<판례평석> 법정지상권이 성립된 건물이 양도된 경우 법률관계【대법원 1996. 3. 26. 선고 95다45545,45552,45569 판결】(윤경변호사 / 민사소송전문변호사 / 부동산경매변호사)
【대법원 1996. 3. 26. 선고 95다45545,45552,45569 판결】
◎[요지]
[1] 상속재산을 공동상속인 1인에게 상속시킬 방편으로 나머지 상속인들이 한 상속포기 신고가민법 제1019조 제1항소정의 기간을 경과한 후에 신고된 것이어서 상속포기로서의 효력이 없다고 하더라도, 공동상속인들 사이에서는 1인이 고유의 상속분을 초과하여 상속재산 전부를 취득하고 나머지 상속인들은 이를 전혀 취득하지 않기로 하는 내용의 상속재산에 관한 협의분할이 이루어진 것으로 보아야 한다.
[2] 건물 소유자가 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하기에 앞서 건물을 양도한 경우에도 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 장차 취득하게 될 법정지상권도 함께 양도하기로 하였다고 보지 못할 바 아니므로, 건물 양수인은 채권자대위의 법리에 따라 양도인 및 그로부터 그 토지를 매수한 대지 소유자에 대하여 차례로 지상권설정등기 및 그 이전등기절차의 이행을 구할 수 있고, 법정지상권을 취득할 지위에 있는 건물 양수인에 대하여 대지 소유자가 건물의 철거를 구하는 것은 지상권의 부담을 용인하고 지상권설정등기절차를 이행할 의무가 있는 자가 그 권리자를 상대로 한 것이어서 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다.
[3] 반소청구의 기초를 이루는 실질적인 쟁점에 관하여 제1심에서 본소의 청구원인 또는 방어방법과 관련하여 충분히 심리되었다면, 항소심에서의 반소제기를 상대방의 동의 없이 허용하더라도 상대방에게 제1심에서의 심급의 이익을 잃게 하거나 소송절차를 현저하게 지연시킬 염려가 있다고 할 수 없으므로, 이러한 경우에는 상대방의 동의 여부와 관계없이 항소심에서의 반소 제기를 허용하여야 한다.
제목 : 법정지상권이 성립된 건물이 양도된 경우 법률관계
1. 상속포기 신고를 상속재산에 관한 협의분할로 볼 수 있는지 여부(= 제1 쟁점)
상속재산의 협의분할은 일부재산에 대하여만 먼저 분할하는 것도 가능하고(재판자료 제62집 725-727면 참조, 심판에 의한 분할은 가사소송규칙 제115조에 의하여 일부분할이 금지됨), 상속재산의 전부를 공동상속인 1인에게 상속시킬 방편으로 나머지 상속인들이 한 상속포기신고가 민법 제1019조 제1항 소정의 기간을 초과한 후에 신고된 것이어서 상속포기로서의 효력이 없다고 하더라도 공동상속인들 사이에서는 1인이 고유의 상속분을 초과하여 상속재산 전부를 취득하고 나머지 상속인들은 이를 전혀 취득하지 않기로 하는 내용의 상속재산에 관한 협의분할이 이루어진 것으로 보아야 하고(대법원 1991. 12. 24. 선고 90누5986 판결, 1989. 9. 12. 선고 88누9305 판결), 상속재산의 분할은 상속이 개시된 때에 소급하여 효력이 있고 다만 제3자의 권리를 해하지 못한다(민법 제1015조, 대법원 1990. 11. 13. 선고 88다카24523,24530 판결 등 다수).
대상판결 사안에서 정규범 등 상속인들이 작성한 상속포기서는 상속재산의 협의분할을 증명하는 서면이라고 할 것이므로, 이 사건 토지는 위 상속포기에 의하여 상속개시당시부터 정규전의 1인에게 속하였다고 보아야 한다.
2. 관습상 법정지상권이 성립된 건물이 지상권등기 경료 전에 양도된 경우 건물 양수인과 대지 소유자 간의 법률관계(= 제2 쟁점)
가. ① 법정지상권자는 물권으로서의 효력에 의하여 법정지상권취득 당시의 대지소유자뿐만 아니라 그로부터 소유권을 전득한 제3자에 대하여도 등기없이 지상권을 주장할 수 있으므로 대지의 전득자에 대하여도 지상권설정등기청구권이 있다, ② 법정지상권자로부터 건물을 취득한 자는 법정지상권 양도의 약정에 의하여 법정지상권자에 대한 지상권이전등기청구권을 가지므로 채권자대위의 법리에 의하여 법정지상권자의 대지전득자에 대한 지상권설정등기청구권을 대위행사할 수 있다, ③ 위와 같이 대지에 대한 법정지상권을 취득할 지위에 있는 건물취득자에 대하여 대지소유자가 소유권에 기하여 건물철거를 구함은 지상권의 부담을 용인하고 또한 그 설정등기절차를 이행할 의무가 있는 자가 그 권리자를 상대로 한 청구라 할 것이므로 신의칙상 허용될 수 없다(대법원 1985. 4. 9. 선고 84다카1131,1132 전원합의체판결).
공유토지 위에 건물을 소유하고 있는 토지공유자 중의 1인이 그 토지부분만을 전매한 경우에는 관습상의 법정지상권이 성립하지 않고(대법원 1987. 6. 23. 선고 86다카2188 판결, 1988. 9. 27. 선고 87다카140 판결), 이와 같은 법리는 토지공유자의 한 사람이 다른 공유자의 지분과반수의 동의를 얻어 건물을 건축한 경우에도 마찬가지이나(대법원 1993. 4. 13. 선고 92다55766 판결), 구분소유적 공유관계에 있는 공유자가 자기 몫의 토지 위에만 건물을 신축한 경우에는 그 대지의 지분이 경락되더라도 관습상의 법정지상권이 성립되고(대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카24094 판결), 다만 자기몫의 토지위에 있지 않은 건물부분에 대하여는 법정지상권이 성립하지 않는다(대법원 1994. 1. 28. 선고 93다49871 판결).
나. 이 사건 건물은 아직 미등기건물이므로, 비록 사실상의 처분권은 최종매수인인 피고 김수근에게 있다고 하더라도 그 소유권자는 여전히 정규전이라고 할 것이고, 따라서 관습상의 법정지상권은 정규전이 이 사건 토지에 관하여 원고에게 소유권이전등기를 경료하여준 시점에서 비로소 발생하여 위 정규전에게 속하게 되었다고 보아야 한다(원심은 정규전이 강계원에게 건물을 매도할 때 법정지상권이 발생하였다는 전제에서 판결함). 따라서 피고 김수근으로서는 정규전을 대위하여 원고에게 법정지상권설정등기청구, 위 정규전에 대하여 지상권이전등기청구를 하여야 하고, 직접 원고에 대하여 법정지상권 설정등기절차이행청구를 한 것은 잘못이다.
위와 같이 관습상의 법정지상권이 발생하기 전에 건물이 양도된 경우에도 판례는 당사자들 사이에 법정지상권의 양도에 관한 합의가 있다고 보고 있으며(대법원 1991. 5. 28. 선고 91다6658 판결, 1989. 5. 9. 선고 88다카15338 판결), 미등기건물의 양수인도 관습상의 법정지상권의 이전등기청구를 할 수 있다(위 91다6658 판결).
3. 항소심에서의 반소제기와 상대방의 동의(= 제3 쟁점)
민소법 제412조는, 항소심에서의 반소는 상대방의 동의를 얻어 제기할 수 있고, 상대방이 이의없이 본안에 관하여 변론을 한 때에는 반소제기에 동의한 것으로 본다고 규정하고 있다. 항소심에서의 소의 변경에는 상대방의 동의를 요구하지 않으면서도(민소법 제408조, 262조), 항소심에서의 반소의 제기에는 상대방의 동의를 필요로 하고 있는 이유는, ‘청구의 변경에는 신청구와 구청구 간에 청구의 기초에 동일성이 있음을 요구하고 있음에 반하여 반소는 본소의 청구와 견련하는 경우뿐만 아니라 본소청구에 대한 방어방법과 견련되는 경우에도 허용되기 때문에(민소법 제269조), 청구의 변경보다 반소의 제기가 허용되는 범위가 넓고 따라서 항소심에서 자유로이 반소제기를 허용하면 상대방에게 제1심에서의 심급의 이익을 잃게 할 염려가 있기 때문’이다.
따라서 실질적으로 상대방의 심급의 이익을 박탈하지 않는 것으로 인정되는 경우에는 항소심에서도 상대방의 동의 없이 반소의 제기를 허용하여야 하다.
대법원은 상대방의 동의가 항소심에서의 반소제기를 하기 위한 당연한 요건인 것처럼 판시하다가(대법원 1974. 5. 28. 선고 73다2031, 2032 판결), 대법원 1994. 5. 10. 선고 93므1051,1068 판결에서 처음으로, “원고가 반소제기에 대하여 부동의하고 있을 뿐만 아니라 본소와 반소의 각 청구원인이 상이한 만큼 원고의 심급의 이익을 해할 우려가 없다고 할 수 없다”고 하여, 처음으로 심급의 이익을 해할 우려가 없다면 원고의 동의 없이도 반소를 제기할 수도 있다는 취지의 판시를 하였다.
결국 반소청구의 기초를 이루는 쟁점에 관하여 제1심에서 본소의 청구원인 또는 방어방법과 관련되어 심리되었다면, 항소심에서 반소제기를 허용하더라도 원고의 심급의 이익을 박탈한다고 볼 수 없을 것이므로, 피고의 동의없이도 반소의 제기가 가능하다.
