● <형사소송-판례평석> 청소년의성보호에관한법률 제10조의 청소년에 대한 강간 및 강제추행 등의 죄가 친고죄인지 여부【대법원 2001. 6. 15. 선고 2001도1017 판결】(윤경변호사)
【대법원 2001. 6. 15. 선고 2001도1017 판결】
◎[요지]
형법 제302조는 "미성년자 또는 심신미약자에 대하여 위계 또는 위력으로써 간음 또는 추행을 한 자는 5년 이상의 징역에 처한다."라고, 형법 제306조는 "제297조 내지 제300조와 제302조 내지 제305조의 죄는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다."라고 각 규정하고 있음에 반하여 청소년의성보호에관한법률 제10조는 "① 여자 청소년에 대하여 형법 제297조(강간)의 죄를 범한 자는 5년 이상의 유기징역에 처한다. ② 청소년에 대하여 형법 제298조(강제추행)의 죄를 범한 자는 1년 이상의 유기징역 또는 500만 원 이상 2천만 원 이하의 벌금에 처한다. ③ 청소년에 대하여 형법 제299조(준강간, 준강제추행)의 죄를 범한 자는 제1항 또는 제2항의 예에 의한다. ④ 위계 또는 위력으로써 여자 청소년을 간음하거나 청소년에 대하여 추행을 한 자는 제1항 또는 제2항의 예에 의한다. ⑤ 제1항 내지 제4항의 미수범은 처벌한다."라고만 규정할 뿐 고소에 관한 규정을 전혀 두지 아니하고 있기는 하나 위 법률 제10조가 위 형법상의 죄에 대하여 가중처벌하는 규정일 뿐 그 구성요건을 형법규정과 달리하지 아니하고 있는 점, 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제15조는 "제11조, 제13조 및 제14조의 죄는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다."라고 규정하고 친고죄에 관한 규정을 두고 있으므로 그 외에는 비친고죄로 해석할 수 있으나, 청소년의성보호에관한법률에는 친고죄 여부에 대한 명시적 규정이 없으므로 위 법 제10조 위반죄를 친고죄라고 해석하는 것이 죄형법정주의의 원칙과 "이 법을 해석·적용함에 있어서는 국민의 권리가 부당하게 침해되지 아니하도록 주의하여야 한다."고 규정한 청소년의성보호에관한법률 제3조의 취지에도 부합하는 점, 청소년의성보호에관한법률의 제정취지는 청소년의 보호에 있는데 위 법 제10조를 비친고죄로 해석하여 성폭행을 당한 모든 청소년을 그의 의사에 불구하고 조사를 하게 되면 오히려 청소년의 보호에 역행하게 될 여지도 있게 되는 점 등에 비추어 보면 위 법률 제10조 위반죄에 대하여도 형법 제306조가 적용된다.
제목 : 청소년의성보호에관한법률 제10조의 청소년에 대한 강간 및 강제추행 등의 죄가 친고죄인지 여부
1. 성폭력범죄의 친고죄로부터 비친고죄로의 변화
가. 우리 형법은 강간, 강제추행, 준강간, 준강제추행, 미성년자등에 대한 간음 등 죄에 대하여 피해자의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다고 규정함으로써(제306조, 추행, 간음 또는 결혼을 목적으로 한 약취, 유인죄 등에 대하여는 제296조), 대부분의 성폭력범죄를 친고죄의 대상으로 삼고 있고, 단지 그 죄질이 중한 강간등 상해,치상죄(제301조)와 강간등 살인,치사죄(제302조), 강도강간죄(제339조) 및 해상강도강간(제340조 제3항)만을 친고죄에서 제외하고 있다.
나. 기본적인 윤리와 사회질서를 침해하는 특정강력범죄에 대한 처벌과 특례를 규정하여 국민의 생명과 신체의 안전을 보장하고 범죄로부터 사회를 방위하려는 목적하에 1990. 12. 31. 제정된 ‘특정강력범죄의처벌에관한특례법’에서도 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하거나 2인 이상 합동하여 범한 강간 등의 성범죄를 “특정강력범죄”로 규정하면서도(위 특례법 제2조 제1항 제3호) 여전히 친고죄에 대한 예외 규정을 두지 않았다.
다. 그러나 친고죄란 피해자의 처벌 의사표시인 고소가 있어야 범인을 소추할 수 있는 것으로 국가소추주의의 예외를 의미하고, 범죄의 퇴치와 예방에 대한 공공의 이익에 배치된다. 오늘날 친고죄는 피해자의 사생활보호를 위해 특정한 범죄에 한하여 허용된다는 것이 일반적인 견해이다.
이는 형사절차에서 자신에게 적지 않은 부담을 주는 사건이 공개되어 사생활이 침해되는 것을 회피하는 것에 대한 피해자의 이익은 보호될 필요가 있다는 이유, 특히 성범죄에 있어서 형사절차와 재판에서의 피해자의 증언이 또 다른 손해를 야기할 수 있다는 부녀의 곤란한 입장을 형사정책적으로 고려하여 이런 경우에 범죄의 불법이 적지 않음에도 불구하고 범인의 형사소추에 대한 결정을 전적으로 피해자에게 위임하는 것이다.
그러나 범죄의 예방과 건전한 사회질서의 유지를 목적으로 하는 형사법절차 하에서는 이와 같은 피해자의 이익보호는 형사소추절차가 범죄 그 자체보다 피해자에게 더 큰 손해를 야기함으로써 공공의 이익보다 피해자의 이익이 우월하다고 평가할 수 있는 경우, 즉 ① 피해자의 이익이 보호될 가치가 있어야 하고, ② 범죄는 중하지 아니해야 하며, ③ 범죄가 피해자 이외의 第3者의 안전을 위해하지 않아야 한다는 요건을 충족할 경우에만 제한적으로 인정함이 바람직하다{김선복, “친고죄에 대한 고찰”, 형사법연구 10호(97. 10), 한국형사법학회 참조}. 여성의 순결과 정조를 강조하는 우리사회에서 강간당한 사실이 외부에 알려지게 되면 피해자의 사생활과 명예는 크게 손상되고, 이러한 이유로 통상 강간피해자는 이러한 사실이 공개되는 형사절차가 진행되지 않기를 간절히 원한다는 점에서 사생활과 명예의 보호에 대한 피해자의 이익은 보호할 가치가 있다고 할 것이나, 강간죄는 기본적으로 3년 이상의 징역형에 해당하는 중한 범죄이고 제3자의 안전을 심각하게 위해할 수 있기 때문에 여기서는 피해자의 이익보다 공공의 이익이 더 우월하다고 해야 한다. 따라서 강간죄의 경우에는 비친고죄로 해야 하고(독일에서도 강간죄의 경우 피해자의 이익보다 공공의 이익이 우월하다는 이유로 강간죄를 이미 1876년에 비친고죄로 함), 피해자의 이익은 형사소송법 등 절차법에서 절차특례규정을 두어 이를 보호하여야 한다는 견해가 유력하게 대두되었다.
2. 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률의 경우
가. 앞서 본 견해에 따라 제정된 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률(1994. 1. 5. 제정되고, 1997. 8. 22. 일부 개정됨. 이하 ‘성폭력법’이라고만 한다)은 비교적 경미한 성범죄에 대하여만 친고죄의 규정을 두고(제15조), ① 특수절도 등이 강간죄 등을 범한 경우(제5조 제1항), ② 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 강간죄 등을 범한 경우(제6조 제1항 내지 제4항), ③ 친족관계에 있는 자가 강간죄 등을 범한 경우(제7조 제1항 내지 제3항), ④ 장애인에 대하여 준강간, 준강제추행죄를 범한 경우(제8조), ⑤ 13세 미만의 자에 대하여 강간죄 등을 범한 경우(제8조의2 제1항 내지 제4항) 등에 대하여는 가중처벌 규정을 두면서 친고죄의 대상에서 제외함으로써 중한 성범죄의 대부분을 비친고죄로 전환하고(대법원 2001. 10. 12. 선고 2001도4249 판결 참조), 고소의 제한 및 고소기간에 대한 특례(제18조, 제19조)를 두는 동시에 피해자의 명예와 사생활을 보호하는 특별규정(제21조 내지 제22조의2)을 두고 있다.
나. 그러나 전형적인 강간죄, 강제추행죄나 미성년자등에 대한 간음죄 등은 성폭력법상의 성폭력범죄에 해당하여(제2조 제1항 제3호) 그 처벌절차의 특례규정이 적용되기는 하나, 성폭력법에서 별도의 처벌규정이나 친고죄의 예외규정을 두고 있지 않은 이상 형법상의 강간죄, 강제추행죄, 미성년자등에 대한 간음죄 등으로 처벌하여야 하고, 따라서 이들 범죄는 여전히 친고죄로 남아 있음을 유의하여야 한다(대법원 2002. 5. 16. 선고 2002도51 전원합의체 판결 등 참조).
3. 청소년의성보호에관한법률 제10조의 청소년에 대한 강간 및 강제추행 등의 죄가 친고죄인지 여부 (= 대상판결의 판시 내용)
가. 청소년의 성을 사고 팔거나 이를 알선하는 행위가 빈번하여 사회의 물의를 일으키자 정부는 그러한 행위를 근절하고, 또한 청소년에 대한 성폭력행위 등으로부터 청소년을 보호하기 위하여 청소년의성보호에관한법률(2000. 2. 3. 법률 제6263호, 이하 ‘청소년성보호법’이라고 약칭한다)을 제정하여 2000. 7. 1. 이를 시행하기에 이르렀는바, 위 법률에서는 만 19세 미만의 자인 청소년(위 법률 제2조 제1호, 청소년보호법 제2조 제1호)에 대하여 행하여진 강간(강제추행)죄, 준강간(준강제추행)죄 및 미성년자간음죄 등에 대하여 형법에 우선하여 이들 범죄를 가중처벌하는 규정을 두고 있다(위 법률 제10조 제1항 내지 제4항. 청소년의성보호에관한법률 제10조는 "① 여자 청소년에 대하여 형법 제297조(강간)의 죄를 범한 자는 5년 이상의 유기징역에 처한다. ② 청소년에 대하여 형법 제298조(강제추행)의 죄를 범한 자는 1년 이상의 유기징역 또는 500만 원 이상 2천만 원 이하의 벌금에 처한다. ③ 청소년에 대하여 형법 제299조(준강간, 준강제추행)의 죄를 범한 자는 제1항 또는 제2항의 예에 의한다. ④ 위계 또는 위력으로써 여자 청소년을 간음하거나 청소년에 대하여 추행을 한 자는 제1항 또는 제2항의 예에 의한다. ⑤ 제1항 내지 제4항의 미수범은 처벌한다."라고 규정하고 있다).
나. 대상판결인 대법원 2001. 6. 15. 선고 2001도1017 판결은, 위 법률에서 형법 제306조와 같은 친고죄에 관한 규정을 전혀 두지 아니하고 있기는 하나 위 법률 제10조가 위 형법상의 죄에 대하여 가중처벌하는 규정일 뿐 그 구성요건을 형법규정과 달리하지 아니하고 있는 점, 성폭력법 제15조는 "제11조, 제13조 및 제14조의 죄는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다."라고 규정하여 친고죄에 관한 규정을 두고 있으므로 그 외에는 비친고죄로 해석할 수 있으나, 청소년성보호법에는 친고죄 여부에 대한 명시적 규정이 없으므로 위 법 제10조 위반죄를 친고죄라고 해석하는 것이 죄형법정주의의 원칙과 "이 법을 해석·적용함에 있어서는 국민의 권리가 부당하게 침해되지 아니하도록 주의하여야 한다."고 규정한 청소년성보호법 제3조의 취지에도 부합하는 점, 청소년성보호법의 제정취지는 청소년의 보호에 있는데 위 법 제10조를 비친고죄로 해석하여 성폭행을 당한 모든 청소년을 그의 의사에 불구하고 조사를 하게 되면 오히려 청소년의 보호에 역행하게 될 여지도 있게 되는 점 등에 비추어 보면 위 법률 제10조 위반죄에 대하여도 여전히 형법 제306조가 적용된다고 한다.
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