● <형사소송-판례평석> 주식이 횡령죄의 객체가 될 수 있는지 여부【대법원 2005. 2. 18. 선고 2002도2822 판결】(윤경변호사)
【대법원 2005. 2. 18. 선고 2002도2822 판결】
◎[요지]
[1] 신주발행에 있어서 타인의 명의로 주식을 인수한 경우에는 실제로 주식을 인수하여 그 대금을 납입한 명의차용인만이 실질상의 주식인수인으로 주주가 되고, 단순한 명의대여자에 불과한 자는 주주로 볼 수 없다.
[2] 회사가 신주를 발행하여 실제로는 타인으로부터 제3자 명의로 자금을 빌려 자기의 계산으로 신주를 인수하면서도 제3자 명의를 차용한 경우, 이는 상법 등에서 허용하지 않는 자기주식의 취득에 해당하므로 회사의 신주인수행위는 무효라고 보아야 할 것이지만, 신주인수대금의 납입을 위하여 회사가 제3자 명의로 금원을 차용한 행위의 효력은 부정할 수가 없고 그 차용원리금의 상환의무는 회사가 부담한다고 보아야 하므로, 회사의 대표이사가 가지급금의 형식으로 회사의 자금을 인출하여 위 차용원리금 채무의 변제에 사용하였다고 하더라도 이는 업무상횡령죄에 해당한다고 볼 수 없다고 한 사례.
[3] 구 법인세법(1998. 12. 28. 법률 제5581호로 전문 개정되기 전의 것) 제18조의2 및 구 법인세법시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15970호로 전문 개정되기 전의 것) 제44조의2의 규정에 의하면 기밀비는 법인의 업무와 관련하여 지출한 접대비의 일종으로서 법인의 정관, 사규 또는 주주총회·사원총회, 이사회의 결의로 그 지급기준이 정하여지고 그 기준에 의하여 실지로 지급된 금액인 경우 일정한 한도 내에서는 접대비로 간주되어 손금에 산입될 수 있으므로, 기밀비의 지출에 관하여 업무상횡령죄로 처벌하기 위하여는 법인의 업무와 관련 없이 이를 지출하였다는 점이 입증되어야 한다.
[4] 상법상 주식은 자본구성의 단위 또는 주주의 지위( 주주권)를 의미하고, 주주권을 표창하는 유가증권인 주권( 주권)과는 구분이 되는바, 주권( 주권)은 유가증권으로서 재물에 해당되므로 횡령죄의 객체가 될 수 있으나, 자본의 구성단위 또는 주주권을 의미하는 주식은 재물이 아니므로 횡령죄의 객체가 될 수 없다.
제목 : 주식이 횡령죄의 객체가 될 수 있는지 여부
1. 업무상 횡령죄의 일반 법리
가. 횡령죄의 객체 (= 타인의 재물)
(1) 재물
① 횡령죄의 객체는 자기가 보관하는 타인의 재물이고, 재물이 아닌 재산상의 이득은 횡령죄의 객체가 될 수 없다. 통설과 판례에 따르면 동산뿐만 아니라, 부동산도 횡령죄의 객체가 되고, 관리할 수 있는 동력도 포함된다(제361조).
채권은 재물과는 성질을 달리하므로 횡령죄의 객체가 될 수 없고, 기업비밀이나 기업정보 자체도 횡령죄의 객체가 되지 않는다(大コメンタール刑法 제13권, 334면). 채권증서는 재물로서 이를 보관하던 중에 횡령하면 횡령죄가 되지만, 임의로 그 증서상의 권리를 행사하여 채무자로부터 금전을 취득하더라도 횡령죄는 성립되지 않는다{주석 형법(V) [각칙(3)], 472면}.
② 상법상 주식은 자본구성의 단위 또는 주주의 지위(株主權)를 의미하고, 통속적인 용어로서 주식을 주주권의 표창하는 유가증권의 의미로 사용될 수 있으나 상법은 이를 株券이라고 하고 있다{주석 상법(III) [회사(2)], 33면}.
③ 株券은 유가증권으로서 재물에 해당되므로 횡령죄의 객체가 될 수 있으나, 자본의 구성단위 또는 주주권을 의미하는 주식은 재물이 될 수 없으므로 횡령죄의 객체가 될 수는 없다.
(2) 타인의 재물
① 횡령죄에서 타인은 행위자 이외의 자로서 자연인, 법인, 비법인사단 또는 조합 등을 가리킨다.
② 타인의 재물인가, 자기의 재물인가는 여부는 기본적으로는 민법, 상법 기타의 민사실체법에 의하여 고찰되어야 할 것이지만, 반드시 그에 구속되는 것은 아니고, 형법적 보호의 필요성이라는 관점에서 검토도 필요하고, 구체적으로 위탁 취지를 고찰하는 것이 중요하다. 공유물도 타인의 재물에 포함된다(대법원 1983. 8. 23. 선고 80도1161 판결).
나. 행위 (= 횡령 또는 반환의 거부)
(1) 불법영득의사
횡령죄에서 불법영득의 의사는 ‘타인의 물건을 점유하는 자가 위탁의 임무에 위배하여 그 물건에 관한 권한이 없음에도 소유자가 아니라면 할 수 없는 처분을 하는 의사’로 정의되는바, 횡령죄의 영득의사는 ‘경제적 용법에 따른다’고 하는 한정이 부가되지 않기 때문에 절도죄에서의 불법영득의사(권리자를 배제하고 타인의 물건의 자기의 소유물과 같은 형태로 그의 경제적 용법에 따라 그것을 이용 또는 처분하는 의사)에 비하여 넓게 보는 것이 일반적이다(大コメンタール刑法 제13권, 365-366면).
대법원판례는 타인의 재물을 보관하는 자가 보관하고 있는 재물을 영득할 의사로 이를 은닉하였다면 이는 횡령죄를 구성하는 것이라고 하여(대법원 2000. 9. 8. 선고 2000도1447 판결) 이를 불법영득의사에 은닉의사를 포함시키고 있다.
(2) 횡령행위
횡령죄의 행위는 횡령하거나 반환을 거부하는 행위로서 불법영득의 의사를 표현하는 행위이다. 불법영득의사를 실현하는 행위는 법률상의 처분, 사실상의 처분 등 일체를 포함한다. 매각, 증여, 입질 등 법률상 처분행위 이외에, 소비, 着服, 휴대 둥과 같은 사실상의 처분행위에 해당하고, 제3자에게 대여하여 그의 처분에 맡기거나, 자기의 소유권을 주장하여 민사소송을 제기하거나 또는 자기의 물건이라고 주장하면서 반환을 거부하거나, 보관된 사실을 부인하는 등 각종 형태의 행위가 포함된다(大コメンタール刑法 제13권, 370면).
2. 주식이 횡령죄의 객체가 될 수 있는지 여부
대상판결인 대법원 2005. 2. 18. 선고 2002도2822 판결은, 위와 같은 기본법리 하에서 “상법상 주식은 자본구성의 단위 또는 주주의 지위( 주주권)를 의미하고, 주주권을 표창하는 유가증권인 주권( 주권)과는 구분이 되는바, 주권( 주권)은 유가증권으로서 재물에 해당되므로 횡령죄의 객체가 될 수 있으나, 자본의 구성단위 또는 주주권을 의미하는 주식은 재물이 아니므로 횡령죄의 객체가 될 수 없다”고 판시하였다.
관련하여 대법원 2007.10.11. 선고 2007도6406 판결은, “횡령죄의 객체인 타인의 재물이라 함은 부동산, 동산은 물론 유가증권 등을 포함하는 개념인바, 증권예탁결제원에 예탁되어 계좌간 대체 기재의 방식에 의하여 양도되는 주권은 유가증권으로서 재물에 해당되므로 횡령죄의 객체가 될 수 있다”고 판시하고 있다.
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