● <형사소송-판례평석> 경영상의 판단과 관련하여 기업의 경영자에게 배임의 고의가 있었는지 여부를 판단하는 방법【대법원 2004. 10. 28. 선고 2002도3131 판결】(윤경변호사)
【대법원 2004. 10. 28. 선고 2002도3131 판결】
◎[요지]
[1] 자유로운 유가증권시장에 개입하여 인위적으로 유가증권의 시세를 조작하는 것을 방지하려는 증권거래법의 입법 취지에 비추어 살펴보면 증권거래법 제188조의4 제3항은 유가증권의 시세를 고정시키거나 안정시킬 목적으로 유가증권시장 또는 협회공개시장에서 행하는 매매거래 또는 그 위탁이나 수탁을 금지하되, 다만 유가증권의 모집·매출을 원활하게 하기 위한 시장에서의 필요성에 의하여 그 시행령 제83조의8 제1항 소정의 안정조작과 시장조성을 그 이하 조항이 정하는 기간·가격 및 주체 등에 관한 엄격한 조건하에 예외적으로 허용하는 의미라고 보아야 한다.
[2] 유가증권의 시세를 고정시키거나 안정시킬 목적은 유가증권의 현재의 시장가격을 고정시키거나 안정시키는 경우뿐 아니라, 행위자가 일정한 가격을 형성하고 그 가격을 고정시키거나 안정시키는 경우에도 인정되고, 행위자가 그러한 목적을 가지고 매매거래를 한 것이라면, 그 매매거래가 일정한 기간 계속 반복적으로 이루어져야 하는 것이 아니라 한 번의 매매거래도 증권거래법 제188조의4 제3항의 구성요건을 충족한다.
[3] 일반적으로 업무상배임죄의 고의는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사와 자기 또는 제3자의 재산상의 이득의 의사가 임무에 위배된다는 인식과 결합하여 성립되는 것이며, 이와 같은 업무상배임죄의 주관적 요소로 되는 사실은 피고인이 본인의 이익을 위하여 문제가 된 행위를 하였다고 주장하면서 범의를 부인하고 있는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 할 것이고, 기업의 경영에는 원천적으로 위험이 내재하여 있어서 경영자가 아무런 개인적인 이익을 취할 의도 없이 선의에 기하여 가능한 범위 내에서 수집된 정보를 바탕으로 기업의 이익에 합치된다는 믿음을 가지고 신중하게 결정을 내렸다 하더라도 그 예측이 빗나가 기업에 손해가 발생하는 경우가 있을 수 있으므로 경영상의 판단과 관련하여 기업의 경영자에게 배임의 고의가 있었는지 여부를 판단함에 있어서는 기업 경영에 있어 경영상 판단의 특성이 고려되어야 한다.
[4] 역외펀드 관련사항을 재무제표에 기재하지 않은 행위가 주식회사의외부감사에관한법률위반에 해당한다고 한 사례.
제목 : 경영상의 판단과 관련하여 기업의 경영자에게 배임의 고의가 있었는지 여부를 판단하는 방법
1. 업무상배임죄의 구성요건
가. 업무상 임무에 위배하는 행위를 할 것
⑴ 이사와 회사와의 관계
㈎ 선관주의의무 : 상법 제382조 제2항은 회사와 이사의 관계는 위임에 관한 규정을 준용한다고 규정하고, 민법 제681조에 의하면 수임인은 위임의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 위임사무를 처리하여야 할 선관주의의무를 부담한다.
㈏ 충실의무 : 상법 제382조의 3에 의하면 이사는 법령과 정관의 규정에 따라 회사를 위하여 그 직무를 충실하게 수행하여야 한다.
⑵ 임무에 위배하는 행위
㈎ 의의
임무에 위배하는 행위(배임행위)란 사무처리에 있어서 신의성실의 원칙에 의하여 요구되는 일정한 신임관계에 위배하는 행위, 즉 그 사무의 처리자로서 당해 사정하에서 신의성실의 원칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않은 것을 말한다{천종철, “배임죄에 있어서 임무위배행위”, 연세법학연구 3집 6쪽}.
판례에 의하면, "임무에 위배하는 행위"라 함은 당해 사무의 내용․성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 또는 신의성실의 원칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인에 대한 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함한다(대법원 1994. 9. 9. 선고 94도902 판결).
이사의 경우에는 선관주의의무나 충실의무에 위반된 경우에 임무에 위배하는 행위로 인정할 수 있다.
㈏ 절차적 제한(법령, 정관, 사무처리규칙, 계약 등)의 준수와 임무위배
절차적 제한에 위반하면, 임무위배의 하나의 징표는 되지만, 항상 임무위배가 되는 것은 아니다. 실질적으로 신의칙에 기초하여 실질적으로 보아 회사의 불이익이 되는가에 의하여 구체적 행위가 실질적으로 선관주의의무를 성실히 이행하였는가 아닌가에 의하여 결정하여야 함
한편, 절차를 준수하였더라도 실질적으로 보아 신의성실에 반하고, 회사에 불이익이 현저한 경우에는 임무위배로 됨(주해 특별형법 4 경제편, 26쪽).
나. 재산상 손해
⑴ 재산상 손해의 의미
판례에 의하면, '재산상의 손해를 가한 때'라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고 일단 손해의 위험성을 발생시킨 이상 사후에 담보를 취득하였거나 피해가 회복되었다 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니다(대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도5679 판결). 대법원은 배임죄에 있어서는 현실적인 재산상 손해액이 확정될 필요가 없고, 재산상 권리의 실행을 불가능하게 할 염려 있는 상태 또는 손해발생의 위험이 있는 경우에 성립되는 위태범(대법원 1989. 4. 11. 선고 88도1247 판결)이라고 보고 있다.
재산상 손해는 재산적 가치의 감소를 의미하며, 기존 재산을 감소시키는 적극적 손해와 재산의 증가를 방해하는 소극적 손해를 포함한다.
⑵ 손해발생의 위험
재산은 전체재산을 의미하므로 재산감소의 유무는 회사재산의 전체의 관점에서 결정된다(대법원 1972. 5. 23. 선고 71도2334 판결 : 본인에게 손해를 가한 때에 성립되고 본인에게 손해를 가한다 함을 총체적으로 보아 본인의 재산상태에 손해를 가하는 경우라야 한다).
재산상 손해가 동시에 본인에게 재산상 이익을 준 때에는 손해가 있다고 할 수 없다. 다만, 여기서 이익은 손해를 가하는 행위 자체로 취득한 이익으로 제한된다{주석 형법(Ⅴ) [각칙(3)], 519쪽. 재산의 감소가 있어도, 다른 한편 그것에 대한 반대급부가 있으면, 결국 손해가 있다고 할 수 없다. 예컨대 소비대차계약이 성립하면 계약에 근거한 금전을 지출하여도 같은 액수의 채권을 취득하기 때문에 私法的 견지에 있어서는 그것이 아무리 불량채권이라도 손해가 발생하였다고는 말할 수 없다.
그러나 그 채권이 회수불능 또는 회수곤란의 위험이 있는 경우에도 실질적으로 지출에 대응하는 것이라고 할 수 있을지 의문인데, 판례는 일관하여 재산상 손해를 가한다는 것은 재산적 실해를 발생시킨 경우만이 아니고, 손해발생의 위험을 발생시킨 경우도 포함한다고 한다(대법원 2003. 2. 11. 선고 2002도5679 판결 참조)
자력이 충분하지 않음에도 담보도 확보하지 않는 등 회수불능의 개연성이 높은 불량채권은 경제적 가치의 관점으로부터 볼 때 명목상의 채권액에 상응한 가치가 있다고 할 수 없다. 회사의 재산을 이러한 불량채권으로 변환시키는 것은 재산 내용을 악화시키는 것이어서 재산상 손해를 발생시킨 것으로 평가되어야 한다. 단지 회수불능의 염려가 있을 뿐, 위와 같은 평가가 동반되지 않는 경우는 재산상 손해가 있다고 할 수 없다.
⑶ 손해액
대법원 2000. 3. 24. 선고 2000도28 판결 : 부실대출에 의한 업무상배임죄가 성립하는 경우에는 담보물의 가치를 초과하여 대출한 금액이나 실제로 회수가 불가능하게 된 금액만을 손해액으로 볼 것은 아니고, 재산상 권리의 실행이 불가능하게 될 염려가 있거나 손해발생의 위험이 있는 대출금 전액을 손해액으로 보아야 하며, 그것을 제3자가 취득한 경우에는 그 전액을 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조에서 규정한 제3자로 하여금 취득하게 한 재산상의 가액에 해당하는 것으로 보아야 할 것이다.
대법원은 계속하여 위와 같이 손해액을 평가하고 있으나, 이러한 대법원의 입장이 담보물이나 대출채권의 취득은 손해를 가하는 행위 자체로 취득한 이익에 해당하지 않는 단지 사후의 담보 취득이나 상환과 같은 것으로 평가하고, 불량대출에 의한 손해를 대출로 교부된 금액으로 보고 있다고 생각되나, 손해발생의 위험이 있는 대출금이라는 표현을 쓰고 있는데 여기서 위험은 대출금 채권의 회수 불능 또는 곤란을 의미한다고 보아야 할 것이므로 대법원의 입장을 단정할 수 없다.
일본에서는 그러한 경우 손해액은 명목액과 실질적인 가치와의 차액이 되나, 반드시 그 손해액을 명확하게 할 필요는 없고, 임무위배의 행위에 의하여 당연히 회사에 손해를 가한 관계에 있는 경우에는 그 손해의 액이 명확하지 않고, 또 확정되지 않아도 좋다는 것이 일본 판례라고 한다(주해 특별형법 4 경제편 34쪽). 담보를 설정하여야 할 의무에 위배하여 무담보로 대출한 경우에는 대출금액과 동일한 손해가 있다고 평가하여야 한다고 하는 일본의 하급심 판결이 있다(東京高判 昭和 28․7․15 判タ33호 56항).
다. 업무상배임죄의 범의
판례에 의하면, 업무상배임죄의 고의는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사와 자기 또는 제3자의 재산상의 이득의 의사가 임무에 위배된다는 인식과 결합되어 성립되는 것이며, 이와 같은 업무상배임죄의 주관적 요소로 되는 사실(고의, 불법이득의사)은 피고인이 본인의 이익을 위하여 문제가 된 행위를 하였다고 주장하면서 범의를 부인하고 있는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 하며, 금융기관의 직원들이 대출을 함에 있어 대출채권의 회수를 확실하게 하기 위하여 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 조치를 강구함이 없이 만연히 대출을 해 주었다면 업무위배행위로 제3자로 하여금 재산상 이득을 취득하게 하고 금융기관에 손해를 가한다는 인식이 없었다고 볼 수 없다 할 것이다(대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도3516 판결).
업무상배임죄에 있어서의 고의는, ① 자기의 행위가 임무에 위배되는 것이고, ② 회사에 재산상 손해를 가한다는 인식과 인용을 필요로 하나, 그 인식에 관하여 확정적인 인식을 요한다는 견해도 있으나, 미필적 인식이 있으면 고의는 인정된다.
2. 경영상의 판단과 관련하여 기업의 경영자에게 배임의 고의가 있었는지 여부를 판단하는 방법
가. 경영판단의 원칙
경영판단의 원칙이란, 경영자의 경영판단이 회사에 손해를 초래하는 결과를 생기게 하였어도, 당해 판단이 성실성․합리성을 어느 정도 확보한 일정한 요건 아래 행하여진 경우에는 법원이 그 당부에 관하여 사후적으로 개입하여 주의의무 위반으로서 경영자의 책임을 직접 물어서는 안 된다는 것이다.
대법원 2002. 6. 14. 선고 2001다52407 판결은 “대출과 관련된 경영판단을 함에 있어서 통상의 합리적인 금융기관 임원으로서 그 상황에서 합당한 정보를 가지고 적합한 절차에 따라 회사의 최대이익을 위하여 신의성실에 따라 대출심사를 한 것이라면 그 의사결정과정에 현저한 불합리가 없는 한 그 임원의 경영판단은 허용되는 재량의 범위 내의 것으로서 회사에 대한 선량한 관리자의 주의의무 내지 충실의무를 다한 것으로 볼 것이다”라고 하여 경영판단의 원칙의 성과를 선관주의의무와 충실의무의 판단기준으로 한 것으로 보인다.
나. 업무상배임죄와 경영판단
업무상배임죄는 고의범이고, 경영판단의 원칙은 선관주의의무 내지 충실의무 위반이라는 과실의 문제에 관한 것이므로 그 차원을 달리하나 경영판단의 원칙에서의 판단 기준은 경영의 특성을 고려하여야 하는 기업활동에 있어서의 업무상배임죄의 임무위배 여부와 고의 특히 미필적 고의를 판단함에 있어 유용한 도구가 될 수 있다.
대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결은, “현행 형법상의 배임죄가 위태범이라는 법리를 부인할 수 없다 할지라도, 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성과 이익획득의 개연성 등 제반 사정에 비추어 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식(미필적 인식을 포함) 하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하는 엄격한 해석기준은 유지되어야 할 것이고, 그러한 인식이 없는데 단순히 본인에게 손해가 발생하였다는 결과만으로 책임을 묻거나 주의의무를 소홀히 한 과실이 있다는 이유로 책임을 물을 수는 없다 할 것이다”라고 판시하고 있는바, 경영판단의 특수성을 감안하여 임무 위배와 고의 인정에 신중하여야 한다는 의미로 보인다.
다. 모험거래에 있어서 임무위배행위 여부
기업활동은 투기적 요소를 가지므로 위험을 동반하는 것이 일반적이어서 회사에 손해를 입힐 가능성이 있는 모든 모험거래를 제한한다면 기업활동은 성립할 수 없다. 따라서, 모험거래는 경영자가 위험발생을 인용하고 있는 경우라도 ‘거래통념상 허용되는 한도’ 또는 ‘합리적 범위’ ‘통상의 업무집행의 범위 내’에서 행하여진 경우에는 정당한 행위로서 임무위배로 되지 않고 그 한도는 업종에 따라 구체적으로 판단되어야 한다(주해 특별형법 4 경제편, 27쪽).
라. 대상판결의 태도
대상판결인 대법원 2004. 10. 28. 선고 2002도3131 판결도 이러한 태도르 견지하면서, “기업의 경영에는 원천적으로 위험이 내재하여 있어서 경영자가 아무런 개인적인 이익을 취할 의도 없이 선의에 기하여 가능한 범위 내에서 수집된 정보를 바탕으로 기업의 이익에 합치된다는 믿음을 가지고 신중하게 결정을 내렸다 하더라도 그 예측이 빗나가 기업에 손해가 발생하는 경우가 있을 수 있으므로 경영상의 판단과 관련하여 기업의 경영자에게 배임의 고의가 있었는지 여부를 판단함에 있어서는 기업 경영에 있어 경영상 판단의 특성이 고려되어야 한다”고 판시하고 있다.
.....................
법무법인 바른(www.barunlaw.com)
파트너 변호사 윤경
서울시 강남구 테헤란로 92길 7 바른빌딩 (우:135-846)
대표전화 : 02-3476-5599
직통전화 : 02-3479-2336(담당비서실), 팩스 : 02-538-3774