)126)을 통해서 이를 바로잡을 수 있었다고 보인다.

등기신청에 대한 각하결정이나 이의신청에 대한 기각결정에는 기판력이 발생하지 않으므로 각하결정 등을 받더라도 추가 자료를 확보하여 다시 등기신청을 할 수 있다(대법원 2017. 12. 22. 선고 2015다73753 판결 등).

 

⑻ 대상판결은, 피고 소속 법무사가 소유권이전청구권가등기 청구채권을 피보전권리로 한 이 사건 가처분을 조언하고, 그 가처분신청서를 작성한 것에 법무사로서 주의의무 위반의 잘못이 없다고 하였다.

 

마. 법무사의 주의의무의 범위

 

⑴ 이 사건과 관련해서, 원고는 법무사에게 합의에 따른 권리확보 방안에 관해서 문의하고, 법무사의 조언에 따라 처분금지가처분신청을 하였다.

 

⑵ 법무사의 주의의무 위반이 있는지를 따지기 위해서는 주의의무의 범위가 어디까지인지가 선결적으로 문제된다.

 

⑶ 원심은 법무사가 ‘등기’ 등과 같이 신청 자체를 대리할 수 있는 사무가 아니라면, 법무사의 수임범위는 의뢰인이 요청하는 각종 서류를 작성하여 제출하는 것을 대행함에 그치고, 법률적 검토를 거쳐 의뢰인이 요구하는 법률적 결과를 얻을 수 있도록 조언하는 것까지 포함된다고 할 수는 없다고 하였다.

원심은 이 부분(법무사의 주의의무의 범위)을 정면으로, 명확히 선언하고자 했던 것으로 보인다.

원심은, 가처분 등기 후 경료된 가압류등기가 이 사건 가등기 후 말소신청으로 인해 말소되는지가 법령, 판례에 비추어 불분명하다고 했는데, 과연 원심 법원이 해당 법리를 몰랐다거나 오해했었는지는 의문이다(일반적 법무사 기준으로 판단한 것일 수도 있겠다)

 

⑷ 그러나 대상판결은 해당 법무사의 주의의무가 어디까지인지는 명확히 밝히지 않은 채 해당 법무사가 적절한 조언을 하였으므로 주의의무 위반이 없다고 보았다(원심판결 이유 중 일부 부적절한 부분이 있다고 하여, 일응 주의의무가 있음을 전제로 판단한 것임). 잘못된 조언을 한 경우 책임이 인정된다고 한 것일까?

 

⑸ 법무사법 제2조 제1항 각호127)에서 법무사의 업무범위를 정하고 있는데, 이 사건 처분금지가처분신청서의 작성, 제출은 법무사의 업무범위에 포함된다고 볼 수 있지만, ‘이 사건 합의에 따른 권리 확보방안’에 관한 문의에 대한 법률적 자문, 상담이 법무사의 업무범위에 포함되는 것인지는 의문이 드는 측면이 있다.

● 법무사법 제2조(업무)

① 법무사의 업무는 다른 사람이 위임한 다음 각 호의 사무로 한다. <개정 2016.2.3, 2020.2.4>

1. 법원과 검찰청에 제출하는 서류의 작성

2. 법원과 검찰청의 업무에 관련된 서류의 작성

3. 등기나 그 밖에 등록신청에 필요한 서류의 작성

4. 등기ㆍ공탁사건 신청의 대리

5. 「민사집행법」에 따른 경매사건과 「국세징수법」이나 그 밖의 법령에 따른 공매사건에서의 재산취득에 관한 상담, 매수신청 또는 입찰신청의 대리

6. 「채무자회생 및 파산에 관한 법률」에 따른 개인의 파산사건 및 개인회생사건 신청의 대리. 다만, 각종 기일에서의 진술의 대리는 제외한다.

7. 제1호부터 제3호까지의 규정에 따라 작성된 서류의 제출 대행

8. 제1호부터 제7호까지의 사무를 처리하기 위하여 필요한 상담ㆍ자문 등 부수되는 사무

② 법무사는 제1항제1호부터 제3호까지의 서류라고 하더라도 다른 법률에 따라 제한되어 있는 것은 작성할 수 없다.

 

⑹ 법무사의 손해배상책임이 인정된 사례들은 주로 등기사무에 관해서 잘못을 한 경우이다.

 

① 소유자 등으로부터는 거액의 근저당권설정등기에 관한 등기사무를 의뢰받고, 전세권자로 부터는 최선순위인 전세권의 존속기간 변경 등을 이유로 한 등기사무를 의뢰받은 법무사가 전세권자에게 전세권의 우선권 상실에 관하여 설명ㆍ조언하지 않은 채, 근저당권설정등기, 위 전세권의 말소등기, 그리고 전세권자 명의의 새로운 전세권설정등기를 차례로 마친 경우, 법무사의 설명ㆍ조언의무 위반을 이유로 전세권자에 대한 손해배상책임을 인정한 사례(대법원 2006. 9. 28. 선고 2004다55162 판결 : 법무사는 등기사무에 관한 한 전문적인 식견을 가진 사람으로서 일반인이 등기업무를 법무사에게 위임하는 것은 그러한 전문가인 법무사에 대한 기대와 신뢰를 바탕으로 하는 것이므로, 비록 등기업무와 관련된 법무사의 주된 직무 내용이 서류의 작성과 신청대리에 있다 하여도, 그 직무를 수행하는 과정에서 의뢰인의 지시에 따르는 것이 위임의 취지에 적합하지 않거나 오히려 의뢰인에게 불이익한 결과가 되는 것이 드러난 경우에는, 법무사법에 정한 직무의 처리와 관련되는 범위 안에서 그러한 내용을 의뢰인에게 알리고 의뢰인의 진정한 의사를 확인함과 아울러 적절한 방법으로 의뢰인이 진정으로 의도하는 등기가 적정하게 되도록 설명 내지 조언을 할 의무가 있다).

 

② 근저당권설정등기신청 업무를 위임받은 법무사는 관련 법령과 등기부 기재 내역(유치원 기재), 부동산 소유자가 유치원을 경영하고 있는 점 등을 충분히 검토하여 부동산이 담보로 제공될 수 있는지에 관하여 의뢰인에게 설명하고 조언할 주의의무가 있다고 한 사례(대법원 2011. 9. 29. 선고 2010다5892 판결)

 

③ 법무사가 부동산 소유권이전등기 신청사무와 그에 따른 등록세 등의 신고ㆍ납부 사무를 위임받은 경우, 법무사의 등록세 등 신고ㆍ납부 대행 업무의 수임범위는 위임인의 법인등기부 등본, 검인매매계약서, 토지대장 및 건축물대장, 관련 영수증 등 위임인이 교부하는 과세자료를 기초로 부동산등기시에 신고ㆍ납부할 정확한 등록세액 등을 계산하여 과세관청에 이를 신고ㆍ납부 대행함에 그치고, 중과세, 가산세 등 부과처분을 당하지 않도록 설명하고, 조언할 의무까지 포함되지 않는다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2007다2725 판결).

 

⑺ 법무사의 업무범위(변호사법에서 변호사 아닌 자에 대한 금지를 정한 벌칙규정과 대조)를 주된 기준으로 삼되, 해당 업무가 법무사로서 다루고 있는 전형적인 업무 영역인지, 관련 법리가 법령이나 판례를 통해서 명확한 것인지, 법무사가 받은 보수가 통상적 범위인지 등 구체적인 사안에 따라 주의의무의 범위를 정해야 할 것으로 생각한다.

 

 

【판례<경매컨설팅, 변호사법위반, 법무사법위반>】《경매와 관련한 부동산컨설팅계약의 변호사법과 법무사법 위반 여부와 그 효력(대법원 2018. 8. 1. 선고 2016다242716, 242723 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지

 

【판시사항】

 

[1] 변호사법 제109조 제1호에서 말하는 ‘법률상담’에 법적 분쟁에 관련되는 실체적, 절차적 사항에 관하여 조언 또는 정보를 제공하거나 그 해결에 필요한 법적, 사실적 문제에 관하여 조언, 조력하는 행위가 포함되는지 여부(적극) / 같은 법조에서 말하는 ‘법률사무’의 의미 및 위 법률사무에 부동산 권리관계 등의 법적 효과에 해당하는 권리의 득실·변경이나 충돌 여부, 우열관계 등을 분석하는 ‘권리분석업무’와 경매대상 부동산에 대하여 필요한 자료를 제시하고 권리관계 등을 확인·설명해 주며 경제적 가치에 관한 정보를 제공하고 조언하는 ‘경매대상 부동산에 대한 권리분석업무’가 포함되는지 여부(적극)

 

[2] 법무사법 제2조 제1항 제5호 및 제7호에서 말하는 ‘경매사건에서의 재산취득에 관한 상담’ 등 및 이에 부수된 사무에 권리분석, 현황 또는 공부 등의 조사, 적정 매수가격의 제시, 정보 제공 등의 업무가 포함되는지 여부(적극)

 

[3] 변호사법 제109조 제1호와 법무사법 제3조 제1항 및 제74조 제1항 제1호를 위반하는 내용을 목적으로 하는 계약의 사법적 효력(무효)

 

【판결요지】

 

[1] 변호사법 제3조는 ‘일반 법률사무’를 변호사의 직무 중의 하나로 규정하고 있고, 제109조 제1호는 변호사가 아닌 자가 대리나 법률상담 등의 방법으로 법률사무를 취급하는 경우 이를 처벌하도록 규정하고 있다.

 

이처럼 변호사가 아닌 자가 법률사무의 취급에 관여하는 것을 금지함으로써 변호사제도를 유지하고자 하는 변호사법 제109조 제1호의 규정 취지에 비추어 보면, 위 법조에서 말하는 ‘법률상담’에는 법적 분쟁에 관련되는 실체적, 절차적 사항에 관하여 조언 또는 정보를 제공하거나 그 해결에 필요한 법적, 사실적의 문제에 관하여 조언, 조력을 하는 행위가 포함된다.

 

또한 같은 법조에서 말하는 ‘법률사무’는 법률상의 효과를 발생·변경·소멸시키는 사항의 처리와 법률상의 효과를 보전하거나 명확하게 하는 사항의 처리를 뜻한다고 보아야 한다. 여기에는 부동산 권리관계 또는 부동산등기기록에 등재된 권리관계의 법적 효과에 해당하는 권리의 득실·변경이나 충돌 여부, 우열관계 등을 분석하는 이른바 ‘권리분석업무’가 포함되고, 경매대상 부동산에 대하여 필요한 자료를 제시하고 그 권리관계나 거래 또는 이용제한 사항 등을 확인·설명해 주며 그 경제적 가치에 관하여 정보를 제공하고 조언하는 것을 내용으로 하는 경매대상 부동산에 대한 권리분석도 포함된다.

 

[2] 법무사법 제2조 제1항 제5호 및 제7호는 ‘민사집행법에 따른 경매사건에서의 재산취득에 관한 상담, 매수신청의 대리’ 및 이를 위해 필요한 상담·자문 등의 부수되는 사무를 법무사의 업무 중 하나로 규정하고 있고, 제3조 제1항은 법무사가 아닌 자가 제2조에 따른 사무를 업으로 하지 못한다고 규정하고 있으며, 제74조 제1항 제1호는 제3조를 위반한 경우 이를 처벌하도록 규정하고 있다.

 

법무사 아닌 자가 법무사의 사무를 업으로 하는 것 등을 금지함으로써 법무사제도를 유지하고자 하는 법무사법 제3조 제1항 및 제74조 제1항 제1호의 규정 취지에 비추어 보면, 법무사법 제2조 제1항 제5호 및 제7호에서 말하는 ‘경매사건에서의 재산취득에 관한 상담’ 등 및 이에 부수된 사무에는 권리분석, 현황 또는 공부 등의 조사, 적정 매수가격의 제시, 정보 제공 등의 업무가 포함된다고 볼 수 있다.

 

[3] 변호사법 제109조 제1호와 법무사법 제3조 제1항 및 제74조 제1항 제1호는 모두 강행법규이고, 이를 위반하는 내용을 목적으로 하는 계약은 그 자체가 반사회적 성질을 띠게 되어 사법적 효력도 부정된다.

 

2. 사안의 개요

 

가. 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)는 의정부지방법원 고양지원 2013타경30710호 부동산담보권실행 경매절차(이하 ‘이 사건 경매절차’라 한다)에서 고양시 일산동구 (주소 1 생략) 외 12개 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)을 매수하기 위하여 2014. 5. 27.경 부동산컨설팅업 등을 영위하는 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)와 부동산컨설팅계약(이하 ‘이 사건 컨설팅계약’이라 한다)을 체결하였는데, 그 주요 내용은 아래와 같다.

 

⑴ 원고는 부동산에 대한 컨설팅 업무를 의뢰하고, 피고는 의뢰된 물건의 권리 분석 등 제반 사항을 검토하여 원고에게 최대한의 서비스를 제공하며, 원고가 의뢰한 부동산에 대하여 적극적으로 협력하고 자문에 응하기로 한다(제1조).

 

⑵ 피고는 법원에 비치된 매각물건명세서의 자료를 참조하여 컨설팅하고, 위 자료 이외의 사항에 대하여는 책임이 없으며, 피고는 원고가 참조할 가격을 제시할 수는 있으나 최종적인 가격 결정은 원고의 판단과 책임에 의하고 그 결정에 대하여 피고는 책임이 없다(제5조).

 

⑶ 컨설팅 수수료는 제1조의 업무에 대한 용역제공의 대가로서 100,000,000원으로 한다(제7조).

 

⑷ 이 사건 컨설팅계약에 따른 목적물의 인도는 원고의 책임으로 피고가 협조하며, 이와 관련한 집행비용과 이사비 등 일체의 비용은 원고가 부담한다(제8조).

 

나. 이 사건 경매절차의 3차 매각기일 및 그 최저매각가격은 2014. 5. 29. 및 3,502,131,000원으로 예정되어 있었고, 피고는 이 사건 부동산의 매각물건명세서 등 자료를 분석하여 원고에게 4,500,000,000원을 입찰가격으로 제시하였다. 원고는 이 사건 경매절차의 3차 매각기일에서 4,027,000,000원으로 입찰 신청하려고 하였으나, 원고의 이사 김**을 동행한 피고의 대표이사 서**이 10,000,000원 증액을 요청하였 고, 결국 원고는 4,037,800,000원으로 입찰 신청하여 최고가매수신고인으로 결정되 었다. 당시 차순위 입찰가격은 3,851,210,000원이었다.

 

다. 그 후 피고는 원고에게 매각대금 지급을 위해 대출을 받을 목적으로 상담할 은행을 추천하였고, 아래와 같이 유치권 문제와 관련하여 정보제공, 자문 등의 용역을 제공하기도 하였다.

 

⑴ 피고는 경매채권자인 서수원새마을금고의 임원을 만나 ‘서수원새마을금고가 대출 당시 이 사건 부동산의 유치권자라고 주장하는 주식회사 오미산오토랜드(이하 ‘오미산오토랜드’라 한다) 측으로부터 시설물 포기각서를 제출받았다.’는 등의 정보를 수집하였고, 이를 원고에게 제공하였다. 피고는 원고에게 이러한 자료를 제시하면서 유치권자와 법적 다툼이 있더라도 충분히 승산이 있다고 말하였다.

 

⑵ 원고는 2014. 8. 18. 피고의 대표이사 서**에게 오미산오토랜드와 사이의 계약관계 일체를 위임하였고, 서**은 원고의 대리인 자격으로 오미산오토랜드 측을 만나 임대차계약 체결 등의 문제를 의논하였다.

 

⑶ 이후 피고는 원고에게 유치권부존재확인소송 등 법적인 조치를 취할 것을 권하기도 하고 오미산오토랜드와 협의할 것을 제안하기도 하는 등 원고가 이 사건 부동산을 온전히 인도받을 방안에 관하여 자문을 제공하였다.

 

라. 원고는 피고에게 이 사건 컨설팅계약에 따른 수수료로, 2014. 5. 29. 22,000,000원(부가가치세 포함), 2014. 9. 5. 22,000,000원(부가가치세 포함)을 각 지급하였다(합계 44,000,000원).

 

3. 경매와 관련한 부동산컨설팅계약의 변호사법과 법무사법 위반 여부와 그 효력  [이하 대법원판례해설 제117호, 박재억 P.25-43 참조]

 

가. 관계 법령의 내용

 

⑴ 변호사법 제109조 제1호

 

* 제109조(벌칙) 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 자는 7년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다. 이 경우 벌금과 징역은 병과할 수 있다.

1. 변호사가 아니면서 금품ㆍ향응 또는 그 밖의 이익을 받거나 받을 것을 약속하고 또는 제3자에게 이를 공여하게 하거나 공여하게 할 것을 약속하고 다음 각 목의 사건 에 관하여 감정ㆍ대리ㆍ중재ㆍ화해ㆍ청탁ㆍ법률상담 또는 법률관계 문서 작성, 그 밖의 법률사무를 취급하거나 이러한 행위를 알선한 자

가. 소송 사건, 비송 사건, 가사 조정 또는 심판 사건

나. 행정심판 또는 심사의 청구나 이의신청, 그 밖에 행정기관에 대한 불복신청 사건

다. 수사기관에서 취급 중인 수사 사건

라. 법령에 따라 설치된 조사기관에서 취급 중인 조사 사건 마. 그 밖에 일반의 법률사건

마. 그 밖에 일반의 법률사건

 

⑵ 법무사법 제2조, 제3조, 제74조 제1항 제1호

 

* 제2조(업무) ① 법무사의 업무는 다른 사람이 위임한 다음 각호의 사무로 한다.

1. 법원과 검찰청에 제출하는 서류의 작성

2. 법원과 검찰청의 업무에 관련된 서류의 작성

3. 등기나 그 밖에 등록신청에 필요한 서류의 작성

4. 등기ㆍ공탁사건 신청의 대리

5. ｢민사집행법｣에 따른 경매사건과 ｢국세징수법｣이나 그 밖의 법령에 따른 공매사건 에서의 재산취득에 관한 상담, 매수신청 또는 입찰신청의 대리

6. 제1호부터 제3호까지의 규정에 따라 작성된 서류의 제출 대행

7. 제1호부터 제6호까지의 사무를 처리하기 위하여 필요한 상담ㆍ자문 등 부수되는 사무

② 법무사는 제1항 제1호부터 제3호까지의 서류라고 하더라도 다른 법률에 따라 제한되어 있는 것은 작성할 수 없다.

* 제3조(법무사가 아닌 자에 대한 금지)

① 법무사가 아닌 자는 제2조에 따른 사무를 업으로 하지 못한다.

② 법무사가 아닌 자는 법무사 또는 이와 비슷한 명칭을 사용하지 못한다.

제74조(법무사가 아닌 자의 행위)

① 법무사가 아닌 자가 다음 각호의 어느 하나에 해당하면 3년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다.

1. 제3조를 위반하여 제2조에 규정된 사무를 업으로 하거나 법무사 또는 이와 비슷한 명칭을 사용한 경우

2. 이익을 얻을 목적으로 문서, 도화, 시설물 등에 법무사 업무를 취급한다는 뜻을 표시하거나 기재한 경우

 

⑶ 공인중개사법 제14조

제14조(개업공인중개사의 겸업제한 등)

① 법인인 개업공인중개사는 다른 법률에 규정된 경우를 제외하고는 중개업 및 다음 각 호에 규정된 업무와 제2항에 규정된 업무 외에 다른 업무를 함께 할 수 없다.

1. 상업용 건축물 및 주택의 임대관리 등 부동산의 관리대행

2. 부동산의 이용ㆍ개발 및 거래에 관한 상담

3. 개업공인중개사를 대상으로 한 중개업의 경영기법 및 경영정보의 제공

4. 상업용 건축물 및 주택의 분양대행

5. 그 밖에 중개업에 부수되는 업무로서 대통령령이 정하는 업무

② 개업공인중개사는 ｢민사집행법｣에 의한 경매 및 ｢국세징수법｣ 그 밖의 법령에 의한 공매대상 부동산에 대한 권리분석 및 취득의 알선과 매수신청 또는 입찰신청의 대리를 할 수 있다.

③ 개업공인중개사가 제2항의 규정에 따라 ｢민사집행법｣에 의한 경매대상 부동산의 매 수신청 또는 입찰신청의 대리를 하고자 하는 때에는 대법원규칙이 정하는 요건을 갖추 어 법원에 등록을 하고 그 감독을 받아야 한다.

 

⑷ 관련 판례

 

㈎ 변호사법 제109조 제1호의 대리의 의미

 

① 법률상의 대리뿐만 아니라 대리의 형식을 취하지 않고 실질적으로 대리가 행하여지는 것과 동일한 효과를 발생시키고자 하는 경우도 포함된다(대법원 2010. 2. 25. 선고 2009다98843 판결 참조).

② 경매입찰을 사실상 대리하여 주고 그 수수료 명목으로 돈을 받은 것도 법률사무의 대리에 해당한다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2007도3587 판결 참조).

③ 이익을 받기로 하고 경매사건의 기일 연기나 취하를 부탁하고 경매신청취하서를 피해자를 대신하여 제출하는 등의 행위도 대리에 해당한다(대법원 1996. 4. 26. 선고 95도1244 판결 참조).

 

㈏ 변호사법 제109조 제1호의 법률상담의 의미

 

법적 분쟁에 관련되는 실체적, 절차적 사항에 관하여 조언 또는 정보를 제공하거 나 그 해결에 필요한 법적, 사실상의 문제에 관하여 조언, 조력을 하는 행위는 변호사법 제109조 제1호의 법률상담에 해당한다(대법원 2005. 5. 27. 선고 2004도 6676 판결 참조).

 

㈐ 경매대상 부동산에 대한 권리분석의 의미

 

① 경매대상 부동산에 대한 권리분석은 경매대상 부동산에 대하여 필요한 자료를 전시하고 그 권리관계나 거래 또는 이용제한 사항 등을 확인․설명하는 것을 의미하는 것으로 보이고, 경매입찰을 사실상 대리하는 행위를 의미하는 것은 아니다(대법원 2001. 4. 13. 선고 2001도790 판결 참조).

② 권리분석업무는 부동산 권리관계 또는 부동산등기부등본에 등재된 권리관계의 법적 효과에 해당하는 권리의 득실․변경이나 충돌 여부, 우열관계 등을 분석하는 업무이고 변호사법 제109조 제1호의 법률사무에 해당한다.

단지 부동산등기부등본을 열람하여 등기부상에 근저당권, 전세권, 임차권, 가압류, 가처분 등이 등재되어 있는지를 확인․조사하거나 그 내용을 그대로 보고서 등의 문서에 옮겨적는 행위는 일종의 사실행위에 불과하고 법률사무가 아니다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도1039 판결 참조).

 

나. 변호사법 또는 법무사법을 위반한 법률행위의 효력

 

⑴ 무효

 

변호사법 제109조 제1호 또는 법무사법 제74조 제1항 제1호를 위반한 법률행위는 무효이다.

판례는 변호사법 위반 사안에서 사법적 효력이 부정되어 무효라고 판단하였다(대법원 2010. 2. 25. 선고 2009다98843 판결).

이익취득 약정에 수반되는 부수적 약정도 무효라고 판단하였다(대법원 2014. 7. 24. 선고 2013다28728 판결).

 

⑵ 불법원인급여

 

변호사법 제109조 제1항을 위반한 법률행위에 따라 제공된 급부는 불법원인급여 에 해당한다(대법원 2012. 5. 24. 선고 2012다16339 판결).

 

4. 이 사건 컨설팅계약의 법령 위반 여부   [이하 대법원판례해설 제117호, 박재억 P.25-43 참조]

 

⑴ 변호사법 제109조 제1호의 법률상담 및 법률사무에 해당하므로, 법령위반이다.

변호사법 제109조 제1호의 ‘법률상담’은 법적 분쟁에 관련되는 실체적, 절차적 사항에 관하여 조언 또는 정보를 제공하거나 그 해결에 필요한 법적, 사실상의 문제에 관하여 조언, 조력하는 행위를 말한다(대법원 2005. 5. 27. 선고 2004도6676 판결 참조). 피고는 이 사건 컨설팅계약에 따라 이 사건 부동산에 대한 경매사건의 매각물건명세서와 유치권 관련 서류를 토대로 이 사건 부동산의 매수와 유치권자에 대한 대항 여부에 관하여 법률적인 조언을 하였으므로, 위 컨설팅계약은 변호사법 제109조 제1항의 법률상담을 내용으로 한다고 볼 수 있다.

 

⑵ 경매대상 부동산에 대한 권리분석은 경매대상 부동산에 대하여 필요한 자료를 전시하고 그 권리관계나 거래 또는 이용제한 사항 등을 확인․설명해 주고 그 경제적 가치에 관하여 정보를 제공하고 조언하는 것을 의미하고(대법원 2001. 4. 13. 선고 2001도790 판결 참조), 부동산권리관계 또는 부동산등기부등본에 등재된 권리관계의 법적 효과에 해당하는 권리의 득실․변경이나 충돌 여부, 우열관계 등을 분석하는 것을 의미하며, 이러한 권리분석 업무는 변호사법 제109조 제1호의 ‘법률사무’에 해당한다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도1039 판결 참조).

 

⑶ 법무사법 제2조 제1항 제5호의 재산취득에 관한 상담에 해당한다. 경매사건에 있어서 재산취득에 관한 상담은 권리분석, 현황 내지 공부 등의 조사, 적정매수가격의 제시, 정보제공 등을 포함한다(법무사보수표 제3항). 피고는 이 사건 컨설팅계약을 통해 이 사건 부동산에 대해 권리분석을 하기로 약정하였고, 실제로 이 사건 부동산의 각종 공적 장부를 분석하고 또 시세 정보 등을 입수하여 원고에게 이를 제공하였다. 피고는 이 사건 컨설팅계약에 따라 원고에게 입찰금액에 관한 의견을 제시하였고, 유치권 관련 정보도 제공하였다. 따라서 이 사건 컨설팅계약은 법무사법 제2조 제1항 제5호의 재산취득에 관한 상담을 내용으로 한다고 할 수 있다.

이러한 변호사법과 법무사법을 위반한 이 사건 컨설팅계약은 반사회적 법률 행위에 해당하여 무효라고 보아야 한다.

 

5. 대상판결의 내용   [이하 대법원판례해설 제117호, 박재억 P.25-43 참조]

 

대상판결은 변호사나 법무사가 아니면서 경매대상 부동산에 대한 권리분석이나 경매사건에서의 재산취득에 관한 상담 업무 등을 할 것을 목적으로 하는 부동산컨 설팅계약이 변호사법 제109조 제1호와 법무사법 제3조 제1항 및 제74조 제1항 제1호를 위반할 수 있고 부동산컨설팅계약이 이러한 법률조항을 위반한 때에는 그 계약 자체가 반사회적 성질을 띠게 되어 사법적 효력이 부정됨을 명시적으로 판시하였다.