● <형사소송- 판례평석> 고소능력이 없던 피해자가 후에 고소능력이 생긴 경우 고소기간의 기산점【대법원 2007.10.11. 선고 2007도4962 판결】(윤경변호사)
【대법원 2007.10.11. 선고 2007도4962 판결】
◎[요지]
[1] 고소를 함에는 고소능력이 있어야 하는바, 이는 피해를 받은 사실을 이해하고 고소에 따른 사회생활상의 이해관계를 알아차릴 수 있는 사실상의 의사능력으로 충분하므로 민법상의 행위능력이 없는 자라도 위와 같은 능력을 갖춘 자에게는 고소능력이 인정되고, 범행 당시 고소능력이 없던 피해자가 그 후에 비로소 고소능력이 생겼다면 그 고소기간은 고소능력이 생긴 때로부터 기산하여야 한다.
_ [2] 강간 피해 당시 14세의 정신지체아가 범행일로부터 약 1년 5개월 후 담임교사 등 주위 사람들에게 피해사실을 말하고 비로소 그들로부터 고소의 의미와 취지를 설명듣고 고소에 이른 경우, 위 설명을 들은 때 고소능력이 생겼다고 본 사례.
제목 : 고소능력이 없던 피해자가 후에 고소능력이 생긴 경우 고소기간의 기산점
1. 친고죄에 있어 고소의 의의
고소란 범죄의 피해자 기타 고소권자가 수사기관에 대하여 범죄사실을 신고하여 범인의 소추를 구하는 의사표시를 말한다. 고소는 피해자의 의사표시를 요소로 하는 법률행위적 소송행위에 해당하므로 고소를 함에는 소송행위능력, 즉 고소능력을 필요로 하나, 이는 민사상의 행위능력과는 달리 고소의 의미(고소에 따른 이해관계)를 이해할 수 있는 사실상의 의사능력으로 족하다고 보는 것이 통설 및 판례(대법원 1999. 2. 9. 선고 98도2074 판결)의 입장이다.
판례에 의하면, 만 11세의 소년의 경우에는 고소능력이 없다고 보았으나(대법원 1995.5.9. 선고 95도696 판결), 13세 남짓(중학교 1학년)된 소녀(대법원 1987. 9. 22. 선고 87도1707 판결)나 14세 10개월 된 소녀(대법원 2001. 3. 27. 선고 2001도439 판결)의 경우에는 고소능력을 긍정하고 있다.
2. 친고죄에 있어 고소권자
가. 고소권자
⑴ 고소권자는 원칙적으로 범죄로 인한 피해자이다(형사소송법 제223조). 여기서 피해자란 범죄로 인하여 직접 피해를 받은 자를 말하며, 간접적으로 피해를 받은 자는 포함되지 아니한다. 예르 들어 처가 강간을 당하였을 경우 그 남편은 직접의 피해자라고 할 수 없다.
그리고 고소권자는 자연인에 한하지 않고 국가와 법인은 물론 법인아닌 사단, 재단도 될 수 있고, 이러한 경우 그 대표자가 고소권을 행사하여야 한다.
⑵ 그런데 피해자가 무능력자이거나 이미 사망하여 고소권을 행사할 수 없는 경우에는 피해자의 이익보호를 위하여 피해자가 아닌 자에게도 고소권을 인정할 필요가 있다.
이에 우리 형사소송법은 무능력자인 피해자를 위하여 그 법정대리인은 독립하여 고소할 수 있다는 규정(제225조 제1항)과 그 법정대리인이 피의자이거나 법정대리인의 친족이 피의자인 때에는 피해자의 친족이 독립하여 고소할 수 있다는 규정(제226조)을 두는 한편, 피해자가 사망한 경우에는 피해자의 명시한 의사에 반하지 않는 한 피해자의 배우자, 직계친족 또는 형제자매가 고소할 수 있다는 규정(제225조 제2항)과 사망한 피해자의 명예를 훼손하는 범죄에 대하여는 그 친족 또는 자손이 고소할 수 있다는 규정(제227조. 이는 친족·자손이 갖는 고유의 고소권이며, 사망자의 고소권을 대리하는 것이 아니다)을 두고 있으며, 친고죄에 대하여 고소할 자가 없는 경우에 이해관계인의 신청이 있으면 검사가 10일 이내에 고소할 수 있는 자를 지정하여 그 자로 하여금 고소할 수 있게 하는 규정(제228조)을 두어 고소권자의 범위를 확대하고 있다.
나. 법정대리인의 고소권
⑴ 형사소송법 제225조 제1항에서 말하는 법정대리인이라 함은 미성년자·책임무능력자의 친권자, 금치산자의 후견인과 같이 법률상 대리권이 부여되고 있는 자를 말하고, 여기서 ‘독립하여’라는 의미는 피해자의 의사에 반하여서도 고소할 수 있다는 뜻이다.
⑵ 법정대리인의 고소권의 성질에 관하여는 피해자의 고소권과 별개의 법정대리인의 고유권이라는 설과 피해자의 일신전속적 고소권을 법정대리인이 독립하여 대리 행사하는 것이라는 독립대리권설이 대립되고 있으나, 본조의 입법취지인 무능력자인 피해자를 보호한다는 입장에서 볼 때 피해자 본인이 지려천박으로 인하여 고소기간을 도과하거나 고소취소를 한 경우에도 여전히 법정대리인의 고소를 허용하는 것이 합리적이므로 고유권설이 타당하다 할 것이고, 판례도 “형사소송법 제225조 제1항이 규정한 법정대리인의 고소권은 무능력자의 보호를 위하여 법정대리인에게 주어진 고유권이므로, 법정대리인은 피해자의 고소권 소멸 여부에 관계없이 고소할 수 있고, 이러한 고소권은 피해자의 명시한 의사에 반하여도 행사할 수 있다.”고 판시하여 고유권설을 지지하고 있다(대법원 1999. 12. 24. 선고 99도3784 판결 등 참조). 그리고 이 규정이 무능력자인 피해자 본인의 고소권을 배제하는 것이 아니므로 고소능력이 인정되는 한 피해자 본인도 독자적으로 고소를 제기할 수 있다.
3. 친고죄에 있어 고소권의 제한
가. 대상의 제한
형사소송법 제224조는 ‘자기 또는 배우자의 직계존속은 고소하지 못한다’고 규정하고 있는바, 이는 유교적 윤리관인 부모 또는 조부모에 대한 효도사상, 즉 자손은 설사 부모 또는 조부모의 범죄행위로 인하여 피해를 입게 되었더라도 그 피해를 감수하는 것이 미풍양속에 해당한다는 전제 하에 입법된 것이기는 하나, 모든 국민은 법 앞에 평등하다는 헌법정신에 배치되며, 법이 보호할 가치가 없는 존속을 법이 보호한다는 것은 부당하다는 입법론적 비판이 가해지고 있다.
그리하여 성폭력법 제18조는 “성폭력범죄에 대하여는 형사소송법 제224조의 규정에도 불구하고 피해자가 자기 또는 배우자의 직계존속을 고소할 수 있다”고 규정하였다.
나. 고소기간의 제한
⑴ 친고죄에 있어 고소는 형사소추의 전제가 되는 소송조건인바, 국가소추주의의 예외로서 친고죄를 인정한 입법취지에 비추어 보아도 형사사법권의 발동을 私人인 피해자 등 고소권자에게 일임하여 아무런 제한 없이 언제라도 고소를 할 수 있도록 하는 것은 公刑罰의 실현이라는 이념에 맞지 아니하고, 형사소추 여부가 불확정한 상태로 장기간 방치되어 범인의 법적 지위를 불안정하게 하는 폐단이 너무 크므로 이를 제한할 필요가 있다. 이와 같은 취지에서 형사소송법 제230조 제1항은 “친고죄에 있어서는 범인을 알게 된 날로부터 6月을 경과하면 고소하지 못한다. 단 고소할 수 없는 불가항력의 사유가 있는 때에는 그 사유가 없어진 날로부터 기산한다.”는 고소기간의 제한규정을 두고 있다. 여기서 ‘범인을 알게 된 날’이라 함은 범죄행위 종료 후의 날을 가리키고 범인의 상세한 인적사항을 알아야 하는 것은 아니지만 범인을 특정할 수 있을 정도로 안 때를 말한다. 그리고 단서의 고소할 수 없는 ‘불가항력의 사유’란 천재․지변에 한하지 아니하므로 피해자에게 고소능력이 없는 경우도 포함되고 이러한 경우 피해자의 고소기간은 고소능력이 생긴 때로부터 진행된다(대법원 1995. 5. 9. 선고 95도696 판결대법원 1995. 5. 9. 선고 95도696 판결).
그러나 강간죄에 있어서 피해자가 범인이 보복행위를 할 것을 두려워하였다는 사정 등은 폭행, 협박으로 인한 피해자의 항거불능 상태가 강간행위 종료 이후에도 장기간 지속되었다고 볼 특별한 사정이 없는 한 여기서 말하는 ‘고소할 수 없는 불가항력의 사유’에 해당하지 아니한다. 대법원 1985. 9. 10. 선고 85도1273 판결은, 자기의 피용자인 부녀자를 간음하면서 불응하는 경우 해고할 것을 위협한 사안에서 해고될 것이 두려워 고소하지 않은 것은 고소할 수 없는 불가항력적 사유에 해당한다고 할 수 없다고 판시하였다.
고소할 수 있는 자가 수인인 경우에는 1人의 기간의 해태는 타인에게 영향을 미치지 않으므로(형사소송법 제231조) 피해자와 비피해자인 고소권자(예컨대 그 법정대리인 등)가 범인을 알게 된 날이 다른 경우에는 고소기간은 각자가 범인을 알게 된 날로부터 기산한다(대법원 1987. 6. 9. 선고 87도857 판결).
⑵ 한편, 성폭력법에서 정한 성폭력범죄에 있어 친고죄의 경우에는 피해자 등 고소권자의 보호를 위하여 숙려기간을 장기화하여 형사소송법 제230조 제1항의 규정에도 불구하고 고소기간을 1년으로 하고 있음을 유의하여야 한다(성폭력법 제19조 제1항).
다. 고소능력이 없던 피해자가 후에 고소능력이 생긴 경우 고소기간의 기산점 (= 대상판결의 판시내용)
대상판결인 대법원 2007.10.11. 선고 2007도4962 판결은 앞서 본 대법원 1995. 5. 9. 선고 95도696 판결을 그대로 답습하여, “고소를 함에는 고소능력이 있어야 하는바, 이는 피해를 받은 사실을 이해하고 고소에 따른 사회생활상의 이해관계를 알아차릴 수 있는 사실상의 의사능력으로 충분하므로 민법상의 행위능력이 없는 자라도 위와 같은 능력을 갖춘 자에게는 고소능력이 인정되고, 범행 당시 고소능력이 없던 피해자가 그 후에 비로소 고소능력이 생겼다면 그 고소기간은 고소능력이 생긴 때로부터 기산하여야 한다”고 하면서, 강간 피해 당시 14세의 정신지체아가 범행일로부터 약 1년 5개월 후 담임교사 등 주위 사람들에게 피해사실을 말하고 비로소 그들로부터 고소의 의미와 취지를 설명듣고 고소에 이른 경우 위 설명을 들은 때 고소능력이 생겼다고 보았다.
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