● <형사소송-판례평석> 부동산에 관한 횡령죄에 있어 보관자의 지위에 대한 판단기준【대법원 2005. 6. 24. 선고 2005도2413 판결】(윤경변호사)
【대법원 2005. 6. 24. 선고 2005도2413 판결】
◎[요지]
[1] 횡령죄에서 재물의 보관이라 함은 재물에 대한 사실상 또는 법률상 지배력이 있는 상태를 의미하며, 그 보관은 소유자 등과의 위탁관계에 기인하여 이루어져야 하는 것이지만, 그 위탁관계는 사실상의 관계이면 족하고 위탁자에게 유효한 처분을 할 권한이 있는지 또는 수탁자가 법률상 그 재물을 수탁할 권리가 있는지 여부를 불문하는 것이고, 한편 부동산에 관한 횡령죄에 있어서 타인의 재물을 보관하는 자의 지위는 동산의 경우와는 달리 부동산에 대한 점유의 여부가 아니라 법률상 부동산을 제3자에게 처분할 수 있는 지위에 있는지 여부를 기준으로 판단하여야 한다.
[2] 피고인이 종중의 회장으로부터 담보 대출을 받아달라는 부탁과 함께 종중 소유의 임야를 이전받은 다음 임야를 담보로 금원을 대출받아 임의로 사용하고 자신의 개인적인 대출금 채무를 담보하기 위하여 임야에 근저당권을 설정하였다면 비록 피고인이 임야를 이전받는 과정에서 적법한 종중총회의 결의가 없었다고 하더라도 피고인은 임야나 위 대출금에 관하여 사실상 종중의 위탁에 따라 이를 보관하는 지위에 있다고 보아야 할 것이어서 피고인의 위 행위가 종중에 대한 관계에서 횡령죄를 구성한다고 한 사례.
제목 : 부동산에 관한 횡령죄에 있어 보관자의 지위에 대한 판단기준
1. 횡령죄에 있어 보관자의 지위
⑴ 횡령죄의 주체는 타인의 재물을 보관하는 자이고, 여기서 보관이라 함은 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 의미하는 바, 결국 ① 점유와 ② 위탁관계가 그 개념요소가 된다.
⑵ 그런데 점유와 관련하여 대법원 판례는, 부동산에 관한 횡령죄에 있어서 타인의 재물을 보관하는 자의 지위는 동산의 경우와는 달리 부동산에 대한 점유의 여부가 아니라 부동산을 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능의 유무에 따라 결정하여야 한다고 일관된 판시를 하고 있다(대법원 2004. 5. 27. 선고 2003도6988 판결, 대법원 2000. 4. 11. 선고 2000도565 판결, 대법원 1989. 2. 28. 선고 88도1368 판결, 대법원 1987. 2. 10. 선고 86도1607 판결).
2. 점유와 관련하여 “부동산을 유효하게 처분할 수 있는 권능”의 의미
가. 문제점 제기
부동산의 경우 원칙적으로 등기명의자만이 법률상 처분을 할 수 있는 지위에 있다고 할 수 있기 때문에 동산의 경우와는 달리 현실적인 점유를 기준으로 삼을 수 없고, 이 때문에 판례도 동산의 경우와는 다른 기준을 제시하고 있다. 그런데 여기서 “유효하게 처분할 수 있는 권능”이란 구체적으로 과연 무엇을 의미하는지가 문제된다.
나. 처분행위가 유효한 경우에만 점유를 인정하여야 하는지 여부
위 판시를 문면 그대로 해석한다면, 처분행위가 유효한 경우에만 비로소 점유를 인정할 수 있다는 해석도 가능하다. 등기명의자라 하더라도 그 등기가 원인무효인 경우에는 부동산을 유효하게 처분할 수 있는 지위에 있다고 할 수 없어 보관자의 지위를 인정할 수 없다는 견해(유효설)가 있고{주석 형법각론 (Ⅲ), 504쪽}, 판례 중에도 이와 동일한 판시를 하고 있는 것이 있다(대법원 1989. 2. 28. 선고 88도1368 판결, 대법원 1987. 2. 10. 선고 86도1607 판결).
다. 대상판결의 판시 분석
그런데 대상판결인 대법원 2005. 6. 24. 선고 2005도2413 판결을 보면, “부동산에 관한 횡령죄에 있어서 타인의 재물을 보관하는 자의 지위는 동산의 경우와는 달리 부동산에 대한 점유의 여부가 아니라 법률상 부동산을 제3자에게 처분할 수 있는 지위에 있는지 여부를 기준으로 판단하여야 한다”고 하여 기존의 판례와는 다소 다른 판시를 하고 있다.
대상판결은, 판례에서 말하는 “유효한 처분”을 “객관적․일반적으로 보아 유효한 처분을 할 수 있는 지위” 또는 “만약 적법한 권한까지 갖추었다면 법률상 유효할 수 있었던 처분을 할 수 있는 지위”를 의미하는 것이라고 보았다.
즉 보관자에 해당하는지 여부를 종전 판시와 같이 “부동산을 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능의 유무에 따라 결정”한다라고 하지 않고, “법률상 부동산을 제3자에게 처분할 수 있는 지위에 있는지 여부를 기준으로 판단”한다는 식으로 판시사항의 표현을 바꾸어, 판례가 유효설의 입장을 취하는 것으로 받아들이거나 오해의 소지가 있는 것을 피하고 있다. 즉 주류적 판결의 태도와는 다른 판시를 하고 있는 것이다.
특이한 것은 최근 선고된 대법원 2007. 5. 31. 선고 2007도1082 판결은, “횡령죄의 주체는 타인의 재물을 보관하는 자이어야 하고, 여기서 보관이라 함은 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 의미하므로, 결국 횡령죄가 성립하기 위하여는 그 재물의 보관자가 재물의 소유자(또는 기타의 본권자)와 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁신임관계가 존재하여야 하고, 또한 부동산의 경우 보관자의 지위는 점유를 기준으로 할 것이 아니라 그 부동산을 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능의 유무를 기준으로 결정하여야 하므로, 원인무효인 소유권이전등기의 명의자는 횡령죄의 주체인 타인의 재물을 보관하는 자에 해당한다고 할 수 없다:”고 판시하여 대상판결과는 달리 다시 주류적 판례의 태도를 따르고 있다.
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