【판례<수급인의 하자담보책임, 도급계약, 하자담보책임과 채무불이행책임의 경합, 소멸시효, 제척기간, 이행보조자, 이행대행자>】《도급계약에 따라 완성된 목적물에 하자가 있는 경우, 수..

【판례<수급인의 하자담보책임, 도급계약, 하자담보책임과 채무불이행책임의 경합, 소멸시효, 제척기간, 이행보조자, 이행대행자>】《도급계약에 따라 완성된 목적물에 하자가 있는 경우, 수급인의 하자담보책임과 채무불이행책임이 경합적으로 인정되는지 여부(적극) 및 이는 도급인이 하자보수비용을 하자보수를 갈음하는 손해배상으로 구하는 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)(대법원 2020. 6. 11. 선고 2020다201156 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지 : [도급계약에서 하자보수비용을 구하는 사건]

 

【판시사항】

 

[1] 도급계약에 따라 완성된 목적물에 하자가 있는 경우, 수급인의 하자담보책임과 채무불이행책임이 경합적으로 인정되는지 여부(적극) 및 이는 도급인이 하자보수비용을 하자보수를 갈음하는 손해배상으로 구하는 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)

 

[2] 민법 제391조에서 정한 ‘이행보조자’의 의미 및 이행보조자가 채무의 이행을 위하여 제3자를 복이행보조자로 사용하는 것을 승낙하였거나 적어도 묵시적으로 동의한 경우, 채무자가 복이행보조자의 고의·과실에 관하여 책임을 부담하는지 여부(적극)

 

[3] 채무불이행으로 인한 손해배상청구권의 소멸시효 기산점(=현실적으로 손해가 발생한 때) 및 이때 현실적으로 손해가 발생하였는지 판단하는 방법

 

[4] 갑 주식회사가 잠수함 건조계약에 따라 해군에 인도한 잠수함의 추진전동기에서 이상 소음이 발생하자, 국가(해군)가 갑 회사를 상대로 계약의 불완전이행으로 인한 손해배상을 구한 사안에서, 국가(해군)의 손해가 현실적으로 발생한 때는 추진전동기에서 이상 소음이 처음 발생한 때 또는 사단법인 한국선급과 국방기술품질원이 추진전동기의 고장 원인에 대한 보고서를 작성하여 제출한 때이고, 그때부터 소멸시효가 진행한다고 한 사례

 

【판결요지】

 

[1] 도급계약에 따라 완성된 목적물에 하자가 있는 경우, 수급인의 하자담보책임과 채무불이행책임은 별개의 권원에 의하여 경합적으로 인정된다. 목적물의 하자를 보수하기 위한 비용은 수급인의 하자담보책임과 채무불이행책임에서 말하는 손해에 해당한다. 따라서 도급인은 하자보수비용을 민법 제667조 제2항에 따라 하자담보책임으로 인한 손해배상으로 청구할 수도 있고, 민법 제390조에 따라 채무불이행으로 인한 손해배상으로 청구할 수도 있다. 하자보수를 갈음하는 손해배상에 관해서는 민법 제667조 제2항에 따른 하자담보책임만이 성립하고 민법 제390조에 따른 채무불이행책임이 성립하지 않는다고 볼 이유가 없다.

 

[2] 민법 제391조는 이행보조자의 고의·과실을 채무자의 고의·과실로 본다고 정하고 있다. 이러한 이행보조자는 채무자의 의사 관여 아래 채무의 이행행위에 속하는 활동을 하는 사람이면 충분하고 반드시 채무자의 지시 또는 감독을 받는 관계에 있어야 하는 것은 아니므로, 그가 채무자에 대하여 종속적인 지위에 있는지, 독립적인 지위에 있는지는 상관없다. 이행보조자가 채무의 이행을 위하여 제3자를 복이행보조자로 사용하는 경우에도 채무자가 이를 승낙하였거나 적어도 묵시적으로 동의한 경우 채무자는 복이행보조자의 고의·과실에 관하여 민법 제391조에 따라 책임을 부담한다고 보아야 한다.

 

[3] 소멸시효는 권리를 행사할 수 있는 때부터 진행한다(민법 제166조 제1항). 채무불이행으로 인한 손해배상청구권은 현실적으로 손해가 발생한 때에 성립하고, 현실적으로 손해가 발생하였는지 여부는 사회통념에 비추어 객관적이고 합리적으로 판단하여야 한다.

 

[4] 갑 주식회사가 잠수함 건조계약에 따라 해군에 인도한 잠수함의 추진전동기에서 이상 소음이 발생하자, 이에 국가(해군)가 갑 회사를 상대로 계약의 불완전이행으로 인한 손해배상을 구한 사안에서, 갑 회사가 해군에 잠수함을 인도한 후 항해훈련 전에는 이상 소음이 발생하였다고 볼 자료가 없는 점, 추진전동기의 하자는 사단법인 한국선급과 국방기술품질원이 고장 원인에 대한 보고서를 작성하여 국방기술품질원장에게 제출함으로써 밝혀진 점 등에 비추어, 국가(해군)의 손해가 현실적으로 발생한 때는 추진전동기에서 이상 소음이 처음 발생한 때 또는 사단법인 한국선급과 국방기술품질원이 추진전동기의 고장 원인에 대한 보고서를 작성하여 제출한 때이고, 그때부터 소멸시효가 진행한다고 한 사례.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점

 

가. 사실관계

 

⑴ 원고(대한민국)는 차기잠수함사업을 시행하기 위하여 甲과 가계약을 체결하였는데, 위 가계약에 따르면 가계약에서 정한 원고의 권한과 의무를 원고가 선정한 국내업체로 이전하게 된다.

국방부장관은 피고를 위 사업의 국내업체로 선정하였다.

 

⑵ 원고, 피고와 甲은 피고에게 가계약에서 정한 원고의 권한과 의무를 이전하기로 합의했다.

 

⑶ 피고는 甲과 잠수함 3척 건조를 위한 총자재 공급에 관한 계약(이 사건 국외계약)을 체결하였고, 원고는 피고와 피고가 잠수함 3척을 건조하여 해군에 인도하는 것을 주된 내용으로 하는 잠수함의 건조 및 납품계약(이 사건 건조계약)을 체결하였다.

이 사건 국외계약의 내용은 이 사건 건조계약의 내용에 편입되었고, 이 사건 건조계약의 계약특수조건에 따르면 하자보수 보증기간은 인도일부터 1년이다.

 

⑷ 피고는 2007. 12. 26. 이 사건 건조계약에 따라 해군에 잠수함 1척(이 사건 잠수함)을 인도하였다.

 

⑸ 2011. 4. 10. 이 사건 잠수함을 이용한 수중 전속 항해 훈련 과정에서 이 사건 잠수함의 추진전동기에서 이상소음이 발생했다.

 

⑹ 이 사건 추진전동기는 피고가 이 사건 국외계약에 따라 甲으로부터 공급받은 원자재 중 하나로서 甲의 하도급업체인 乙(지멘스)이 제조한 것이다.

 

⑺ 고장의 원인에 대한 보고서가 2013. 7. 19. 국방기술품질원장에게 제출되었다.

 

⑻ 원고는 피고가 추진전동기에 결함이 있는 잠수함을 납품함으로써 이 사건 건조계약상 채무의 내용에 따른 이행을 하지 못하였다는 이유로 손해배상(불완전이행으로 인한 손해배상)을 구하는 이 사건 소를 제기하였다.

 

⑼ 원심은 원고의 청구를 일부 인용하였고, 대법원에서 상고기각되었다.

 

나. 쟁점

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, 도급계약에서 완성된 목적물에 하자가 있는 경우 도급인이 하자보수비용을 민법 제667조 제2항에 따른 하자담보책임으로 인한 손해배상책임 외에 민법 제390조에 따라 채무불이행으로 인한 손해배상으로 청구할 수 있는지 여부(적극)이다.

 

⑵ 도급계약에 따라 완성된 목적물에 하자가 있는 경우, 수급인의 하자담보책임과 채무불이행책임은 별개의 권원에 의하여 경합적으로 인정된다. 목적물의 하자를 보수하기 위한 비용은 수급인의 하자담보책임과 채무불이행책임에서 말하는 손해에 해당한다. 따라서 도급인은 하자보수비용을 민법 제667조 제2항에 따라 하자담보책임으로 인한 손해배상으로 청구할 수도 있고, 민법 제390조에 따라 채무불이행으로 인한 손해배상으로 청구할 수도 있다. 하자보수를 갈음하는 손해배상에 관해서는 민법 제667조 제2항에 따른 하자담보책임만이 성립하고 민법 제390조에 따른 채무불이행책임이 성립하지 않는다고 볼 이유가 없다.

 

⑶ 원고가 잠수함 건조계약에 따라 피고로부터 인도받은 잠수함의 추진전동기에서 이상소음이 발생하자 하자보수비용을 손해배상으로 구한 사건에서, 도급계약에서 완성된 목적물에 하자가 있는 경우 도급인이 하자보수비용을 민법 제667조 제2항에 따른 하자담보책임으로 인한 손해배상책임 외에 민법 제390조에 따라 채무불이행으로 인한 손해배상으로 청구할 수 있다는 이유로, 하자보수보증기간이 지났다는 피고의 주장을 배척하고 손해배상책임을 인정한 원심을 수긍하여 상고 기각한 사례이다.

 

3. 특정물 매매에서 하자담보책임

 

가. 의의

 

⑴ 매매의 목적물에 하자가 있는 때에는 제575조 제1항의 규정을 준용한다. 그러나 매수인이 하자있는 것을 알았거나 과실로 인하여 이를 알지 못한 때에는 그러하지 아니하다(제580조 제1항).

 

⑵ 하지만 이는 경매의 경우에는 적용하지 아니한다(제580조 제2항). 여기서 말하는 ‘경매’는 민사집행법상의 강제집행이나 담보권 실행을 위한 경매 또는 국세징수법상의 공매 등과 같이 국가나 그를 대행하는 기관 등이 법률에 기초하여 목적물 권리자의 의사와 무관하게 행하는 매도행위만을 의미하는 것으로 해석하여야 한다. 따라서 「농수산물 유통 및 가격안정에 관한 법률」상 중도매인이 도매시장법인으로부터 경매를 통하여 농수산물을 매수한 경우에는 목적물의 하자로 인한 담보책임이 성립할 수 있다(대법원 2016. 8. 24. 선고 2014다80839 판결 참조).

 

나. 요건

 

⑴ 특정물에 ‘하자’가 있을 것

 

㈎ 하자의 판단 기준

 

① 학설은 매매의 목적물이 통상적으로 갖추어야 할 성질·상태에 미달한 경우를 의미한다는 견해(객관적 하자설)와 매매의 목적물이 당사자 사이에 합의된 성질·상태에 미달한 경우를 의미한다는 견해(주관적 하자설)가 대립하고 있다. 다만 객관적 하자설에서도 매도인이 목적물의 특수한 성질 또는 상태를 보증하였는데 목적물의 성질·상태가 실제로는 그에 미달한 경우에는 하자가 있다고 본다.

 

② 판례는 “매매의 목적물이 거래통념상 기대되는 객관적 성질이나 성능을 갖추지 못한 경우 또는 당사자가 예정하거나 보증한 성질을 갖추지 못한 경우에 매도인은 민법 제580조에 따라 매수인에게 그 하자로 인한 담보책임을 부담한다.”라고 판시하고 있다.

◎ 대법원 2021. 4. 8. 선고 2017다202050 판결 : 매매의 목적인 토지에 폐기물이 매립되어 있던 사안에서, 계약 당시 지목이 ‘전’이라 하더라도 “이 사건 토지는 밭인 상태에서도 식물을 재배하기 위해 굴착이 이루어질 수 있다. 매립된 폐기물의 위치나 수량에 비추어 볼 때 원고가 토지를 밭으로 이용할 경우에도 폐기물이 식물의 재배에 상당한 영향을 미칠 것으로 보인다. 원고가 이 사건 토지의 지목을 ‘전’에서 ‘대지’로 변경하였다는 사정으로 폐기물이 매립되어 있는 객관적 상태를 달리 평가할 수 없다.”라는 이유로 하자를 인정하였다.

◎ 대법원 2000. 10. 27. 선고 2000다30554 판결 : 매도인이 매수인에게 공급한 기계가 통상의 품질이나 성능을 갖추고 있는 경우, 그 기계에 작업환경이나 상황이 요구하는 품질이나 성능을 갖추고 있지 못하다 하여 하자가 있다고 인정할 수 있기 위하여는, 매수인이 매도인에게 제품이 사용될 작업환경이나 상황을 설명하면서 그 환경이나 상황에 충분히 견딜 수 있는 제품의 공급을 요구한 데 대하여, 매도인이 그러한 품질과 성능을 갖춘 제품이라는 점을 명시적으로나 묵시적으로 보증하고 공급하였다는 사실이 인정되어야만 한다고 판시)도 같은 취지이다.

 

㈏ ʻ법률적 장애ʼ가 ʻ물건ʼ의 하자에 포함되는지 여부

 

① 예를 들어 공장용 부지를 매매하였는데 관계 법령상 그 토지 위에 공장을 지을 수 없는 경우와 같이 매매 목적물에 법률적 장애가 있는 경우에 이를 물건의 하자로 볼 것인가(민법 제580조 적용) 아니면 권리의 하자로 볼 것인지(민법 제575조 적용) 여부가 문제된다. 이를 어떻게 볼 것인가에 따라 경매의 경우에 담보책임을 물을 수 있는지(민법 제575조 적용시 긍정, 민법 제580조 적용시 부정), 담보책임을 묻기 위한 요건으로 매수인의 선의 이외에 무과실까지 요구되는지(민법 제575조 적용시는 선의‘, 민법 제580조 적용시는 ’선의·무과실‘), 권리행사기간(민법 제575조 적용시는 1년, 민법 제580조 적용시는 6월)이 달라지기 때문에 이는 실제로 중요한 의미를 갖는다. 물건의 하자로 보아 제580조를 적용하게 되면 모든 면에서 매수인에게 크게 불리하다.

 

② 판례는, “건축을 목적으로 매매된 토지에 대하여 건축허가를 받을 수 없어 건축이 불가능한 경우, 위와 같은 법률적 제한 내지 장애 역시 매매 목적물의 하자에 해당한다 할 것이나, 다만 위와 같은 하자의 존부는 매매계약 성립시를 기준으로 판단하여야 할 것이다(대법원 2000. 1. 18. 선고 98다18506 판결)”라고 판시하고 있다.

 

한편 이미 그 전에도 “매도인이 불법 운행하여 150일간 운행정지처분된 차량을 매도한 경우, 매수인이 그 차량을 매수하여 즉시 운행하려 하였다면 매수인으로서는 다른 차량을 대체하지 않고는 그 목적을 달할 수 없는 경우도 예상되므로 매수인이 그런 하자 있음을 알지 못하고 또 이를 알지 못한 데에 과실이 없는 때에는 민법 제580조의 매도인에게 하자담보책임이 있는 경우에 해당하여 매수인은 그 매매계약을 해제할 수 있다.”(대법원 1985. 4. 9. 선고 84다카2525 판결)는 판례가 있었다.

 

매매 목적물에 관한 법률적 장애를 권리의 하자로 볼 것인가 아니면 물건의 하자로 볼 것인가 문제는 결국 경매 목적물에 법률적 장애가 있는 경우에 담보책임을 인정할 것인가 하는 문제로 귀착된다. 제580조 제2항이 경매 목적물에 ‘물건’의 하자가 있는 경우에 매도인의 담보책임을 부정하는 취지는 –경매법원이 용이하게 조사할 수 없는- 물건의 하자를 이유로 경매가 해제되는 것을 막아 경매 절차의 안정성을 도모하기 위한 것이라 할 것인바(이에 비하여 매매 목적물에 관한 ‘권리’의 하자는 등기부등본 등을 통해 경매법원이 용이하게 조사할 수 있고, 실제로도 매각물건명세서에 모두 기재되고 있다), 매매 목적물에 관한 법률적 장애 또한 경매법원이 이를 알 수 없는 경우가 대부분이어서 만일 이를 이유로 매각받은 사람이 경매를 해제할 수 있다면 경매 절차의 안정성을 크게 해할 우려가 있기 때문에, 법률적 장애를 물건의 하자로 보아 제578조의 적용을 배제하는 것이 타당하다.

 

㈐ 하자의 존재 시기

 

하자는 계약 성립 당시에 이미 존재하고 있었어야 한다는 견해(계약성립시설)와 계약 성립 이후에도 매매 목적물에 관한 위험의 이전시기 이전에 존재하고 있었으면 충분하다는 견해(위험이전시설)가 대립하고 있는데, 대법원은 위 98다18506 판결에서 “하자의 존부는 매매계약 성립 당시를 기준으로 판단하여야 한다.”라고 판시하였다.

따라서 계약 성립 이후에 하자가 발생한 경우에는 채무불이행책임 또는 위험부담의 법리가 적용된다.

 

⑵ 매수인의 선의 · 무과실

 

⑶ 매도인의 귀책사유는 요구되지 않는다.

 

다. 효과

 

⑴ 대금감액청구권의 인정 여부

 

매수인이 아직 대금을 지급하지 않은 경우라면 법률관계를 간명히 하기 위하여 매수인에게 대금감액청구권을 부여하는 것이 타당한데, 민법에 명문의 규정이 없어 견해가 대립한다.

제580조 제1항, 제575조 제1항의 ‘손해배상’ 개념 속에는 실질적으로 대금감액청구의 개념이 포함되어 있다고 해석하는 것이 타당하다.

 

⑵ 손해배상청구권

 

매수인이 청구원인으로 제580조를 주장하며 손해배상을 청구하는 경우(실제로 이러한 경우는 매도인이 하자 있는 물건을 급부한 데 대하여 귀책사유가 없는 경우일 것이다. 왜냐하면 담보책임의 본질을 채무불이행에 대한 법정무과실책임으로 본다면, 매도인에게 귀책사유가 있는 경우에는 매수인은 제390조를 청구원인으로 하여 손해배상을 청구하면 충분하기 때문이다.) 그 손해배상의 범위는 어떠한지 문제된다.

 

담보책임의 본질을 법정책임으로 보는 견해는 신뢰이익 배상이라고 하고, 담보책임의 본질이 채무불이행에 대한 책임이라고 보는 견해에서는 견해가 대립한다. 매도인의 귀책사유가 필요하다고 보아 담보책임을 채무불이행책임에 대한 특칙이라고 해석하는 견해는 이행이익 배상이라고 하는 반면, 매도인의 귀책사유가 필요하지 않다는 견해는 신뢰이익 배상이라고 한다.

 

담보책임은 ‘채무불이행에 대하여’ 법이 정한 ‘무과실책임’이므로 손해배상의 범위를 신뢰이익 배상으로 제한하는 것이 타당하다. 구체적으로는 ‘하자가 없다고 믿고서 매매계약을 체결함으로 인하여 입은 손해’를 의미한다.

 

⑶ 하자보수청구권의 인정 여부

 

① 민법에 명문의 규정이 없어 견해가 대립한다. 이를 긍정하면 생산에서 판매에 이르기까지 여러 단계를 거치는 현대 산업사회의 특징에 비추어 보수능력이 없거나 부족한 매도인에게 과도한 부담을 지우고 그 지위를 불안정하게 할 여지가 있으나, 소비자보호의 측면에서 소비자 또는 매수인에게 다양한 권리구제책이 될 수 있고 또한 보수능력이 있는 매도인에게는 경제적으로 이익이 되기 때문에 원칙적으로 긍정하는 것이 타당하다. 그러나 하자의 보수에 과다한 비용을 요할 때에는 부정하여야 한다.

 

② 판례도 “특별한 사정이 없는 한 하자를 보수하기 위한 비용은 매도인의 하자담보책임과 채무불이행책임에서 말하는 손해에 해당한다. 따라서 매매 목적물인 토지에 폐기물이 매립되어 있고 매수인이 폐기물을 처리하기 위해 비용이 발생한다면 매수인은 그 비용을 민법 제390조에 따라 채무불이행으로 인한 손해배상으로 청구할 수도 있고, 민법 제580조 제1항에 따라 하자담보책임으로 인한 손해배상으로 청구할 수도 있다.”라고 판시하였다(대법원 2021. 4. 8. 선고 2017다202050 판결 : 매매대금이 57,368,000원인 사안에서 하자보수비용 60,925,170원을 손해배상액으로 인정).

 

⑷ 계약해제권

 

하자로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없는 경우에는 계약을 해제할 수 있다.

 

⑸ 위 각 권리의 상호관계

 

대금감액청구, 하자보수청구와 계약해제는 서로 배척적이다. 그리고 대금감액청구와 하자보수청구는 선택적이다. 문제는 대금감액청구, 하자보수청구와 손해배상청구의 관계인데, 앞의 권리로도 전보되지 않은 신뢰손해가 있다면 추가로 손해배상을 청구할 수 있을 것이다.

 

⑹ 권리행사기간

 

㈎ 제척기간

 

① 매수인이 하자의 존재를 안 날부터 6월(제582조). 이와 같이 단기의 권리행사기간을 규정한 취지는 담보책임에 관한 법률관계를 신속히 확정함으로써 거래의 안정을 도모하기 위한 것이다(특히 동산 매매의 경우).

기간의 성질에 관하여는 제척기간으로 보는 데 견해가 일치되어 있다(통설 및 판례).

 

② 행사기간을 제척기간으로 보는 경우 그 의미가 문제되는데, 다수의 견해는 그 기간 내에 소를 제기해야 한다는 출소기간으로 보고 있으나 판례는 그 기간 내에 재판 외에서 행사하면 충분하다고 한다.

 

㈏ 소멸시효

 

① 매도인에 대한 하자담보에 기한 손해배상청구권에 대하여는 제582조의 제척기간이 적용되고, 이는 법률관계의 조속한 안정을 도모하고자 하는 데에 그 취지가 있다.

 

② 그런데 하자담보에 기한 매수인의 손해배상청구권은 그 권리의 내용·성질및 취지에 비추어 제162조 제1항의 채권 소멸시효의 규정이 적용된다고 할 것이고, 제582조의 제척기간 규정으로 인하여 위 소멸시효 규정의 적용이 배제된다고 볼 수 없으며, 이때 다른 특별한 사정이 없는 한 무엇보다도 매수인이 매매의 목적물을 인도받은 때부터(매매 목적물에 숨은 하자가 있었다고 하더라도 이는 하자담보에 기한 손해배상청구권을 행사하지 못한 데 대한 사실상 장애에 불과하다) 그 소멸시효가 진행한다고 해석함이 타당하다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011다10266 판결).

◎ 대법원 2011. 10. 13. 선고 2011다10266 판결 : [사실관계] 원고는 1998. 7. 21. 및 1998. 8. 29. 피고와 사이에 피고 소유의 토지에 관하여 매매계약을 체결하고, 1998. 9. 14. 및 1998. 10. 16. 원고 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다. A는 원고로부터 이 사건 토지를 매수한 B로부터 이를 다시 매수한 후 2006. 8. 초순 무렵 이 사건 토지 지하에 폐기물이 매립되어 있는 것을 발견하고, 2006. 8. 7. 원고에게 그 사실을 통지하였다. 원고는 A로부터 위와 같은 통지를 받은 직후인 2006. 8. 17.과 2006. 8. 23. 및 2006. 8. 31. 총 3회에 걸쳐 피고에게 이 사건 폐기물의 발견 사실과 위 폐기물을 처리하여 줄 것과 미처리 시 손해배상을 청구할 예정이라는 내용의 내용증명우편을 발송하였다(제척기간 준수). A는 이 사건 폐기물을 처리한 후 원고를 상대로 2006. 11. 9. 그 처리비용 상당의 손해배상청구의 소를 제기하였고, 원고는 위 소송에서 1억 5,000만 원 및 그 지연손해금을 지급하라는 판결을 선고받자 2008. 10. 2. A에게 위 판결금 합계 166,764,765원을 지급하였으며, 위 판결은 2009. 1. 15. 확정되었다. 원고는 2009. 8. 7. 피고에게 하자담보책임에 기한 손해배상으로서 원고가 이 사건 폐기물의 처리비용 상당액으로 A에게 기지급한 금원의 배상을 구하는 이 사건 소를 제기하였다. [판단] “원고의 이 사건 하자담보에 기한 손해배상청구권은 원고가 피고로부터 이 사건 토지를 인도받았을 것으로 보이는 1998. 9. 14. 내지 1998. 10. 16.부터 소멸시효가 진행된다고 할 것인데, 원고는 그로부터 10년이 경과한 2009. 8. 7.에서야 피고에게 이를 구하는 이 사건 소를 제기하였음이 기록상 분명하므로, 원고의 하자담보책임에 기한 손해배상청구권은 이 사건 소제기 이전에 이미 소멸시효 완성으로 소멸되었다고 할 것이다. 원심이 이 사건 토지에 대하여 계약이 체결된 1998. 7. 21. 내지 1998. 8. 29.경부터 소멸시효가 진행한다고 판단한 것은 적절하다고 할 수 없으나, 원고의 하자담보책임에 기한 손해배상청구권이 이들 토지를 인도받을 때를 기준으로 하더라도 소멸시효가 완성된 이상 원심의 위와 같은 잘못은 판결 결과에 영향이 없다.

 

③ 따라서 매수인이 하자의 존재를 안 때부터 6월이 경과하지 않았더라도 매매의 목적물을 인도받은 때부터 10년이 경과한 경우에는 제척기간은 지나지 않았지만 소멸시효는 완성하게 된다.

 

라. 채무불이행책임과의 관계

 

먼저 하자담보책임이 성립하는 경우에 채무불이행책임이 성립할 수 있는지, 다음으로 채무불이행책임이 성립한다고 할 때 양 책임을 경합적으로 인정할 수 있는지 살펴본다.

 

⑴ 채무불이행책임이 성립하는지 여부

 

채무불이행책임이 성립하기 위해서는 우선 매도인이 채무 내용에 좇은 이행을 하지 않아야 한다. 그런데 매도인이 계약 성립 당시에 이미 하자가 있었던 물건을 계약성립 이후 잘 보관하여 매수인에게 이행기의 현상 대로 인도한 경우, 매도인은 ‘채무내용에 좇은 이행’을 하지 아니한 것인지가 문제된다.

 

대법원 2004. 7. 22. 선고2002다51586 판결은, 매도인이 폐기물을 매립하여 조성한 대지를 이러한 사정을 숨긴 채 매수인에게 매도하여 매수인이 그 토지를 정상적인 토지로 복구하기 위해서 복구비를 지출하게 된 사안에서, “매도인이 성토작업을 기화로 다량의 폐기물을 은밀히 매립하고 그 위에 토사를 덮은 다음 도시계획사업을 시행하는 공공사업시행자와 사이에서 정상적인 토지임을 전제로 협의취득절차를 진행하여 이를 매도함으로써 매수자로 하여금 그 토지의 폐기물처리비용 상당의 손해를 입게 하였다면 매도인은 이른바 불완전이행으로서 채무불이행으로 인한 손해배상책임을 부담하고, 이는 하자 있는 토지의 매매로 인한 민법 제580조 소정의 하자담보책임과 경합적으로 인정된다고 할 것이다.”라고 판시하여, 매매의 목적인 특정물에 원시적인 하자가 있는 경우에도 불완전급부로 인한 채무불이행책임이 성립할 수 있음을 명확히 하였다.

 

매도인은 매매계약에 따라 하자 없는 완전한 물건의 소유권을 이전하여야 할 의무가 있고 이는 특정물 매매의 경우에도 마찬가지라고 할 것이므로, 매도인이 하자 있는 물건을 인도한 것은 채무 내용에 좇은 이행이라고 볼 수 없다(특정물도그마의 부정). 따라서 하자 있는 물건을 인도한 데 대하여 매도인의 귀책사유가 있다면 매도인의 채무불이행책임이 성립한다.

 

⑵ 채무불이행책임을 경합적으로 인정할 수 있는지 여부

 

판례는 경합을 긍정하고 있다.

 

4. 하자담보책임의 제척기간 및 소멸시효

 

가. 제척기간

 

⑴ 매수인은 매매의 목적물에 하자가 있다는 사실을 안 날로부터 6월내에 권리를 행사해야 한다(민법 제582조, 제580조).

 

직권조사사항이다.

 

‘형성권’이 아니라 ‘청구권’임에도 불구하고 제척기간이 인정된다.

 

⑵ 소멸시효와 제척기간을 ‘권리의 성질’에 따라 구분하는 것이 아니라 ‘법률규정’에 따라 구분하기 때문이다.

 

법률규정에 ‘시효가 완성한다’는 취지로 규정되어 있으면 소멸시효, ‘행사해야 한다’는 취지로 규정되어 있으면 제척기간으로 해석한다.

 

⑶ 6개월은 출소기간이 아니라 재판 외 행사기간이므로, 안 날로부터 6개월 내에 내용증명만 보내도 제척기간을 준수한 것으로 볼 수 있다.

 

제척기간 중 출소기간인 경우로는 채권자취소권, 점유회수청구권, 상속회복청구권 등이 있다.

 

⑷ 출소기간인 제척기간을 준수하지 못한 경우 소 각하 사유인 반면, 재판 외 행사기간인 제척기간을 준수하지 못한 경우 청구기각 사유이다(권리 소멸).

 

청구기각 사유임에도 직권조사사항에 해당한다는 점을 유념해야 한다.

 

나. 소멸시효

 

⑴ 소멸시효 역시 적용된다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011다10266 판결).

◎ 대법원 2011. 10. 13. 선고 2011다10266 판결 : 하자담보에 기한 매수인의 손해배상청구권은 권리의 내용·성질 및 취지에 비추어 민법 제162조 제1항의 채권 소멸시효의 규정이 적용되고, 민법 제582조의 제척기간 규정으로 인하여 소멸시효 규정의 적용이 배제된다고 볼 수 없으며, 이때 다른 특별한 사정이 없는 한 무엇보다도 매수인이 매매 목적물을 인도받은 때부터 소멸시효가 진행한다고 해석함이 타당하다.

 

⑵ ‘인도받은 때’부터 상행위면 5년, 상행위가 아니면 10년의 소멸시효가 적용된다.

 

⑶ 기산점이 ‘인도시’라는 점에서 토양오염으로 인한 불법행위에 따른 손해배상청구권의 소멸 시효는 ‘제거비용을 지출하였거나 지출하여야 하는 상황’이 되었을 때 현실적인 손해가 발생하여 시효가 진행한다고 본 것과 차이가 있다(대법원 2016. 5. 19. 선고 2009다66549 전원합의체 판결).

 

5. 채무불이행과 이행보조자의 고의나 과실

 

가. 채무불이행책임과 불법행위책임의 관계

 

⑴ 채무불이행책임과 불법행위책임은 각각 요건과 효과를 달리하는 별개의 법률관계에서 발생하는 것이므로 하나의 행위가 계약상 채무불이행의 요건을 충족함과 동시에 불법행위의 요건도 충족하는 경우에는 두 개의 손해배상청구권이 경합하여 발생하고, 권리자는 위 두 개의 손해배상청구권 중 어느 것이든 선택하여 행사할 수 있다(대법원 1983. 3. 22. 선고 82다카1533 전원합의체 판결 등 참조).

 

⑵ 다만 동일한 사실관계에서 발생한 손해의 배상을 목적으로 하는 경우에도 채무불이행을 원인으로 하는 배상청구와 불법행위를 원인으로 한 배상청구는 청구원인을 달리하는 별개의 소송물이므로(대법원 2008. 9. 11. 선고 2005다9760, 9777 판결, 대법원 2011. 8. 25. 선고 2011다29703 판결 등 참조), 법원은 원고가 행사하는 청구권에 관하여 다른 청구권과는 별개로 그 성립요건과 법률효과의 인정 여부를 판단하여야 한다. 계약 위반으로 인한 채무불이행이 성립한다고 하여 그것만으로 바로 불법행위가 성립하는 것은 아니다(대법원 2021. 6. 24. 선고 2016다210474 판결 : 부동산중개인의 과실로 의뢰인이 손해를 입은 사안).

 

나. 채무불이행의 일반적 요건

 

⑴ 채무의 내용에 좇은 이행이 행해지지 않고 있을 것

 

⑵ 채무자의 책임으로 돌릴 수 있는 사유가 있을 것

 

⑶ 위법할 것

 

지급시기에 채무를 이행하지 아니한 것에 대하여 위법성을 조각할 만한 행위에 해당하게 되는 특별한 사정이 있는 때에는 채무불이행이 성립하지 아니한다고 보아야 한

다(대법원 2002. 12. 27. 선고 2000다47361 판결 참조).

여기에서 위법성을 조각하는 사유에는 동시이행의 항변권, 유치권 이외에도 사회상규에 반하지 아니하는 정당행위와 같이 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회 통념에 비추어 그 미지급 상태가 용인될 수 있는 경우도 해당한다고 보아야 할 것이고, 그 해당 여부는 구체적인 사정 아래서 합목적적·합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단하여야 할 것이다(대법원 2014. 11. 27. 선고 2011두2477, 2484 판결 : 공무원 퇴직연금 지급정지에 관한 법률조항에 따라 퇴직연금 지급을 정지하였으나 나중에 위 법률조항이 포괄위임금지 원칙 위반을 이유로 위헌으로 결정되자 미지급 퇴직연금 지급의무가 당초 지급기일에 소급하여 발생하게 된 사안에서, 피고 공무원연금공단이 당시 법령에 따라 위헌결정 이전에 지급정지된 부분을 지급하지 아니한 것은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회 통념에 비추어 용인될 수 있는 정당행위로서 그 위법성이 조각된다고 봄이 상당하다고 판단한 사례).

 

⑷ 채무자에게 책임능력이 있을 것

 

다. 채무자의 책임으로 돌릴 수 있는 사유가 있을 것 (= 고의나 과실)

 

⑴ 채무불이행으로 인한 손해배상청구에 있어서 확정된 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니하였다면 그 자체가 바로 위법한 것으로 평가되는 것이고(대법원 2002. 12. 27. 선고 2000다47361 판결 참조), 다만 채무불이행에 채무자의 고의나 과실이 없는 때에는 채무자는 손해배상책임을 부담하지 않는다.

 

⑵ 한편 채무자가 자신에게 채무가 없다고 믿었고 그렇게 믿은 데 정당한 사유가 있는 경우에는 채무불이행에 고의나 과실이 없는 때에 해당한다고 할 수 있다. 그러나 채무자가 채무의 발생원인 내지 존재에 관한 법률적인 판단을 통하여 자신의 채무가 없다고 믿고 채무의 이행을 거부한 채 소송을 통하여 이를 다투었다고 하더라도, 채무자의 그러한 법률적 판단이 잘못된 것이라면 특별한 사정이 없는 한 채무불이행에 관하여 채무자에게 고의나 과실이 없다고는 할 수 없다(대법원 2013. 12. 26. 선고 2011다85352 판결 : 甲 주택재개발정비사업조합의 사업구역 내 부동산 소유자인 조합원 乙 등이 甲 조합을 상대로 조합설립인가처분 등의 효력을 다투면서 甲 조합에 부동산 인도의무를 이행하지 않은 사안에서, 乙 등이 잘못된 법률적 판단으로 부동산 인도의무가 없다고 믿고 의무의 이행을 거부한 것이라 하더라도 인도의무가 없다고 믿은 데 정당한 사유가 없으므로 인도의무 불이행에 관하여 乙 등에게 고의나 과실이 인정되는데도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례).

 

라. ‘이행보조자’의 고의나 과실

 

⑴ 의의

 

채무자가 타인을 사용하여 이행하는 경우에는 피용자의 고의나 과실은 채무자의 고의나 과실로 본다(제391조). 타인을 사용하여 이익을 얻는 채무자는 이에 대한 위험·불이익 역시 감수해야 한다는 점에 근거한다.

 

⑵ 요건 (= 채무자의 의사 관여 아래 그 채무의 이행행위에 속하는 활동을 하는 사람)

 

㈎ 채무자의 의사 관여

 

① 이행보조자로서 피용자라 함은 채무자의 의사 관여 아래 그 채무의 이행행위에 속하는 활동을 하는 사람이면 충분하고 반드시 채무자의 지시 또는 감독을 받는 관계에 있어야 하는 것은 아니다. 따라서 그가 채무자에 대하여 종속적인 지위에 있는지, 독립적인 지위에 있는지는 상관없다(대법원 2002. 7. 12. 선고 2001다44338 판결 : 임대인이 임차인과의 임대차계약상의 약정에 따라 제3자에게 도급을 주어 임대차목적 시설물을 수선한 경우에는, 그 수급인도 임대인에 대하여 종속적인지 여부를 불문하고 이행보조자로서의 피용자라고 보아야 할 것이고, 이러한 수급인이 시설물 수선 공사 등을 하던 중 수급인의 과실로 인하여 화재가 발생한 경우에는, 임대인은 민법 제391조에 따라 위 화재발생에 귀책사유가 있다 할 것이어서 임차인에 대한 채무불이행상의 손해배상책임이 있다).

 

② 또한 이행보조자가 채무자와 계약 그 밖의 법률관계가 있어야 하는 것이 아니다. 제3자가 단순히 호의(好意)로 행위를 한 경우에도 그것이 채무자의 용인 아래 이루어지는 것이면 그 제3자는 이행보조자에 해당한다. 이행보조자의 활동이 일시적인지 계속적인지도 문제 되지 않는다(대법원 2018. 2. 13. 선고 2017다275447 판결 : 甲이 전자상거래 사이트를 통해서 乙 영농조합법인이 운영하는 리조트의 숙박권을 구매하였고, 위 숙박권에는 무료 승마체험이 포함되어 있었는데, 甲이 리조트에 숙박하면서 승마체험을 요청하자 乙 법인의 이사가 丙에게 부탁하여 甲이 승마체험을 할 수 있게 하였고, 이에 甲이 丙의 지도하에 승마체험을 하던 중 말에서 떨어져 상해를 입은 사안에서, 숙박권 구매계약에는 乙 법인이 甲에게 숙박을 위한 리조트 객실을 제공하는 것 외에도 리조트에 머무는 동안 숙박이용자 1인에 대한 무료 승마체험 서비스를 제공하는 것 역시 계약의 내용으로 되어 있고, 乙 법인이 甲에게 제공하기로 한 승마체험은 甲이 말에 올라타 걷거나 달리는 동작을 체험할 수 있도록 하는 것을 말하는데, 丙이 乙 법인의 부탁으로 甲에게 숙박권 구매 계약에 포함된 승마체험 서비스를 제공하기 위해서 채무의 이행행위에 속하는 승마 지도활동을 하였으므로, 채무자의 지시·감독을 받았는지 여부나 호의로 활동하였는지 여부와 관계없이 민법 제391조에서 정한 이행보조자에 해당하며, 乙 법인의 이행보조자인 丙이 甲을 상대로 미리 안전장비 착용 여부 등을 확인하고 안전에 관한 주의를 촉구하며 甲의 능력과 신체 상태를 적절하게 확인하여 승마를 지도할 책임이 있는데도 이를 게을리한 잘못이 있으므로, 채무자인 乙 법인이 민법 제391조에 따라 위 사고에 대하여 과실이 있다고 한 사례).

 

③ 제391조의 취지는 타인을 사용하여 이익을 얻은 자는 그 타인의 행위에 대한 책임도 부담하는 것이 공평하다는 데 있으므로, 비록 채무자가 지시 또는 감독 등을 할 수 없는 경우에도 채무자가 자신의 의사로 그러한 자를 통해 채무를 이행한 이상 그러한 자의 행위에 대해 책임을 지는 것이 공평하기 때문이다.

 

④ 한편, 우편이나 철도처럼 편지나 소포 등을 전달하기 위하여 누구나 이용하여야 하는 설비를 이용하는 경우에도 이를 이행보조자라고 할 수 있는지 문제 된다. 일부 학설은 채무자가 이 경우에는 특히 그 사업이 독점적으로 행하여지므로 아무런 선택이나 간섭의 가능성을 가지지 않는다는 이유로 또는 그러한 서비스는 누구에게나 균일하게 제공되는 것이라는 이유로 이를 이행보조자라고 할 수 없다고 하나, 이 역시 이행보조자에 해당한다고 해석하는 것이 타당하다. 왜냐하면 그러한 설비를 이용하는 채무자는 채권자보다 그 제공되는 서비스에 있어서의 위험을 부담하는 데 있어 더욱 밀접한 관계에 있고(그는 보다 안전한 운송이나 우송의 수단을 선택할 수 있었고, 많은 경우에 손해배상을 청구할 권리를 가지며, 또한 보험에 들거나 할 수도 있었다), 현대 사회에서 사실적으로 보조자를 사용하지 않을 수 없다는 점은 우편이나 철도 이용의 경우도 다른 경우와 크게 다를 바 없기 때문이다. 따라서 우편물집배원이나 철도의 직원도 채무자의 이행보조자가 될 수 있다.

 

㈏ 채무의 이행행위에 속하는 활동

 

① 이행보조자로서 피용자라 함은 채무자의 의사 관여 아래 그 채무의 이행행위에 속하는 활동을 하는 사람을 의미하므로, 채무자의 채권자에 대한 채무 이행행위에 속한다고 볼 수 없는 활동을 하는 사람을 제391조의 이행보조자에 해당한다고 볼 수는 없다.

[긍정례]

◎ 대법원 2018. 12. 13. 선고 2015다246186 판결 : 甲 주식회사는 복합화물운송주선사업 등을 영위하는 회사로 乙 보험회사와 화물배상책임보험계약을 체결하였고, 그 후 丙 주식회사 등과 운송주선계약을 체결하여 수입화물에 대한 해상운송, 보세창고 보관, 통관작업 진행, 국내 배송을 위임받았는데, 위 화물이 인천항에 도착한 후 甲 회사와 거래하던 丁 주식회사 운영의 보세창고에 입고되었다가 원인 불명의 화재로 모두 전소되자, 甲 회사가 乙 회사를 상대로 책임보험금의 지급을 구한 사안에서, 甲 회사는 위 화물의 운송과정에서 운송인의 선택과 운송계약 체결뿐만 아니라 인천항 보세창고 보관, 통관절차 진행, 국내 배송(또는 그 운송계약 체결)까지 위임받았고, 위임받은 사무를 선량한 관리자의 주의로써 이행할 의무가 있으며, 丁 회사의 위 화물에 대한 보관은 甲 회사의 의사 관여 아래 이루어진 甲 회사의 채무 이행행위에 속하는 행위이므로, 丁 회사를 甲 회사의 이행보조자라고 봄이 타당한데도, 이와 달리 본 원심판결에 복합운송주선계약, 운송주선인의 손해배상책임에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

◎ 대법원 2019. 4. 11. 선고 2016다276719 판결 : 선박대리점은 해상운송사업을 영위하는 자를 위하여 그 사업에 속하는 거래의 대리를 업무로 하는 자로서 운송인과의 계약에 따라 화물의 교부와 관련한 일체의 업무를 수행한다. 따라서 해상운송인의 요청에 따라 운송인이 부담하는 운송업무의 일부를 그의 보조자로서 수행하는 선박대리점은 운송계약상 운송인의 이행보조자라고 할 수 있다.

 

[부정례]

◎ 대법원 2013. 8. 23. 선고 2011다2142 판결 : 예술의전당이 甲 주식회사와 예술의전당이 관리·운영하는 오페라극장에 관한 대관계약을 체결한 후 대관 기간 개시 전에 오페라극장에서 국립오페라단의 공연 도중 화재가 발생하여 무대와 조명 등이 소실되어 위 대관계약 이행이 불가능하게 된 사안에서, 국립오페라단은 위 대관계약과는 별도의 독립한 대관계약에 따라 점유·사용의 이익을 향유한 것이어서 국립오페라단이 화재 당시 오페라극장을 점유·사용한 행위는 예술의전당의 甲 회사에 대한 채무 이행 활동과는 아무런 관계가 없으므로, 甲 회사에 대한 관계에서 국립오페라단을 위 대관계약에 관한 예술의전당의 이행보조자라고 볼 수는 없다는 이유로, 국립오페라단이 이행보조자 지위에 있다고 단정하여 예술의전당에 위 대관계약의 이행불능으로 甲 회사가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

◎ 대법원 2019. 2. 14. 선고 2016다245418, 245425, 245432 판결 : 금융리스에서 금융리스업자가 리스계약에 따라 이용자에게 부담하는 채무와 공급자가 매매계약에 따라 이용자에게 부담하는 채무는 별도의 사무로서 서로 구별되므로 금융리스업자는 공급자의 이행보조자에 해당하지 않는다.

 

② 예를 들어 건물의 매도인이 건물의 소유권을 이전하기 전에 건물을 보관하던 중 그 건물의 수리에 관한 도급계약을 체결하였는데 수급인의 과실로 건물이 전소되어 매도인의 소유권이전의무가 이행불능된 경우, 이는 매도인의 귀책사유로 인한 이행불능인가 아니면 쌍방의 귀책사유 없는 이행불능인지 문제가 되는데, 매도인은 하자 없는 완전한 물건의 소유권을 이전하여야 할 의무가 있는바, 위 수급인의 활동이 그 일환으로 이루어 진 것이라면 그를 매도인의 이행보조자로 보는 것이 타당할 것이다.

 

마. 이행보조자의 분류

 

이행보조자를 협의의 이행보조자와 이행대행자로 나누는 이유는 협의의 이행보조자의 경우에는 언제나 제391조가 적용되지만, 이행대행자의 경우에는 제391조가 적용되지 않는 경우가 있기 때문이다.

 

⑴ 협의의 이행보조자

 

채무자가 스스로 채무를 이행함에 있어서 마치 자신의 수족과 같이 사용하는 자를 말한다.

 

⑵ 이행대행자

 

채무자에 갈음하여 채무의 전부 또는 일부를 이행하는 자이다. 그런데 통설은 이행대행자를 다음과 같이 분류하여 일정한 경우 제391조의 적용을 제한하고 있다.

 

㈎ 명문상, 급부의 성질상 또는 특약에 의해 대행자 사용이 허용되지 않는 경우

 

이 경우에는 대행자를 사용하는 것 자체가 의무 위반이기 때문에 채무자는 대행자의 과책을 불문하고 채무불이행책임을 진다. 따라서 제391조가 적용될 여지가 없다고 한다.

 

㈏ 명문상 허용되거나 채권자의 승낙을 얻은 경우

 

이 경우에는 개별 규정에서 채무자가 대행자의 선임·감독에 과실이 있는 경우에만 채무불이행책임을 진다고 규정하는 경우가 많다{제121조 제1항(대리), 제682조 제2항(위임), 제701조(임치), 제1103조 제2항(유언집행)}. 따라서 이러한 개별 규정이 있는 경우에는 제391조는 적용되지 않는다.

그러나 고용계약에 관한 제657조 제2항은 노무자가 사용자의 동의를 얻어 제3자로 하여금 자기에 갈음하여 노무를 제공하게 할 수 있다고 규정하고 있는데, 이 경우에 노무자가 대행자의 선임·감독에 관하여만 책임을 지는지 아니면 대행자의 고의·과실에 대해서 무조건 책임을 지는지에 대해서는 규정하지 않고 있다. 이에 대해서는 ① 제3자는 노무자의 이행대행자이기 때문에 제391조에 따라 노무자는 대행자의 고의·과실에 대해서 무조건 책임을 진다는 견해와 ② 위에 열거된 규정들을 준용하여 대행자의 선임·감독에 대해서만 책임을 진다는 견해(통설)가 대립한다.

 

㈐ 명문상 또는 특약으로 대행자 사용이 허용되지도 금지되지도 않아 급부의 성질상

대행자를 사용해도 무방하다고 해석되는 경우

 

예를 들어 도급계약의 경우에는 제391조가 그대로 적용되어 채무자는 대행자의 고의·과실에 대해서 무조건 책임을 진다(대법원 2002. 4. 12. 선고 2001다82545 판결： 공사도급계약에 있어서 당사자 사이에 특약이 있거나 일의 성질상 수급인 자신이 하지 않으면 채무의 본지에 따른 이행이 될 수 없다는 등의 특별한 사정이 없는 한 반드시 수급인 자신이 직접 일을 완성하여야 하는 것은 아니고, 이행보조자 또는 이행대행자를 사용하더라도 공사도급계약에서 정한대로 공사를 이행하는 한 계약을 불이행하였다고 볼 수 없다).

 

⑶ 이른바 이용보조자(채무가 목적물의 이용에 수반하는 경우)의 경우

 

㈎ 협의의 이용보조자

 

예를 들어 임차인의 동거 가족. 이 경우에는 제391조가 적용된다. 따라서 임차인의 동거가족의 과실로 임차 주택이 멸실, 훼손된 경우 임차인은 무조건 임대인에 대하여 손해배상책임을 진다.

 

㈏ 임대인의 동의를 얻은 전대차의 경우

 

① 문제점

 

임대인의 동의를 얻은 전대차에서(임대인의 동의를 얻지 않고 전대차를 하면 그 자체가 채무불이행이다) 전차인의 고의 또는 과실로 인해 임대목적물이 멸실되는 등 임대인에게 손해가 생긴 경우 임차인은(전차인은 제630조 제1항에 따라 임대인에게 채무불이행책임을 진다) 임대인에게 어떠한 책임을 지는지가 문제된다.

 

② 학설은 전차인을 임차인의 이용대행자로 보는 견해와 전차인을 임차인의 이용대행자로 보지 않는 견해가 대립한다.

 

③ 살피건데, 전차인을 임차인의 이용대행자로 볼 수 있는가 하는 점과 무관하게 결론적으로는 전차인의 과책에 대하여 임차인의 무조건적인 책임을 인정하는 것이 타당하다. 왜냐하면 ⓐ 임대인이 전대차를 동의하는 데 임차인의 책임을 감경하는 의사까지 포함되어 있다고 말할 수는 없고, ⓑ 임차인으로서는 임대인의 동의에 의해 자신의 이익영역을 확장하였는데, 나아가 그 동의를 이유로 자신의 책임의 감축까지를 달성한다는 것은 형평에 맞지 않기 때문이다.

 

⑷ 이른바 복이행보조자의 경우

 

이행보조자가 채무의 이행을 위하여 제3자를 복이행보조자로서 사용하는 경우에도 채무자가 이를 승낙하였거나 적어도 묵시적으로 동의한 경우에는 채무자는 복이행보조자의 고의·과실에 관하여 제391조에 의하여 책임을 부담한다.

◎ 대법원 2011. 5. 26. 선고 2011다1330 판결 : 기획여행업자 甲 회사가 乙 등과 기획여행계약을 체결하면서 여행약관에서 “현지 여행업자 등의 고의 또는 과실로 여행자에게 손해를 가한 경우 당사는 여행자에게 손해를 배상한다. 여행 출발 시부터 도착 시까지 현지 여행업자 또는 그 고용인 등이 여행계획의 수립 및 실행 과정에서 甲 회사의 임무와 관련하여 여행자들에게 고의 또는 과실로 손해를 가한 경우 책임을 진다.”라고 약정하였는데, 甲 회사와 사전 협의에 따라 현지에서 선택관광서비스를 제공해 온 丙이 고용한 현지 운전자의 과실로 교통사고가 발생하여 乙 등이 사망한 사안에서, 위 약관조항은 여행업자가 여행자에 대하여 기획여행계약상 부수의무로 부담하는 신의칙상 안전배려의무를 구체적으로 명시한 것이고, 기획여행에서 여행업자가 부담하는 업무가 개별 서비스의 수배·알선에만 국한된다고 보기는 어려우며, 약관조항에 규정하는 ‘현지 여행업자’는 ‘여행업자의 여행지 현지에서의 이행보조자 내지 여행업자가 사용을 승낙하였거나 또는 적어도 사용에 묵시적으로 동의한 복이행보조자’를 의미하는 것으로 해석해야 하므로, 丙이 약관의 ‘현지 여행업자’에 해당한다고 보아 甲 회사는 乙 등이 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 한 사례.

◎ 대법원 2018. 2. 13. 선고 2017다275447 판결

◎ 대법원 2020. 6. 11. 선고 2020다201156 판결 : 이 사건 추진전동기에는 지멘스의 제조상 과실로 볼트가 파손되는 결함이 있었다. 피고는 이 사건 국외계약을 체결하여 티센크루프로부터 이 사건 추진전동기를 포함한 원자재를 납품받아 이 사건 잠수함을 건조하였다. 피고는 지멘스가 이 사건 추진전동기를 제조한 사실을 알고 있는 상태에서 이 사건 국외계약을 체결하였다. 티센크루프는 피고의 이행보조자에 해당하고, 피고는 티센크루프가 지멘스를 복이행보조자로 사용하는 것을 승낙하였거나 묵시적으로 동의하였다고 봄이 타당하다. 따라서 민법 제391조에 따라 복이행보조자인 지멘스의 고의·과실은 피고의 고의·과실로 인정되므로, 피고는 원고에 대하여 이 사건 추진전동기의 결함으로 인한 손해배상책임을 부담한다.

 

바. ‘이행보조자’의 고의나 과실에 따른 효과

 

⑴ 이행보조자의 고의·과실은 채무자의 고의·과실

 

⑵ 면책약정 : 이행보조자의 ‘경과실’에 대해서 채무자가 면책된다는 약정은 유효하다. 이행보조자의 ‘고의’에 대해서 채무자가 면책된다는 약정의 효력에 대해서는 논란이 있으나, 이는 공서양속에 반하는 행위로서 무효라고 보아야 할 것이다.

 

⑶ 증명책임 : 채무자가 이행보조자에게 고의·과실이 없음을 증명해야 한다.

 

사. 이행보조자의 책임

 

⑴ 채권자에 대한 책임

 

① 불법행위책임 : 제3자의 채권침해가 문제될 수 있다.

② 채무자의 채권자에 대한 책임과의 관계 : 부진정연대채무(대법원 1990. 8. 28. 선고 90다카10343 판결; 대법원 1994. 11. 11. 선고 94다22446 판결은 임대인을 도와 임대 업무를 하는 사람이 임차인의 영업을 방해한 사안에서 이행보조자의 불법행위책임을 인정하고 이는 임대인의 채무불이행책임과 부진정연대관계에 있다고 판시하였다).

 

⑵ 채무자에 대한 책임 : ① 계약책임, ② 구상책임

 

사. (사전)면책특약

 

⑴ 총설

 

① 책임이 발생한 후 면책특약을 하는 것은 당연히 허용된다.

 

② 한편 구체적인 사안에서는 면책특약으로 해석되는지 자체가 문제되는 경우도 많다(대법원 2003. 4. 11. 선고 2002다63275 판결 : 병원 측이 입원환자에게 귀중품 등의 물건 보관에 관한 주의를 촉구하면서 도난시에는 병원이 책임질 수 없다는 설명을 하였다고 하더라도, 그것만으로는 병원의 과실에 의한 손해배상책임까지 면제되는 것이라고는 할 수 없다. 원심은, 피고 병원이 입원환자에 대한 안내문을 통하여 입원환자는 귀중품과 현금을 지참하지 말고 은행을 이용하며 병실을 비울 때에는 간호사실에 알려 문을 잠그되 도난시에는 병원에서 책임질 수 없다는 내용의 안내문을 입원환자에게 교부한 사실을 인정한 다음, 위 안내문은 피고 병원의 과실이 없는 불가항력으로 말미암은 손해발생에 대한 배상책임을 지지 아니한다는 것에 불과하여 피고 병원에서 과실이 인정되는 이상 피고 병원이 면책될 수 없다는 취지로 판단하였다. 위의 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 사실오인이나 면책특약에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다).

 

⑵ 채무불이행으로 인한 손해배상청구권

 

㈎ ‘채무자 본인’의 고의 또는 과실에 대한 면책특약

 

채무자의 고의 또는 중과실로 인한 책임을 면제하는 특약은 제103조에 위반되어 무효이다. 그리고 경과실로 인한 책임을 면제하는 특약은 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 허용된다.

 

㈏ ‘이행보조자’의 고의 또는 과실에 대한 면책특약

 

통설은 이행보조자의 고의로 인한 책임을 면제하는 특약은 신의칙에 반하지 않으므로 원칙적으로 허용된다고 하나, 대부분의 거래가 이행보조자에 의하여 행하여지는 현대 거래의 양상을 고려할 때 적어도 고의로 인한 책임을 면제하는 특약은 제103조에 위반되어 무효라고 보아야 한다는 견해가 유력하다.

 

⑶ 불법행위로 인한 손해배상청구권

 

불법행위로 인한 손해배상채무를 면책하는 특약은 유효한지를 살펴보면, 이른바 거래적 불법행위에 관하여는 앞의 논의가 대체로 그대로 적용될 수 있을 것이다. 그러나 사실적 불법행위에 관하여는 검토가 필요하다.

한편, 채무불이행으로 인한 손해배상책임을 면제하는 특약은 당사자 사이에 명시적 또는 묵시적 합의가 없는 한 불법행위로 인한 손해배상책임에 영향을 미치지 않는다(대법원 1983. 3. 22. 선고 82다카1533 전원합의체 판결).

 

⑷ 약관에 의한 경우

 

사업자, 이행보조자 또는 피용자의 고의 또는 중대한 과실로 인한 법률상의 책임을 배제하는 조항은 이를 무효로 한다(약관의 규제에 관한 법률 제7조 제1호).

여기서 ‘법률상의 책임’이란, 채무불이행으로 인한 책임과 불법행위로 인한 책임을 모두 의미한다.

 

6. 수급인의 하자담보책임

 

가. 총설

 

⑴ 집합건물을 건축하여 분양한 자는 구분소유자에 대하여 담보책임을 지는데, 이 경우 그 담보책임에 관하여는 민법 제667조 및 제668조를 준용한다(집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제9조 제1항).

 

⑵ 아파트분양계약에서 하자가 발생하였는지 판단하는 기준

 

아파트 분양계약에서 분양자의 채무불이행책임이나 하자담보책임은 분양된 아파트가 당사자의 특약에 의하여 보유하여야 하거나 주택법상의 주택건설기준 등 거래상 통상 갖추어야 할 품질이나 성질을 갖추지 못한 경우에 인정되고(대법원 2008. 8. 21. 선고 2008다9358, 9365 판결, 대법원 2010. 4. 29. 선고 2007다9139 판결 등 참조), 하자 여부는 당사자 사이의 계약 내용, 해당 아파트가 설계도대로 건축되었는지 여부, 주택 관련 법령에서 정한 기준에 적합한지 여부 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2008다16851 판결 등 참조). 그런데 ① 사업승인도면은 사업주체가 주택건설사업계획의 승인을 받기 위하여 사업계획승인권자에게 제출하는 기본설계도서에 불과하고 대외적으로 공시되는 것이 아니어서 별도의 약정이 없는 한 사업주체와 수분양자 사이에 사업승인도면을 기준으로 분양계약이 체결되었다고 보기 어려운 점, ② 실제 건축과정에서 공사의 개별적 특성이나 시공 현장의 여건을 감안하여 공사 항목 간의 대체시공이나 가감시공 등 설계변경이 빈번하게 이루어지고 있는 점, ③ 이러한 설계변경의 경우 원칙적으로 사업주체는 주택 관련 법령에 따라 사업계획승인권자로부터 사업계획의 변경승인을 받아야 하고, 경미한 설계변경에 해당하는 경우에는 사업계획승인권자에 대한 통보절차를 거치도록 하고 있는 점, ④ 이처럼 설계변경이 이루어지면 변경된 내용이 모두 반영된 최종설계도서에 의하여 사용검사를 받게 되는 점, ⑤ 사용검사 이후의 하자보수는 준공도면을 기준으로 실시하게 되는 점, ⑥ 아파트 분양계약서에 통상적으로 목적물의 설계변경 등에 관한 조항을 두고 있고, 주택 관련 법령이 이러한 설계변경절차를 예정하고 있어 아파트 분양계약에서의 수분양자는 당해 아파트가 사업승

인도면에서 변경이 가능한 범위에서 설계변경이 이루어진 최종설계도서에 따라 하자 없이 시공될 것을 신뢰하고 분양계약을 체결하고, 사업주체도 이를 계약의 전제로 삼아 분양계약을 체결하였다고 볼 수 있는 점 등을 종합하여 보면, 사업주체가 아파트 분양계약 당시 사업승인도면이나 착공도면에 기재된 특정한 시공내역과 시공방법대로 시공할 것을 수분양자에게 제시 내지 설명하거나 분양안내서 등 분양광고나 견본주택 등을 통하여 그러한 내용을 별도로 표시하여 분양계약의 내용으로 편입하였다고 볼 수 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 아파트에 하자가 발생하였는지 여부는 원칙적으로 준공도면을 기준으로 판단함이 타당하다고 할 것이다. 따라서 아파트가 사업승인도면이나 착공도면과 달리 시공되었더라도 준공도면에 따라 시공되었다면 특별한 사정이 없는 한 이를 하자라고 볼 수 없다(대법원 2014. 10. 15. 선고 2012다18762 판결).

 

나. 요건

 

⑴ 완성된 목적물 또는 완성 전의 성취된 부분에 ‘하자’가 있을 것(제667조 제1항).

 

⑵ 목적물의 하자가 도급인이 제공한 재료의 성질 또는 도급인의 지시에 기인한 것

이 아닐 것.

 

그러나 수급인이 그 재료 또는 지시의 부적당함을 알고 도급인에게 고지하지 아니한 때에는 그러하지 아니하다(제669조).

공사의 감리인은 건축주의 지정과 의뢰에 따라 건축주를 위하여 건축시공자가 하자 없는 건축물을 완성할 수 있도록 자신의 전문지식을 동원한 재량으로 공사가 설계도서대로 시공되는지 여부를 확인하고 공사시공자를 지도하는 사무를 처리하는 자이므로, 수급인이 공사 도중에 발생한 사정을 감리인에게 고하고 그의 지시에 따라 원래의 설계도서대로 공사를 계속한 것이라면 가사 완성된 건물에 설계도서의 결함으로 인한 하자가 발생하였다 하더라도 수급인이 설계도서의 부적당함을 알면서 이를 고지하지 아니한 것이라고는 할 수 없을 것이다(대법원 1995. 10. 13. 선고 94다31747, 31754 판결).

 

이 규정은 수급인의 하자담보책임이 아니라 제390조에 따른 채무불이행책임에는 적용되지 않는다(대법원 2020. 1. 30. 선고 2019다268252 판결 : 설계용역계약에서 수급인의 귀책사유로 설계에 하자가 발생하였고 이로 말미암아 도급인이 설계를 보완하여 재시공을 하게 된 사안).

 

⑶ 수급인의 귀책사유는 요구되지 않는다.

 

⑷ 당사자 사이에 면책특약이 없어야 한다. 다만 수급인이 알면서 고지하지 아니한 사실에 대하여는 그 책임을 면하지 못한다(제672조).

 

7. 수급인의 하자담보책임의 내용   [이하 민법교안, 노재호 P.1139-1146 참조]

 

가. 하자보수의무

 

⑴ 의의

 

① 도급인은 수급인에 대하여 상당한 기간을 정하여 그 하자의 보수를 청구할 수 있다(제667조 제1항 본문).

 

② 그러나 ‘하자가 중요하지 아니하면서 동시에 보수에 과다한 비용을 요할 때’에는 하자의 보수나 하자의 보수에 갈음하는 손해배상을 청구할 수는 없고(제667조 제1항 단서), 하자로 인하여 입은 손해의 배상만을 청구할 수 있다. 이러한 경우 하자로 인하여 입은 통상의 손해는 특별한 사정이 없는 한 도급인이 하자 없이 시공하였을 경우의 목적물의 교환가치와 하자가 있는 현재의 상태대로의 교환가치와의 차액이 되고, 교환가치의 차액을 산출하기가 현실적으로 불가능한 경우 통상의 손해는 하자 없이 시공하였을 경우의 시공비용과 하자 있는 상태대로의 시공비용의 차액이 된다(대법원 2009. 6. 25. 선고 2008다18932,18949 판결 등).

 

⑵ 동시이행관계

 

① 수급인은 하자 없이 일을 완성하여야 할 의무가 있으므로 도급인은 하자의 보수를받을 때까지 수급인에게 보수 ‘전부’의 지급을 거절할 수 있는 것이 원칙이다. 하자가 중요하여 보수되지 않으면 계약목적의 달성이 위협을 받는 경우에는 더욱 그러하다. 또한, 기성고에 따라 공사대금을 분할하여 지급하기로 약정한 경우라도, 특별한 사정이 없는 한 하자보수의무와 동시이행관계에 있는 공사대금지급채무는 당해 하자가 발생한 부분의 기성공사대금에 한정되는 것은 아니라고 할 것이다. 왜냐하면 이와 달리 본다면 도급인이 하자발생사실을 모른 채 하자가 발생한 부분에 해당하는 기성공사의 대금을 지급하고 난 후 뒤늦게 하자를 발견한 경우에는 동시이행의 항변권을 행사하지 못하게 되어 공평에 반하기 때문이다(대법원 2001. 9. 18. 선고 2001다9304 판결).

 

② 다만, 하자보수청구권을 행사하여 동시이행의 항변을 하는 경우 그 지급을 거절할 수 있는 보수지급의 범위는 궁극적으로는 양 당사자의 형평과 신의칙에 따라 정하여져 야 한다.

◎ 대법원 1991. 12. 10. 선고 91다33056 판결 : 원심판결의 흠을 지적하면서 “피고가 여전히 하자의 보수를 청구하고 있는 것이라면, 보수하여야 할 하자의 종류와 정도를 특정함과 아울러 그 하자를 보수하는 적당한 방법과 그 보수에 요할 비용 등에 관하여 심리하여 봄으로써(원고의 주장이 어떤 것인지에 따라서 이 사건 건물에 있는 하자가 중요한 것인지, 또는 그 하자가 중요한 것은 아니더라도 그 보수에 과다한 비용을 요하지 않는 것인지의 여부도 가려보아야 할 것이다), 과연 이 사건 건물에 있는 하자가 그 보수에 요할 비용 등에 비추어 신의칙상 보수지급청구를 전부 거절할 만한 정도의 것인지의 여부에 관하여 판단하였어야 할 것이다.”라고 판시하였다.

 

③ 판례도 미지급 공사대금에 비해 하자보수비 등이 매우 적은 편이고 하자보수 공사가 완성되어도 공사대금이 지급될지 여부가 불확실한 사안에서 도급인이 하자보수청구권을 행사하여 동시이행의 항변을 할 수 있는 기성공사대금의 범위는 공평과 신의칙에 따라 하자 및 손해에 상응하는 금액으로 한정된다고 판단한 바 있다.

◎ 대법원 2001. 9. 18. 선고 2001다9304 판결 : 이 사건 건물은 슬라브, 보, 기둥 부분에 광범위하게 하자가 발생하였고 이를 보수하지 않으면 건물을 사용할 수 없으며, 그 보수를 위하여 약 676,401,000원의 비용이 소요되는바, 사정이 이러하다면 하자의 정도가 중하여 반드시 하자보수가 필요하고 그 보수를 위하여 과다한 비용이 소요되는 정도라고 보이지 않으므로, 피고의 하자보수청구권의 행사 자체를 권리남용이라고 할 수는 없다.”라고 하면서, “피고가 미지급한 기성공사대금은 5,402,595,000원인데 비하여 건물의 하자보수비용은 676,401,000원에 불과하고, 피고는 선급금을 지급한 이래 약정에 따른 기성공사대금을 전혀 지급하지 않고 있을 뿐만 아니라 현재 자력이 없고 앞으로 하자보수공사가 완성되어도 공사대금을 지급할지 여부가 불확실한 상태임이 인정되므로, 피고가 하자보수청구권을 행사하여 동시이행의 항변을 할 수 있는 기성공사대금의 범위는 하자 및 손해에 상응하는 금액으로 한정하는 것이 공평과 신의칙에 부합한다.”라고 판시하였다.

 

④ 소송과정에서 도급인이 완성된 목적물에 하자가 있는 것을 이유로 삼아 보수의 지급을 거절하기 위하여서는 먼저, 그 하자의 보수를 청구하는 것인지, 아니면 하자의 보수에 갈음하여 손해배상을 청구하는 것인지, 또는 하자의 보수와 함께 손해배상을 아울러 청구하는 것인지를 명료하게 해야 한다(대법원 1991. 12. 10. 선고 91다33056 판결. 다만 이 판결은 도급인의 이행거절권능의 행사방법을 제한한 것이 아니라 법원의 석명의무를 판시한 것으로 이해된다).

 

나. 손해배상의무

 

⑴ 의의

 

도급인은 하자의 보수에 갈음하여 또는 하자의 보수와 함께 손해배상을 청구할 수 있다(제667조 제2항).

 

⑵ 손해배상의 범위

 

① 하자의 보수에 갈음하는 손해배상의 경우 그 범위는 ‘실제로 보수에 필요한 비용’이다. 하자가 중요한 경우에는 비록 보수에 과다한 비용이 필요하더라도 그 보수에 갈음하는 비용, 즉 실제로 보수에 필요한 비용이 모두 손해배상에 포함된다(대법원 1998. 3. 13. 선고 95다30345 판결 참조).

 

② 도급인이 하자보수공사에 소요되는 부가가치세까지 현실적으로 부담하여야 한다면 그 배상을 청구할 수 있으나, 도급인이 부가가치세 과세사업자로서 그 하자보수에 소요되는 부가가치세를 자기의 매출세액에서 공제하거나 환급받을 수 있는 때에는 그 부가가치세는 실질적으로 도급인의 부담으로 돌아가지 않게 되므로, 특별한 사정이 없는 한 도급인이 수급인에게 위 부가가치세 상당의 손해배상을 청구할 수 없다(대법원 2006. 4. 28. 선고 2004다39511 판결 참조).

 

③ 반면 도급인이 부가가치세 면세사업자로서 그 하자보수에 소요되는 부가가치세가 부가가치세법 제39조 제1항 제7호에서 규정한 ‘면세사업과 관련된 매입세액’ 등에 해당하여 이를 자기의 매출세액에서 공제하거나 환급받을 수 없는 때에는 그 부가가치세는 실질적으로 도급인의 부담이 되므로, 위의 원칙으로 돌아가 도급인은 수급인에게 그 부가가치세 상당의 손해배상을 청구할 수 있다(대법원 2015. 12. 10. 선고 2015다213292 판결, 대법원 2015. 12. 10. 선고 2015다218570 판결 등 참조).

 

④ 또한 위와 같이 도급인이 수급인에 대하여 청구할 수 있는 하자보수를 갈음하는 손해배상액에서 부가가치세액 상당을 공제하도록 하는 취지는 도급인이 하자 발생 및 그에 대한 보수 또는 배상으로 인하여 그 이전보다 더 유리하게 되는 불합리를 방지하고자 하는 데 있는 것이므로 현실적으로 도급인이 부가가치세액을 매출세액에서 공제하거나 환급받은 경우뿐만 아니라 그러한 가능성이 있는 경우까지도 포함한다고 할 것이지만, 도급인에게 책임지울 수 없는 사유로 부가가치세액의 공제나 환급이 사실상 불가능하게 된 때에는 하자보수를 갈음하는 손해배상액에서 이를 공제할 것은 아니다(대법원 2016. 3. 24. 선고 2014다219279 판결, 대법원 2021. 8. 12. 선고 2021다210195 판결).

 

⑤ 나아가 완성된 건물 기타 토지의 공작물에 중대한 하자가 있고 이로 인하여 건물

등이 무너질 위험성이 있어서 보수가 불가능하고 다시 건축할 수밖에 없는 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 건물 등을 철거하고 다시 건축하는 데 드는 비용 상당액을 하자로 인한 손해배상으로 청구할 수 있다(대법원 2016. 8. 18. 선고 2014다31691, 31707 판결).

 

⑥ 이행이익의 배상이 가능한지에 대하여는 다툼이 있다. 담보책임은 무과실책임이라는 이유로 신뢰손해의 배상에 한정해야 한다는 견해(곽윤직)와 수급인은 하자가 없이 완전하게 일을 완성할 의무가 있다는 이유로 이행이익의 배상을 인정해야 한다는 견해(다수설)가 대립한다.

 

⑶ 하자확대손해의 문제

 

① 하자로 인한 ‘확대손해’는 담보책임에 의한 손해배상의 범위에 포함되지 않는다.

◎ 대법원 2004. 8. 20. 선고 2001다70337 판결 : 액젓 저장탱크 제작, 설치 공사 도급계약에 의하여 완성된 저장탱크에 균열이 생겨 물이 스며드는 바람에 저장되어 있던 액젓이 변질되어 버린 사안에서, “보수비용은 민법 제667조 제2항에 의한 수급인의 하자담보책임 중 하자 보수에 갈음하는 손해배상이고, 액젓 변질로 인한 손해배상은 위 하자담보책임을 넘어서 수급인이 도급계약의 내용에 따른 의무를 제대로 이행하지 못함으로 인하여 도급인의 신체, 재산에 발생한 손해에 대한 배상으로서 양자는 별개의 권원에 의하여 경합적으로 인정된다.”라고 판시하였다. 따라서 액젓의 변질로 인한 확대손해에 대한 배상을 청구하기 위해서는 하자담보책임을 청구원인으로 해서는 안 되고, 채무불이행책임을 청구원인으로 하여야 한다.

② 담보책임은 무과실책임이기 때문에 확대손해까지 배상 범위에 포함된다면 수급인에게 지나치게 가혹할 수 있기 때문이다. 따라서 확대손해에 대한 배상을 청구하기 위해서는 수급인의 귀책사유를 전제로 한 채무불이행책임을 청구원인으로 하여야 한

다.

 

③ 도급인이 그가 분양한 아파트의 하자와 관련하여 구분소유자들로부터 손해배상청구를 당하여 그 하자에 대한 손해배상금 및 이에 대한 ‘지연손해금’을 지급하고 ‘소송비용’을 지출한 경우, 소송비용은 수급인이 도급계약에 따른 의무를 제대로 이행하지 아니함으로써 도급인의 재산에 발생한 손해로서 채무불이행과 상당인과관계가 있는 손해에 해당하지만, 지연손해금은 그렇지 않다. 그 지연손해금은 도급인이 자신의 채무의 이행을 지체함에 따라 발생한 것에 불과하기 때문이다. 이러한 경우 도급인으로서는 구분소유자들의 손해배상청구와 상관없이 수급인을 상대로 위 하자에 대한 손해배상금(원금)의 지급을 청구하여 그 이행지체에 따른 지연손해금을 청구할 수 있을 뿐이다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2011다67323 판결).

 

⑷ 과실상계

 

이는 무과실책임이지만 하자의 발생 및 확대에 도급인의 과실이 있다면 공평의 원칙상 이를 참작할 수 있다.

 

⑸ 동시이행관계

 

① 도급계약에 있어서 완성된 목적물에 하자가 있는 때에 제667조 제2항에 의하여 도급인이 수급인에 대하여 그 하자의 보수에 갈음하여 또는 보수와 함께 손해배상을 청구할 수 있는 권리는 제667조 제3항에 의하여 제536조가 준용되는 결과 특별한 사정이 없는 한 수급인이 가지는 보수채권과 동시이행관계에 있다. 나아가 동시이행항변권 제도의 취지로 볼 때 비록 당사자가 부담하는 각 채무가 쌍무계약관계에서 고유의 대가관계가 있는 채무가 아니라고 하더라도 구체적인 계약관계에서 각 당사자가 부담하는 채무에 관한 약정내용에 따라 그것이 대가적 의미가 있어 이행상의 견련관계를 인정하여야 할 사정이 있는 경우에는 동시이행의 항변권이 인정되어야 하는 점에 비추어 보면, 수급인이 도급계약에 따른 의무를 제대로 이행하지 못함으로 말미암아 도급인에게 손해가 발생한 경우 그와 같은 하자확대손해로 인한 수급인의 손해배상채무와 도급인의 보수지급채무 역시 동시이행관계에 있는 것으로 보아야 한다(대법원 2005. 11. 10. 선고 2004다37676 판결).

 

② 그리고 이와 같이 도급인이 하자로 인한 손해배상청구권을 보유하고 이를 행사하는 한에 있어서는, 그와 동시이행관계에 있는 보수지급채무에 대한 이행거절의사를 밝히지 않더라도 수급인이 그 손해배상청구에 관하여 채무이행을 제공할 때까지 그러한 이행거절권능의 존재 자체로 도급인의 이행지체책임은 발생하지 아니하고(대법원 2021. 6. 10. 선고 2018다279804 판결), 이와 같은 관계는 동일한 도급계약에서 보수채권을 보유하고 행사하는 수급인이 도급인에게 부담하는 손해배상채무에 대한 이행지체책임의 발생 여부에 관하여도 마찬가지로 적용된다. 다만 그와 같이 도급계약에 기하여 동시이행관계에 있는 반대채권의 존재로 인하여 상대방에 대한 채무의 이행을 거절할 권능을 가지고 이행지체책임을 지지 않는 것은 서로 자신과 상대방의 채무액 중 대등액의 범위에 한하여 인정될 뿐이므로, 당사자 쌍방의 채무액을 비교하여 일방의 채무액이 상대방의 채무액을 초과하는 부분이 있다면 그 일방의 나머지 채무액에 대하여는 동시이행관계 및 이로 인한 이행거절권능이 허용되지 아니한다(대법원 1996. 6. 11. 선고 95다12798 판결, 대법원 2007. 8. 23. 선고 2007다26455, 26462 판결 등).

 

다. 계약해제권

 

① 도급인이 ‘완성된 목적물’의 하자로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없는 때에는 계약을 해제할 수 있다(제668조 본문). 여기서 계약의 목적을 달성할 수 없다는 것은, 그 하자가 중대하고 보수가 불가능하거나 가능하더라도 장기간을 요하는 등 계약해제권을 행사하는 것이 정당하다고 인정되는 경우를 의미한다 할 것이고, 단지 도급인이 상당한 기간을 정하여 하자의 보수를 청구하였음에도 수급인이 그 하자를 보수하지 않는다는 사정만으로 계약해제권을 행사할 수는 없다(대법원 2010. 6. 10. 선고 2010다10252 판결).

 

② 반대로 ‘완성 전의 성취된 부분’에 하자가 있는 경우에는 담보책임을 이유로 한 해제권은 인정되지 않는다.

 

③ 하지만 ‘완성된 목적물’의 하자라도 건물 기타 토지의 공작물(대법원 1994. 12. 22. 선고 93다60632 판결)에 대하여는 그러하지 아니하다(제668조 단서).

◎ 대법원 1994. 12. 22. 선고 93다60632 판결 : 이 사건 기계는 피고의 공장 내에 설치하는 통상의 기계로서 쉽게 분해하여 재조립할 수 있어 토지에 고정적으로 부착하여 용이하게 이동할 수 없는 토지의 정착물이라고 볼 수 없고, 계약해제로 인한 원상회복을 인정한다고 하여 사회·경제적으로 중대한 손실을 초래한다고 볼 수도 없으므로 이 사건 도급계약에는 민법 제668조 단서가 적용되지 않는다.

 

주의할 점은, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제9조 제1항은 위 법 소정의 건물을 건축하여 분양한 자의 담보책임에 관하여 수급인에 관한 민법 제667조 내지 제671조의 규정을 준용하도록 규정하고 있지만, 이는 분양자가 부담하는 책임의 ‘내용’이 민법상 수급인의 담보책임이라는 것이지 분양계약의 ‘법률적 성격’이 도급이라는 취지는 아니다. 통상 대단위 집합건물의 경우 분양자는 대규모 건설업체임에 비하여 수분양자는 경제적 약자로서 수분양자를 보호할 필요성이 높다는 점, 집합건물이 완공된 후 개별 분양계약이 해제되더라도 분양자가 집합건물의 부지사용권을 보유하고 있으므로 계약 해제에 의하여 건물을 철거하여야 하는 문제가 발생하지 않을 뿐만 아니라 분양자는 새로운 제3자와 분양계약을 체결함으로써 그 집합건물 건축의 목적을 충분히 달성할 수 있는 점 등에 비추어 볼 때, 집합건물법 제9조 제1항이 적용되는 집합건물의 분양계약에 있어서는 민법 제668조 단서가 적용되지 않고, 따라서 수분양자는 집합건물의 ‘완공 후’에도 분양 목적물의 하자로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없는 때에는 분양계약을 해제할 수 있다고 할 것이다(대법원 2003. 11. 14. 선고 2002다2485 판결).

 

④ 이 경우에 해제를 인정한다면 수급인에게 과대한 손해를 줄 뿐만 아니라 이미 완성된 건물을 철거하는 것은 사회경제적으로도 큰 손실이기 때문에 해제를 제한한 것이다. 따라서 건물 등이 ‘완성된 후’에는 채무불이행을 원인으로 해서도 도급계약을 해제할 수 없다. 그러나 건물 등이 ‘완성되기 전’에는 채무불이행을 이유로 도급계약을 해제할 수 있다. 그리하여 실무상 ‘공사가 완성되었으나 하자가 있는 것’인지 아니면 ‘미완성된 것’인지 여부가 중요한 쟁점으로 부각되는 경우가 많다.

 

8. 도급계약에서 하자담보추급권의 행사기간

 

가. 제척기간

 

⑴ 위와 같은 하자의 보수, 손해배상의 청구 및 계약의 해제는 목적물의 인도를 받은 날(인도를 요하지 않는 경우에는 일이 종료한 날)부터 1년 내에 하여야 한다(제670조). 다만, 토지, 건물 기타 공작물의 수급인은 목적물 또는 지반공사의 하자에 대하여 인도 후 5년간 담보의 책임이 있고, 목적물이 석조, 석회조, 연와조, 금속 기타 이와 유사한 재료로 조성된 것인 때에는 그 기간을 10년으로 한다(제671조 제1항).

 

⑵ 수급인이 기계를 제작하여 도급인의 공장 내에 설치한 후 일정기간 동안의 시운전을 하여 성능검사가 끝난 때에 공사잔금을 지급받기로 하는 내용의 기계제작설치도급계약에 있어서는 제670조 제1항이 규정한 제척기간 1년의 기산점은 기계를 도급인의 공장에 설치한 날이 아니라 그 시운전까지 하여 성능검사가 끝난 날이라고 할 것이다(대법원 1994. 12. 22. 선고 93다60632 판결).

 

⑶ 위 기간은 제척기간으로서 재판상 또는 재판 외의 권리행사기간이며 재판상 청구를 위한 출소기간이 아니다(대법원 2000. 6. 9. 선고 2000다15371 판결 : 원고가 위 기간이 경과하기 전 피고에게 내용증명우편을 발송하여 이 사건 공사의 하자 및 미시공 부분에 대한 하자를 통지하고 그 보수를 요구한 사실이 인정되는 이상 제척기간을 준수하였다고 한 사례).

 

나. 소멸시효

 

⑴ 하자담보에 기한 손해배상청구권의 경우에는 위 제척기간과 별도로 그 권리의 내용·성질 및 취지에 비추어 채권의 소멸시효도 적용된다.

◎ 대법원 2012. 11. 15. 선고 2011다56491 판결 : 수급인의 담보책임에 기한 하자보수에 갈음하는 손해배상청구권에 대하여는 민법 제670조 또는 제671조의 제척기간이 적용되고, 이는 법률관계의 조속한 안정을 도모하고자 하는 데에 그 취지가 있다. 그런데 이러한 도급인의 손해배상청구권에 대하여는 그 권리의 내용· 성질 및 취지에 비추어 민법 제162조 제1항의 채권 소멸시효의 규정 또는 그 도급계약이 상행위에 해당하는 경우에는 상법 제64조의 상사시효의 규정이 적용된다고 할 것이고, 민법 제670조 또는 제671조의 제척기간 규정으로 인하여 위 각 소멸시효 규정의 적용이 배제된다고 볼 수 없다.

 

⑵ 일반적으로 그 권리를 행사할 수 있는 때부터 10년의 소멸시효에 걸리지만(제162조 제1항), 도급계약이 상행위에 해당하는 경우에는 상법 제64조 본문에 의하여 원칙적으로 5년의 소멸시효에 걸린다(대법원 2011. 12. 8. 선고 2009다25111 판결 : 아파트 시공회사인 갑 건설회사와 분양회사인 을 주식회사 사이의 건설공사 도급계약에 기한 하자보수에 갈음한 손해배상채권의 소멸시효가 문제 된 사안에서, 을 회사가 갑 회사에 갖는 위 채권은 상사채권으로서 5년의 상사시효에 걸린다고 본 사례).

 

⑶ 그 소멸시효기간은 민법 제166조 제1항에 따라 그 권리를 행사할 수 있는 때인 하자가 발생한 시점부터 진행하는 것이 원칙이나, 그 하자가 건물의 인도 당시부터 이미 존재하고 있는 경우에는 이와 관련한 하자보수를 갈음하는 손해배상채권의 소멸시효기간은 건물을 인도한 날부터 진행한다(대법원 2012. 7. 12. 선고 2010다90234 판결, 대법원 2021. 8. 12. 선고 2021다210195 판결).

 

다. 수급인의 하자담보책임과 채무불이행책임의 경합

 

⑴ 도급계약에 따라 완성된 목적물에 하자가 있는 경우, 수급인의 하자담보책임과 채무불이행책임은 별개의 권원에 의하여 경합적으로 인정된다(대법원 2004. 8. 20. 선고 2001다70337 판결, 대법원 2020. 1. 30. 선고 2019다268252 판결 등 참조).

 

⑵ 목적물의 하자를 보수하기 위한 비용은 수급인의 하자담보책임과 채무불이행책임에서 말하는 손해에 해당한다. 따라서 도급인은 하자보수비용을 제667조 제2항에 따라 하자담보책임으로 인한 손해배상으로 청구할 수도 있고, 제390조에 따라 채무불이행으로 인한 손해배상으로 청구할 수도 있다. 하자보수를 갈음하는 손해배상에 관해서는 제667조 제2항에 따른 하자담보책임만이 성립하고 제390조에 따른 채무불이행책임이 성립하지 않는다고 볼 이유가 없다(대법원 2020. 6. 11. 선고 2020다201156 판결 : 계약특수조건에서 정한 하자보수 보증기간이 지났다고 하더라도 원고가 피고에게 불완전이행으로 인한 채무불이행책임을 주장할 수 있다고 판단).

 

⑶ 앞서 보았듯이 하자로 인한 ‘확대손해’는 담보책임에 의한 손해배상의 범위에 포함되지 않으므로, 확대손해에 대한 배상을 청구하기 위해서는 수급인의 귀책사유를 전제로 한 채무불이행책임을 청구원인으로 하여야 한다.

 

⑷ 채무불이행을 원인으로 하자보수비용 상당의 손해배상을 청구하는 경우에 그 소멸시효는 목적물의 인도일부터 진행하는 것이 아니라 현실적으로 손해가 발생한 때부터 진행한다. 현실적으로 손해가 발생하였는지 여부는 사회통념에 비추어 객관적이고 합리적으로 판단하여야 한다.

◎ 대법원 2020. 6. 11. 선고 2020다201156 판결 : 甲 주식회사가 잠수함 건조계약에 따라 해군에 인도한 잠수함의 추진전동기에서 이상 소음이 발생하자, 이에 국가(해군)가 甲 회사를 상대로 계약의 불완전이행으로 인한 손해배상을 구한 사안에서, 甲 회사가 해군에 잠수함을 인도한 후 항해훈련 전에는 이상 소음이 발생하였다고 볼 자료가 없는 점, 추진전동기의 하자는 사단법인 한국선급과 국방기술품질원이 고장 원인에 대한 보고서를 작성하여 국방기술품질원장에게 제출함으로써 밝혀진 점 등에 비추어, 국가(해군)의 손해가 현실적으로 발생한 때는 추진전동기에서 이상 소음이 처음 발생한 때 또는 사단법인 한국선급과 국방기술품질원이 추진전동기의 고장 원인에 대한 보고서를 작성하여 제출한 때이고, 그때부터 소멸시효가 진행한다고 한 사례.

 

9. 건축공사도급계약이 수급인의 채무불이행을 이유로 중도에 해제된 경우  [이하 민법교안, 노재호 P.1146-1149 참조]

 

가. 수급인의 채무불이행으로 인한 도급인의 해제권

 

건축공사도급계약의 경우에도 아직 공사가 ‘완성되기 전’이라면 일반 원칙에 따라 도급인은 수급인의 채무불이행을 이유로 도급계약을 해제할 수 있다.

◎ 대법원 1992. 3. 31. 선고 91다42630 판결 : 원고(수급인)와 피고(도급인) 사이에는 만일 원고가 정당한 이유 없이 3일 이상 공사를 중단할 경우에는 피고는 원고가 공사를 포기한 것으로 인정하여 다른 건축업자를 선정하여 공사를 진행할 수 있도록 약정하였는데, 이 사건 주택의 건축공사는 원고가 그의 귀책사유로 인하여 1987. 7. 27.경부터 공사를 중단하자 피고가 같은 해 8. 3.경 공사의 이행을 최고함과 동시에 만일 이에 응하지 아니하면 피고가 위 약정에 따라 이 사건 공사도급계약을 해제하고 직접 시공할 뜻을 통고하였으나, 원고가 이에 응하지 아니하여 피고가 같은 해 8.초순경부터 공사를 직접 시공하여 완공하였다는 것이므로, 사실관계가 그러하다면 이 사건 건축공사도급계약은 피고에 의하여 적법하게 해제되었다는 원심의 판단은 정당하다.

 

나. 해제의 효과

 

⑴ 소급효의 제한

 

계약 해제의 일반원칙에 의하면 그 계약의 해제로 인하여 계약의 효력은 소급적으로 소멸되어 상호 원상회복의무를 부담하게 되고 도급계약에 있어서는 수급인은 일이 완성되었을 때에만 보수를 청구할 수 있는 것이라고 하겠지만, 건축공사도급계약에 있어서는 미완성부분이 있는 경우라도 공사가 상당한 정도로 진척되어 이를 원상회복하는 것이 중대한 사회적·경제적 손실을 초래하고 완성된 부분이 도급인에게 이익이 되는 경우에는 위와는 달리 다루어야 할 것이다. 다시 말하자면 수급인의 채무불이행을 이유로 도급인이 그 도급계약을 해제한 경우 미완성부분에 대하여서만 도급계약이 실효된다고 보아야 하는 것이다. 이는 건물 기타 토지의 공작물에 대한 도급인의 해제권을 부인한 제668조 단서의 취지에 미루어 보거나 신의칙에 비추어 보더라도 그렇다(대법원 1986. 9. 9. 선고 85다카1751 판결).

 

⑵ 미완성부분에 대하여만 실효되는 경우 도급인과 수급인의 각 의무

 

㈎ 도급인의 보수지급의무

 

① 수급인은 해제한 상태 그대로 그 건물을 도급인에게 인도하고, 도급인은 인도받은 미완성 건물에 대한 보수를 지급하여야 할 의무가 있다.

 

② 이 경우 도급인이 지급하여야 할 미완성 건물에 대한 보수는 특별한 사정이 없는 한 당사자 사이에 약정한 총 공사비에 기성고 비율을 적용한 금액이 되는 것이지 수급인이 실제로 지출한 비용을 기준으로 할 것은 아니다[대법원 1992. 3. 31. 선고 91다42630 판결. 만약 공사도급계약에서 설계 및 사양의 변경이 있는 때에는 그 설계 및 사양의 변경에 따라 공사대금이 변경되는 것으로 특약하고, 그 변경된 설계 및 사양에 따라 공사가 진행되다가 중단되었다면 설계 및 사양의 변경에 따라 변경된 공사대금에 기성고 비율을 적용하는 방법으로 기성고에 따른 공사비를 산정하여야 한다(대법원 2003. 2. 26. 선고 2000다40995 판결)].

 

③ 여기서 기성고 비율은 공사대금 지급의무가 발생한 시점, 즉 수급인이 공사를 중단할 당시를 기준으로 이미 완성된 부분에 들어간 공사비에다 미시공 부분을 완성하는데 들어갈 공사비를 합친 전체 공사비 가운데 완성된 부분에 들어간 비용이 차지하는 비율을 산정하여 확정하여야 한다(대법원 1989. 12. 26. 선고 88다카32470, 32487 판결, 대법원 1996. 1. 23. 선고 94다31631, 31648 판결 등 참조).

 

④ 그러나 이러한 공사 기성고 비율과 그 대금에 관하여 분쟁이 있는 경우에 당사자들이 공사규모, 기성고 등을 참작하여 약정으로 그 비율과 대금을 정산할 수 있다고 보아야 한다(대법원 2017. 1. 12. 선고 2014다11574, 11581 판결).

 

⑤ 공사도급계약에 있어서 수수되는 이른바 선급금은 자금 사정이 좋지 않은 수급인이 자재 확보・노임 지급 등의 어려움 없이 공사를 원활하게 진행할 수 있도록 도급인이 수급인에게 장차 지급할 공사대금을 미리 지급하는 것으로서 구체적인 기성고에 대한 공사대금이 아니라 전체 공사에 대한 공사대금이다. 따라서 선급금이 지급된 후 계약의 해제 또는 해지 등의 사유로 수급인이 도중에 선급금을 반환하게 되었다면 특별한 사정이 없는 한 별도의 상계 의사표시 없이 선급금이 그때까지 기성고에 해당하는 공사대금 중 미지급액에 충당된다. 도급인은 나머지 공사대금이 있는 경우 그 금액에 한하여 지급할 의무를 부담한다(대법원 1999. 12. 7. 선고 99다55519 판결 등 참조).

 

⑥ 이때 선급금의 충당 대상이 되는 기성공사대금의 내역을 어떻게 정할 것인지는 도급계약 당사자 사이의 약정에 따른다. 도급계약 당사자가 도급인이 하수급인에게 하도급대금을 직접 지급하는 사유가 발생할 경우 이에 해당하는 금원을 선급금 충당의 대상이 되는 기성공사대금의 내역에서 제외하기로 하는 예외적 정산약정을 하였다면, 도급인은 미정산 선급금이 기성공사대금에 충당되었음을 이유로 하수급인에게 부담하는 하도급대금 지급의무를 면할 수 없다(대법원 2014. 1. 23. 선고 2013다214437 판결 등 참조. 직불합의로써 예외적 정산약정이 체결되었다고 볼 수 있는 경우에는 직불합의로 직접 지급의 사유가 발생한 하도급대금이 선급금 충당의 대상이 되는 기성공사대금의 내역에서 제외되므로 수급인이 발주자에게 반환할 선급금의 반환범위는 증가한다).

 

⑦ 만약 선급금의 충당 대상이 되는 기성공사대금의 내역에 관한 도급계약의 해석을 둘러싸고 이견이 발생한다면 그 해석은 문언의 내용, 그와 같은 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석해야 한다. 다만 도급계약의 해지 또는 해제에 따른 정산관계에 있어서는 각 미정산 선급금반환채권과 기성공사대금채권에 대하여 대립하는 이해관계인들이 다수 존재하는 것이 보통이므로 그들의 이해관계에 큰 영향을 미칠 수 있는 예외적 정산약정의 존재를 인정함에 있어서는 신중을 기하여야 한다(대법원 2014. 2. 27. 선고 2013다90051 판결 등 참조).

 

⑧ 선급금 반환에 관한 보증계약을 체결한 보증인의 책임 범위도 도급계약 당사자 사이의 선급금의 충당대상이 되는 기성공사대금의 내역에 관한 약정에 따라 결정된다. 보증 및 보험의 일반 법리에 비추어 선급금 보증인의 책임 유무 및 범위는 선급금 보증계약 체결 당시의 도급계약상의 약정을 기준으로 판단하여야 하므로 선급금 보증계약이 체결된 후 도급인이 수급인의 하수급업자에 대한 하도급대금 등을 직접 지급하기로 합의하고 하도급대금을 선급금 충당의 대상이 되는 기성공사대금의 내역에서 제외하기로 약정함으로써 선급금 보증인의 책임이 가중된다면 그 범위 내에서는 보증의 효력이 미치지 않는다(대법원 2014. 2. 27. 선고 2013다90051 판결, 대법원 2016. 7. 14. 선고 2014다201179 판결, 대법원 2021. 7. 8. 선고 2016다267067 판결).

 

㈏ 수급인의 손해배상의무

 

수급인이 완공기한 내에 공사를 완성하지 못한 채 공사를 중단하고 계약이 해제된 결과 완공이 지연된 경우에 지체상금은 약정 준공일 다음 날부터 발생하되 그 종기는 수급인이 공사를 중단하거나 기타 해제사유가 있어 도급인이 공사도급계약을 해제할 수 있었을 때(실제로 해제한 때가 아니다)부터 도급인이 다른 업자에게 맡겨서 공사를 완성할 수 있었던 시점까지이고, 수급인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 공사가 지연된 경우에는 그 기간만큼 공제되어야 한다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다41137, 41144 판결 등).

 

10. 대상판결의 내용 분석 : [수급인의 하자담보책임과 채무불이행책임의 경합 여부 및 민법 제391조의 이행보조자 해당 여부]  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.406-407 참조]

 

가. 하자담보책임과 채무불이행책임의 경합

 

⑴ 도급계약에 따라 완성된 목적물에 하자가 있는 경우, 수급인의 하자담보책임과 채무불이행책임은 별개의 권원에 의하여 경합적으로 인정된다.

이는 이미 확립되어 있는 판례이다(대법원 2004. 8. 20. 선고 2001다70337 판결, 대법원 2020. 1. 30. 선고 2019다268252 판결 등).

 

⑵ 하자보수에 갈음하는 손해배상이라고 하여 민법 제667조 제2항에 따른 하자담보책임만이 성립하고 민법 제390조에 따른 채무불이행책임이 성립하지 않는다고 볼 이유가 없다.

 

나. 하자담보책임의 제척기간

 

⑴ 이 사건에서 하자담보책임은 제척기간이 경과되었다.

 

수급인의 담보책임의 존속기간은 목적물의 인도를 받은 날로부터 1년 이내이므로(민법 제670조), 이 사건에서 이미 존속기간이 경과되었다.

 

⑵ 하자담보책임을 이유로 한 손해배상청구권에는 소멸시효기간도 적용된다.

 

제척기간이 소멸시효기간보다 짧으므로, 제척기간만 문제되는 것이 아닌지 의문이 있을 수 있다.

제척기간은 재판 외 행사기간이므로, 인도를 받은 날로부터 1년 이내에 하자에 대한 책임을 묻는 취지의 내용증명우편만 보내더라도 제척기간 준수는 인정된다.

그러나 시효에 관한 권리행사는 청구(소 제기) 등이므로, 제척기간을 준수하였더라도 시효의 완성으로 권리가 소멸할 수 있다.

 

다. 이행보조자

 

⑴ 원심 및 대법원은 乙이 피고의 이행보조자에 해당한다고 보아 피고의 원고에 대한 손해배상책임을 수긍하였다.

 

⑵ 민법 제391조의 이행보조자는 채무자에 대하여 종속적인 지위에 있어야 하는 것은 아니고, 이행보조자가 복이행보조자를 사용한 경우 채무자가 이를 승낙하였거나 묵시적으로 동의한 경우 채무자는 복이행보조자의 고의․과실에 관하여도 책임을 부담한다(대법원 2018. 2. 13. 선고 2017다275447 판결).

 

⑶ 민법 제391조는 이행보조자에 관하여만 규정하고 있으나 학설과 판례는 이행대행자에 관하여도 같은 법리를 적용하고 있다.

이행대행자의 고의·과실도 이행보조자의 경우와 동일하게 채무자의 고의·과실로 평가할 수 있다.

 

라. 소멸시효의 기산점

 

⑴ 손해배상청구권의 소멸시효의 기산점은 손해가 발생한 때이다.

 

⑵ 대상판결은 소음이 처음 발생한 시점을 기산점으로 잡았다.

이는 처음 잠수함이 인도될 당시에는 소음으로 인한 하자가 없었다고 판단한 것이다.

 

⑶ 토지오염 사건인 대법원 2020. 5. 28. 선고 2017다265389 판결은 토지에 오염물질이 매립되어 있는 경우에는 토지가 인도된 때에 손해가 발생한 것으로 보고 그때부터 시효가 진행된다고 보았다.

 

그러나 토지오염을 야기한 자의 최종 매수인에 대한 불법행위 책임은 최종 매수인이 오염을 제거하는 비용을 지출한 때 손해가 발생한 것으로 보고 있다(대법원 2019. 7. 10. 선고 2016다205540 판결).