<판례평석> 건물에 대한 저당권의 효력이 그 건물의 소유를 목적으로 한 지상권에도 미치는지 여부(적극)【대법원 1996. 4. 26. 선고 95다52864 판결】<윤경 변호사>
대법원 1996. 4. 26. 선고 95다52864 판결】
◎[요지]
[1] 저당권의 효력이 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다는 민법 제358조 본문을 유추하여 보면 건물에 대한 저당권의 효력은 그 건물에 종된 권리인 건물의 소유를 목적으로 하는 지상권에도 미치게 되므로, 건물에 대한 저당권이 실행되어 경락인이 그 건물의 소유권을 취득하였다면 경락 후 건물을 철거한다는 등의 매각조건에서 경매되었다는 등 특별한 사정이 없는 한, 경락인은 건물 소유를 위한 지상권도 민법 제187조의 규정에 따라 등기 없이 당연히 취득하게 되고, 한편 이 경우에 경락인이 건물을 제3자에게 양도한 때에는, 특별한 사정이 없는 한 민법 제100조 제2항의 유추적용에 의하여 건물과 함께 종된 권리인 지상권도 양도하기로 한 것으로 봄이 상당하다.
[2] 지료액 또는 그 지급시기 등 지료에 관한 약정은 이를 등기하여야만 제3자에게 대항할 수 있으므로, 지료의 등기를 하지 않은 이상 토지소유자는 구 지상권자의 지료연체 사실을 들어 지상권을 이전받은 자에게 대항하지 못한다.
[3]민법 제366조단서의 규정에 의하여 법정지상권의 경우 그 지료는 당사자의 협의나 법원에 의하여 결정하도록 되어 있는데, 당사자 사이에 지료에 관한 협의가 있었다거나 법원에 의하여 지료가 결정되었다는 아무런 입증이 없고 법정지상권에 관한 지료가 결정된 바 없다면, 법정지상권자가 지료를 지급하지 않았다고 하더라도 지료 지급을 지체한 것으로는 볼 수 없으므로 법정지상권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 아니하였음을 이유로 하는 토지소유자의 지상권 소멸청구는 이유가 없다.
제목 : 건물에 대한 저당권의 효력이 그 건물의 소유를 목적으로 한 지상권에도 미치는지 여부(적극)
1. 사안의 개요
원고가 그 소유의 대지상에 2층 건물 2층 부분만을 소유하고 있는 피고 이우만에게 건물의 철거를, 임차인인 나머지 피고들에게 퇴거를 각 구하자, 피고 이우만이 법정지상권 항변을 하고, 원고는 다시 지상권소멸의 재항변을 한 사건이다.
2. 해 설
가. 법정지상권의 취득 여부(= 제1 쟁점)
이 사건에서 오운환은 이 사건 건물 2층과 함께 지상권도 경락받았으나 그 이전등기를 하지는 아니하였는바, 오운환이 지상권 이전등기를 하지 아니하여도 이현숙의 지상권이 이전되는지가 문제된다.
민법 제358조 본문은 “저당권의 효력은 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다”고 규정하고 있는바, 이 규정은 저당부동산에 종된 권리에도 유추적용되어 건물에 대한 저당권의 효력은 그 건물의 소유를 목적으로 하는 지상권에도 미친다고 보아야 한다. 위의 경우 건물에 대한 저당권이 실행되어 경락인이 그 건물의 소유권을 취득하였다면 경락 후 건물을 철거한다는 등의 매각조건에서 경매되었다는 등 특별한 사정이 없는 한 건물 소유를 위한 지상권도 민법 제187조의 규정에 따라 등기 없이 당연히 경락인이 취득하고(대법원 1985 .2. 26. 선고 84다카1578, 1579 판결), 따라서 경락인은 종전의 지상권자를 상대로 지상권이전등기절차의 이행을 구할 수 있다(대법원 1992. 7. 14. 선고 92다527 판결). 경락인이 건물을 제3자에게 양도한 때에는 특별한 사정이 없는 한 민법 제100조 제2항의 유추적용에 의하여 건물과 함께 종된 권리인 지상권도 양도하기로 한 것으로 봄이 상당하다(대법원 1992. 7. 14. 선고 92다527 판결).
법정지상권을 가진 건물소유자로부터 건물을 양수하면서 법정지상권까지 양도받기로 한 자는 채권자대위의 법리에 따라 전 건물소유자 및 대지 소유자에 대하여 차례로 지상권의 설정등기 및 이전등기절차의 이행을 구할 수 있다 할 것이므로 이러한 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 대하여 대지소유자가 소유권에 기하여 건물철거를 구함은 지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기절차를 이행할 의무있는 자가 그 권리자를 상대로 한 청구라 할 것이어서 신의성실의 원칙상 허용될 수 없으므로(대법원 1985. 4. 9. 선고 84다카1131,1132 전원합의체 판결), 원고의 건물철거청구가 기각된 것은 당연하다{조관행, “법정지상권의 취득, 양도, 소멸에 관한 몇 가지 문제”, 대법원판례해설 25호(96.11) 46-47쪽 참조}.
나. 지료연체와 그 승계(= 제2 쟁점)
지료액 또는 그 지급시기 등의 지료에 관한 약정은 이를 등기하여야만 제3자에게 대항할 수 있는 것이므로 지료의 등기가 없으면 토지소유자는 신 지상권자에 대하여 지료채권을 가지고 대항하지 못하고, 또한 구 지상권자의 지료연체의 효과도 승계되지 않는다(부동산등기법 제136조).
원고의 이현숙에 대한 지료청구소송의 변론종결일은 1986. 3. 13.이고, 오운환이 지상권을 취득한 것은 그 이후인 1987년이므로, 위 오운환과 피고 이우만은 위 지료소송의 변론종결후의 승계인에 해당하여 그 지료채무를 승계하는지 의문이 들지만, 그렇지 않다. 확정판결의 변론종결후의 승계인에 해당하는 자는 변론종결후에 당사자로부터 소송물인 권리의무를 승계하거나 계쟁물에 관한 당사자 적격을 승계한 자만을 말한다. 위 지료소송의 소송물은 지료채무인바, 위 오운환이 소외 이현숙의 지료채무를 승계하지 아니함은 이미 보았고, 당사자적격의 승계에 관하여 대법원은 소송물이 물권적 청구권인 경우(예컨대 건물철거청구후에 그 건물을 양수한 자)에는 이에 해당하나 소송물이 채권적 청구권인 경우에는 이에 해당하지 않는다는 것인바, 지료청구권은 비록 물권인 소유권에 바탕을 둔 것이기는 하나 지료청구권 자체는 금전채권으로서 채권적 청구권이므로 위 오운환은 변론종결후의 승계인에 해당하지 아니함이 명백하다.
다만 소외 오운환은 지상권이전등기 없이도 이현숙의 지상권을 이전받아 새로운 지상권자가 되었으므로 위 오운환이 지상권을 취득한 1987. 4. 20.경에는 위 이현숙은 지료채무를 면하고, 위 오운환이 새롭게 지료채무를 부담하게 된다(조관행, 위 논문 47-49쪽 참조).
다. 지료연체로 인한 법정지상권 소멸 청구(= 제3 쟁점)
지상권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 아니한 때에는 지상권설정자는 지상권의 소멸을 청구할 수 있다(민법 제287조). 요건 사실은 ① 체납된 지료액이 2년분 이상이 되어야 할 것, ② 지상권자의 귀책사유로 인한 것일 것이다.
지상권자가 2년 이상의 지료를 연체한 때에는 지상권설정자가 지상권의 소멸을 청구할 수 있음(민법 제287조) 당사자의 계약에 의하여 지상권이 설정된 경우에는 지료의 약정이 있을 것이나 법정지상권의 경우에는 법률의 규정에 의하여 지상권을 취득하는 것이므로 지료의 약정이 있을 수 없다. 따라서 민법 제366조 단서는 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 정하도록 규정하였고, 한편 위 규정이 당사자의 협의에 의한 지료결정을 막는 것은 아니므로 결국 법정지상권의 지료는 당사자의 협의나 법원에 의하여 결정된다. 판례는 “법정지상권에 관한 지료가 결정된 바 없다면 법정지상권자가 지료를 지급하지 아니하였다고 하더라도 지료지급을 지체한 것으로는 볼 수 없으므로 법정지상권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 아니하였음을 이유로 하는 토지소유자의 지상권 소멸청구는 그 이유가 없다(대법원 1994. 12. 2. 선고 93다52297 판결)고 판시하였다.
위 오운환은 피고 이우만에게 건물과 지상권을 양도하였으나 위 피고가 지상권의 이전등기를 하지 않았으므로 위 1987.4.20. 이후 현재까지의 지료채무는 위 오운환이 부담하는 것이다. 위 오운환은 원고에게 지료를 한 번도 지급하지 아니하였다. 그러나 원고와 지상권자인 위 오운환 사이에 지료에 관한 협의가 있었다거나 법원에 의하여 지료가 결정되었다는 아무런 입증이 없고, 따라서 위 오운환이 지료를 얼마나 지급하여야 하는지 정하여지지가 결정되지 아니한 것이고 지료연체의 책임도 없으므로 원고는 위 오운환에게 지상권 소멸청구를 할 수 없다(조관행, 위 논문 49-50쪽 참조).
