● <형사소송-판례평석> 신용(현금)카드를 부정사용하여 현금자동지급기에서 현금을 인출하여 취득한 행위가 여신전문금융업법위반죄 이외에 다른 범죄를 구성하는지 여부【대법원 2007.5.10. 선고 2007도1375 판결】(윤경변호사 법무법인바른)
【대법원 2007.5.10. 선고 2007도1375 판결】
◎[요지]
[1] 예금주인 현금카드 소유자를 협박하여 그 카드를 갈취한 다음 피해자의 승낙에 의하여 현금카드를 사용할 권한을 부여받아 이를 이용하여 현금자동지급기에서 현금을 인출한 행위는 모두 피해자의 예금을 갈취하고자 하는 피고인의 단일하고 계속된 범의 아래에서 이루어진 일련의 행위로서 포괄하여 하나의 공갈죄를 구성하므로, 현금자동지급기에서 피해자의 예금을 인출한 행위를 현금카드 갈취행위와 분리하여 따로 절도죄로 처단할 수는 없다. 왜냐하면 위 예금 인출 행위는 하자 있는 의사표시이기는 하지만 피해자의 승낙에 기한 것이고, 피해자가 그 승낙의 의사표시를 취소하기까지는 현금카드를 적법, 유효하게 사용할 수 있으므로, 은행으로서도 피해자의 지급정지 신청이 없는 한 그의 의사에 따라 그의 계산으로 적법하게 예금을 지급할 수밖에 없기 때문이다.
[2] 강도죄는 공갈죄와는 달리 피해자의 반항을 억압할 정도로 강력한 정도의 폭행·협박을 수단으로 재물을 탈취하여야 성립하므로, 피해자로부터 현금카드를 강취하였다고 인정되는 경우에는 피해자로부터 현금카드의 사용에 관한 승낙의 의사표시가 있었다고 볼 여지가 없다. 따라서 강취한 현금카드를 사용하여 현금자동지급기에서 예금을 인출한 행위는 피해자의 승낙에 기한 것이라고 할 수 없으므로, 현금자동지급기 관리자의 의사에 반하여 그의 지배를 배제하고 그 현금을 자기의 지배하에 옮겨 놓는 것이 되어서 강도죄와는 별도로 절도죄를 구성한다.
제목 : 신용(현금)카드를 부정사용하여 현금자동지급기에서 현금을 인출하여 취득한 행위가 여신전문금융업법위반죄 이외에 다른 범죄를 구성하는지 여부
1. 타인의 신용카드의 부정취득행위
타인의 신용카드를 부정하게 취득하는 경우로는 진정하게 발행된 신용카드를 절취, 강취, 사취, 갈취, 횡령 등의 수법으로 취득하거나, 분실되었거나 잘못 배달된 타인의 신용카드를 영득하는 경우를 들 수 있다. 이러한 경우 신용카드가 재산죄의 객체로서 재물에 해당하므로 그 행위 자체로 절도죄, 강도죄, 사기죄, 공갈죄, 횡령죄, 점유이탈물횡령죄에 해당한다는 데 異論이 없다.
2. 타인의 신용카드의 부정사용행위
가. 여신전문금융업법위반죄 해당여부(여기서는 신용카드의 증표로서의 기능, 즉 신용카드 자체를 부정사용하는 행위에 국한하여 설명함)
⑴ 벌칙조항
여신전문금융업법 제70조 제1항에서는 ‘분실 또는 도난된 신용카드 또는 직불카드를 판매하거나 사용한 자‘(제3호), ’강취, 횡령하거나 사람을 기망, 공갈하여 취득한 신용카드 또는 직불카드를 판매하거나 사용한 자‘(제4호)에 대하여 7년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다. 위 제3호 규정은 구 신용카드업법 제25조 제1항과 동일한 처벌조항인바, 여신전문금융업법 부칙 제6조는 “이 법 시행전의 행위에 대한 벌칙 및 과태료의 적용에 있어서는 종전의 신용카드업법 및 시설대여업법의 규정에 의한다”고 규정하고 있으므로, 1997. 12. 31.까지의 범행에 대하여는 구 신용카드업법 제25조 제1항의 규정이 적용되고 1998. 1. 1. 이후의 범행에 대하여는 여신전문금융업법 제70조 제1항 제3호의 규정이 적용되게 된다. 그리고 위 제4호의 규정은 2002. 3. 30. 개정된 법에서 신설한 조항이므로 그 시행일인 2002. 7. 1.부터 적용되며, 그 이전의 행위에 대하여는 이를 적용할 수 없다.
⑵ 여신전문금융업법 제70조 제1항 제3호
‘분실 또는 도난’된 ‘신용카드 또는 직불카드’를 ‘판매하거나 사용한 행위’가 구성요건에 해당한다. 여기서 구 법 하에서는 ‘도난’의 개념과 관련하여 절취의 경우뿐만 아니라 강취의 경우도 포함된다는 견해가 통설{임양운, ‘신용카드범죄의 실무상 문제’, 저스티스 29권 3호(96.12), 184쪽; 장용석, ‘신용카드 이용범죄의 유형 및 처리’, 법조 1992년 4월호, 85쪽} 및 판례(대법원 1997. 1. 21. 선고 96도2715 판결)의 입장이었다.
그러나 현행 법 하에서는 같은 조항 제4호에서 ‘강취’하여 취득한 신용카드 등에 대하여 명문의 규정을 두고 있으므로 제3호가 아닌 제4호의 여신전문금융업법위반죄가 성립할 것이다.
행위의 객체는 ‘분실 또는 도난’된 신용카드이므로 점유이탈물인 신용카드를 습득하여 사용하거나 절취한 신용카드를 사용한 경우가 그 전형적인 예라 할 것인데, 판례는 소유자 또는 점유자의 점유를 이탈한 신용카드를 취득하거나 그 점유를 배제하는 행위를 한 자가 반드시 유죄의 처벌을 받을 것을 요하지 않는다고 하여 사용절도에 해당하는 신용카드 취득행위 후 그 신용카드를 사용한 경우에도 여신전문금융업법위반죄에 해당한다고 하고 있다(대법원 1999. 7. 9. 선고 99도857 판결).
⑶ 여신전문금융업법 제70조 제1항 제4호
‘강취, 횡령하거나 사람을 기망, 공갈하여 취득한’ ‘신용카드 또는 직불카드’를 ‘판매하거나 사용한 행위’가 구성요건에 해당한다. 구 법 하에서는 신용카드를 강취한 경우 이외에 갈취 또는 편취한 후에 이를 사용하는 것은 여신전문금융업법위반죄를 구성하지 않는다고 않는다는 전제 하에 갈취 또는 편취한 신용카드를 제시한 행위나 나아가 가맹점에서 매출전표를 위조, 교부하는 등의 방법으로 신용카드를 사용한 행위에 대하여는 이러한 행위가 여신전문금융업법위반죄를 구성하는 않는 이상, 신용카드 역시 문서성(文書性)이 인정되므로 신용카드를 가맹점에서 제시한 행위는 사문서부정행사죄(형법 제236조)를 구성하고 나아가 매출전표를 위조, 교부한 행위는 그와 별도로 사문서위조죄 및 그 행사죄를 구성한다고 보고 있었다{강동범, ‘신용카드범죄의 실태와 형법적 대응’, 형사정책연구 제6권 제2호(1995), 127쪽; 정영진, ‘신용카드 범죄의 유형과 제재’, 재판자료 64집, 232쪽 등 참조}.
그러나 이러한 행위 역시 ‘분실 또는 도난’된 신용카드의 부정사용행위와 그 가벌성 측면에서 동일하고 달리 취급할 근거가 없다. 이에 현행 여신전문금융업법은 위 제4호를 신설하여 이러한 행위도 여신전문금융업법상의 신용카드 부정사용죄에 해당함을 명백히 하였다.
⑷ 신용카드 등의 ‘부정사용’의 의미
◯ ‘부정사용’이라 함은 제3호 및 제4호 사유로 취득한 신용카드 등을 진정한 카드로서 신용카드 등의 본래의 용법에 따라 사용하는 것을 말하고, 신용카드의 본래의 용법에 따라 사용하는 것이라 함은 신용카드 소지인이 대금결제를 위하여 가맹점에 신용카드를 제시하고 매출전표에 서명하는 행위를 말한다. 또한 신용카드를 현금자동인출기에 넣고 비밀번호를 조작하여 현금서비스를 제공받는 행위도 이에 포함된다는 것이 판례(대법원 1995. 7. 28. 선고 95도997 판결), 통설이다{손동권, ‘신용(현금)카드 부정사용의 유형별 범죄성립과 죄수’, 형사판례연구 7권(1999), 330쪽. 한편 김영환, ‘현금자동지급기의 부정사용에 관한 형법적인 문제점’, 형사판례연구 6권(1998), 255쪽은 이와 같은 카드의 사용은 위 법상의 ‘본래적인’ 용도가 아니라 오히려 ‘부가적인’ 용도라고 해석함이 옳다고 주장한다}.
그러나 현행 법 제70조 제1항 제6호와 같이 신용카드 자체를 사용하지 아니하고 신용카드의 번호나 비밀번호 등 신용정보만을 이용하여 전자상거래를 통한 거래행위를 한 경우는 이에 포함되지 아니하고 현행 법 시행 이후 별도의 범죄가 성립된다.
◯ 타인의 신용카드를 부정사용 함에 있어서 신용카드의 제시행위나 매출전표의 작성, 교부행위가 필연적으로 이루어지는데 이러한 행위가 별도로 사문서부정행사죄나 사문서위조죄 및 그 행사죄를 구성하는지 여부가 문제된다.
신용카드의 ‘부정사용’이라는 의미를 위와 같이 해석하는 한, 신용카드의 본래 용도인 대금결제를 위하여 가맹점에 타인의 신용카드를 제시하는 행위는 여신전문금융업법상의 신용카드부정사용죄의 구성요건을 이루고 있어 사문서부정행사죄는 이에 흡수되는 것이고, 또한 매출전표에 서명하여 이를 교부하는 행위는 신용카드를 사용한 일련의 대금결제행위에 해당하므로 매출전표에 타인인 카드회원의 서명을 위조하여 작성한 후 이를 가맹점에 교부하는 행위가 별도로 사문서위조 및 동행사죄의 구성요건을 충족한다고 하여도 사문서위조 및 동행사죄는 위 신용카드부정사용죄에 흡수된다고 볼 것이어서 여신전문금융업법위반죄의 1죄만이 성립하고 별도로 사문서부정행사죄나 사문서위조 및 동행사죄는 성립하지 않는다(대법원 1992. 6. 9. 선고 92도77 판결).
⑸ 신용카드 부정사용죄의 기수시기
◯ 여신전문금융업법은 신용카드등을 위조 또는 변조하거나(제70조 제1항 제1호), 위조 또는 변조된 신용카드등을 판매하거나 사용한 행위(같은 조항 제2호)에 대하여만 미수범 처벌규정을 두고 있으므로(제70조 제5항) 그 밖의 신용카드 부정사용행위의 미수범에 대하여는 이를 처벌할 수 없다. 따라서 신용카드 부정사용행위가 기수에 이르렀는지가 중요한 문제로 검토되어야 한다.
◯ 우선, 물품을 구입하면서 매출전표를 작성하는 방식으로 타인의 신용카드를 부정사용하는 경우의 기수시기에 관하여는 판례는 신용카드를 가맹점에 제시하였을 뿐 매출전표에 서명도 하지 않은 상태라면 미수에 불과하다고 하고 있다(대법원 1993. 11. 23. 선고 93도604 판결. 그러나 위 판결에서는 언제 기수가 되는지에 관하여 밝히고 있지 않다).
그렇다면 언제 기수가 되는가? 이에 대하여는 ① 매출전표에 서명한 후 이를 교부한 때로 보는 견해{손동권, ‘신용(현금)카드 부정사용의 유형별 범죄성립과 죄수’, 형사판례연구 7권(1999), 333쪽; 김우진, 신용카드부정사용죄의 기수시기, 형사판례연구 3권(1995), 293쪽}와 ② 신용카드의 기능인 대금결제행위가 종료된 때, 즉 서명된 매출표를 교부받은 가맹점이 서명을 확인하여 이상 없음의 표시로 매출표 중의 한 장을 다시 교부하는 때로 보는 견해{하태훈, 현금자동인출기 부정사용에 대한 형법적 평가, 형사판례연구 4권(1996년), 340쪽}가 대립한다.
신용카드의 사용은 행위자(사용자) 쪽의 행위로 완성되는 것이므로 前者의 주장이 타당하다고 생각된다.
◯ 다음 현금자동지급기에서 현금을 인출하는 방법에 의하여 타인의 신용카드를 부정사용하는 경우의 기수시기에 대하여 보면, ① 카드를 현금지급기에 넣고 비밀번호와 인출금액을 입력하는 등 현금인출조작을 마친 때로 보는 견해{김우진, 신용카드부정사용죄의 기수시기, 형사판례연구 3권(1995), 296쪽}와 ② 인출조작 후 현금인출구에 교부된 현금의 취득은 인출조작행위의 결과로서 분리할 수 없는 하나의 일련의 행위로 평가하여야 한다 하여 현금이 인출된 때로 보는 견해{하태훈, 현금자동인출기 부정사용에 대한 형법적 평가, 형사판례연구 4권(1996년), 341쪽}가 대립한다.
현금인출기 조작시에도 기계적으로 그 카드가 사용가능한 것인지를 확인하는 과정을 거친 후 비로소 현금이 인출되는 것이므로 인출기 조작과 현금인출은 별개의 행위로 평가함이 타당하고, 따라서 물품구입의 경우와 같이 사용자 측의 행위가 끝난 때인 인출기 조작행위를 마친 때를 기수로 보아야 할 것으로 생각한다. 前者의 주장에 찬성한다.
나. 신용카드를 절취, 강취, 횡령, 갈취 및 편취한 후 이를 사용하는 것이 불가벌적 사후행위에 해당하는지 여부
타인의 신용카드를 절취, 강취, 횡령, 갈취 및 편취한 후 이를 사용한 것은 새로운 법익의 침해로 보아야 하고 그 법익의 침해가 절도나 공갈 등의 범행보다 큰 것이 대부분이므로 이러한 부정사용행위를 절도죄나 공갈죄 등의 불가벌적 사후행위로 볼 여지가 없다(대법원 1996. 7. 12. 선고 96도1181 판결). 따라서 앞서 본 바와 같은 여신전문금융업법위반죄를 구성하고, 이는 절도죄나 공갈죄 등과 실체적 경합관계에 있다.
3. 신용카드를 부정사용하여 가맹점에서 물품 등을 구입하고 대금을 결제하거나 현금자동지급기에서 현금을 인출하여 취득한 행위가 여신전문금융업법위반죄 이외에 다른 범죄를 구성하는지 여부
가. 가맹점에서 물품 대금 등을 결제한 경우
위 제3호 및 제4호 사유로 취득한 타인의 신용카드를 가지고 자신이 그 신용카드의 정당한 소지인인양 가맹점 점주를 속여 물품 등을 제공받아 이를 취득한 것은 신용카드 부정사용의 여신전문금융업법위반죄와는 별도로 그 부정사용의 결과에 대하여 사기죄를 구성한다는 것이 판례(대법원 1996. 7. 12. 선고 96도1181 판결, 1997. 1. 21. 선고 96도2715 판결 등 참조), 통설이고{사기죄의 성립을 인정하는 경우에도 피해자를 누구로 볼 것인지에 관하여는 학설의 대립이 있다(제 학설의 소개는 정영진, ‘신용카드 범죄의 유형과 제재’, 재판자료 64집, 233-236쪽; 임양운, ‘신용카드범죄의 실무상 문제’, 저스티스 29권 3호(96.12), 190-192쪽 참고)}, 이 때 여신전문금융업법위반죄와 사기죄는 그 보호법익이나 행위의 태양이 전혀 달라 실체적 경합관계에 있다는 것이 판례이다{법원 1996. 7. 12. 선고 96도1181 판결 참조. 정영진, 前揭 論文, 238쪽과 유남석, 신용카드부정사용죄의 죄수, 판례월보 314호(96. 11), 42쪽도 실체적 경합관계라고 본다. 그러나 강동범, 前揭 論文, 128쪽과 손동권, ‘신용(현금)카드 부정사용의 유형별 범죄성립과 죄수’, 형사판례연구 7권(1999), 335-336쪽에서와 같이 상상적 경합관계에 있다는 주장도 있다}.
또한 타인의 신용카드를 수회 부정사용하는 행위가 뒤에서 보는 바와 같이 포괄하여 여신전문금융업법위반죄의 1죄가 되더라도 피해자를 달리하여 성립된 각 사기죄는 실체적 경합관계에 있다는 것이 판례이다(법원 1996. 7. 12. 선고 96도1181 판결).
나. 현금자동지급기에서 인출한 현금을 취득한 경우 (= 대상판결의 판시분석)
⑴ 절도죄 성립 여부
현금자동지급기에서 인출한 현금을 취득한 행위는 ① 여신전문금융법위반죄와는 별도로 절도죄를 구성한다는 것이 다수설이나{손동권, 前揭 論文, 342쪽; 정영진, 前揭 論文, 250쪽; 김우진, 前揭 論文, 294-296쪽. 현금지급기로부터 나온 그 현금을 취득함으로써 현금지급기의 관리자의 의사에 반하여 그의 지배를 배제하고 그 현금을 자기 지배하에 옮겨 놓는 것이 되어 절도죄를 구성한다고 주장한다}, ② 사기죄를 구성한다는 견해(현금지급기는 신용카드의 정당한 이용자에게만 현금인출을 허락한다는 의사가 화체되어 조립된 것이므로 은행과 현금지급기를 일체적으로 고찰하여 신용카드를 현금지급기에 주입하는 행위를 기망행위, 지급기에서의 인출을 처분행위로 보아 사기죄의 성립을 인정하자는 견해이다. 일본에서 下村康正 등이 주장하나, 우리나라에서는 이 설을 취하는 분이 없는 듯 하다), ③ 절도죄 및 사기죄 모두를 구성하지 않는다는 견해{김영환, ‘현금자동지급기의 부정사용에 관한 형법적인 문제점’, 형사판례연구 6권(1998), 248쪽-253쪽; 하태훈, 현금자동인출기 부정사용에 대한 형법적 평가, 형사판례연구 4권(1996년), 330-334쪽}도 있다.
판례는 절도죄성립설을 취하여, 현금자동지급기로부터 나온 현금을 취득하는 것이 현금자동지급기 관리자의 의사에 반하여 그의 지배를 배제하고 그 현금을 자기 지배하에 옮겨 놓은 것이 되어 앞서 본 여신전문금융업법위반죄와 별도로 절도죄를 구성하고, 위 양 죄의 관계는 그 보호법익이나 행위태양이 전혀 달라 실체적 경합관계에 있는 것으로 보아야 한다고 한다{법원 1995. 7. 28. 선고 95도997 판결. 손동권, 前揭 論文, 342쪽도 실체적 경합관계에 있다고 주장하나, 김영환, 前揭 論文, 256쪽과 하태훈, 前揭 論文, 342쪽은 여신전문금융업법위반죄와 별도로 절도죄가 성립한다 하더라도 양 죄는 상상적 경합관계에 있다고 주장한다}.
⑵ 누가 피해자인지 여부
이와 같이 현금자동지급기를 통한 현금인출이 절도죄를 구성하는 것으로 보는 경우 그 피해자는 누구인지가 문제될 수 있다. 피해자는 일응 현금자동지급기를 관리하고 있는 자로 보아야 하고 신용카드회사로 볼 것이 아니다{임양운, ‘신용카드범죄의 실무상 문제’, 저스티스 29권 3호(96.12), 178쪽}.
그러나 현금자동지급기에 내장된 현금의 소유자는 그 관리자와 신용카드회사와의 내부약정에 따라 정해진다고 볼 수 있으므로 궁극적으로는 그 약정내용에 따라 피해자가 결정되어야 할 것이다. 통상 기계관리 회사가 신용카드회사로부터 인출기에 내장할 자금을 공급받거나 경우에 따라 자신의 자금도 인출기에 내장한다고 하는데, 카드소지자의 1회 인출당 일정액 또는 인출금액에 대한 일정비율의 수수료를 카드회사로부터 받는다고 한다. 다만 은행에서 직접 관리하는 현금자동지급기의 경우 피해자를 그 은행으로 볼 수 있으나, 은행에서 사실상 직접 관리하는 경우에도 대개는 법률상 별개 법인격의 카드회사를 설립하여 관리주체로 하고 있는 것이 실태라고 한다.
⑶ 갈취한 현금카드를 사용하여 현금자동지급기에서 예금을 인출한 행위가 공갈죄와 별도로 절도죄를 구성하는지 여부 (= 소극)
신용(현금)카드를 갈취하면서 피해자로부터 비밀번호까지 알아낸 후 현금자동지급기에서 현금을 인출, 취득한 경우에는 어떠한가?
신용카드가 아닌 은행 현금카드의 경우에 있어서 판례에 의하면, 예금주인 현금카드 소유자를 협박하여 그 카드를 갈취하였고, 하자 있는 의사표시이기는 하지만 피해자의 승낙에 의하여 현금카드를 사용할 권한을 부여받아 이를 이용하여 현금을 인출하였다면, 피해자가 그 승낙의 의사표시를 취소하기까지는 현금카드를 적법, 유효하게 사용할 수 있고, 은행의 경우에도 피해자의 지급정지 신청이 없는 한 피해자의 의사에 따라 그의 계산으로 적법하게 예금을 지급할 수 밖에 없는 것이므로, 피고인이 피해자로부터 현금카드를 사용한 예금인출의 승낙을 받고 현금카드를 교부받은 행위와 이를 사용하여 현금자동지급기에서 예금을 인출한 행위는 모두 피해자의 예금을 갈취하고자 하는 피고인의 단일하고 계속된 범의 아래에서 이루어진 일련의 행위로서 포괄하여 하나의 공갈죄를 구성한다고 볼 것이지, 현금지급기에서 피해자의 예금을 취득한 행위를 현금지급기 관리자의 의사에 반하여 그가 점유하고 있는 현금을 절취한 것이라 하여 이를 현금카드 갈취행위와 분리하여 따로 절도죄로 처단할 수는 없다고 한다(대법원 1996. 9. 20. 선고 95도1728 판결).
신용카드를 사용하여 현금서비스 명목으로 현금을 인출하는 경우에도 이와 달리 볼 이유가 없으므로 신용카드를 갈취하면서 그 소유자로부터 비밀번호를 알아내는 방법으로 현금 인출의 승낙을 받은 후 현금자동지급기에서 신용카드로 현금을 인출, 취득하였다면 그 현금을 취득한 행위 자체는 별도로 절도죄를 구성하지 않고 단일하고 계속된 범의 아래 이루어진 일련의 행위로서 포괄하여 하나의 공갈죄를 구성한다고 보아야 한다(타인의 신용카드를 편취하면서 그 비밀번호를 알아내어 사용한 경우도 이와 동일하게 보아 포괄하여 1개의 사기죄가 성립한다).
예를 들어 피고인 丙과 피고인 丁이 공동하여 G로부터 비시카드를 갈취하고, 나아가 G로부터 알아낸 비밀번호를 입력하여 그 비씨카드로 현금자동지급기에서 현금서비스 명목으로 현금을 인출한 행위는 각자 포괄하여 1개의 공갈죄를 구성한다고 할 것이고, 이 때 공동으로 갈취한 비씨카드를 부정사용한 행위에 대하여는 별도로 여신전문금융업법 제70조 제1항 제4호 위반죄의 공범이 성립한다. 그리고 위 공갈죄와 여신전문금융업법위반죄는 그 보호법익이나 행위의 태양이 다르므로 실체적 경합범에 해당한다.
대상판결인 대법원 2007.5.10. 선고 2007도1375 판결도, “예금주인 현금카드 소유자를 협박하여 그 카드를 갈취한 다음 피해자의 승낙에 의하여 현금카드를 사용할 권한을 부여받아 이를 이용하여 현금자동지급기에서 현금을 인출한 행위는 모두 피해자의 예금을 갈취하고자 하는 피고인의 단일하고 계속된 범의 아래에서 이루어진 일련의 행위로서 포괄하여 하나의 공갈죄를 구성하므로, 현금자동지급기에서 피해자의 예금을 인출한 행위를 현금카드 갈취행위와 분리하여 따로 절도죄로 처단할 수는 없다. 왜냐하면 위 예금 인출 행위는 하자 있는 의사표시이기는 하지만 피해자의 승낙에 기한 것이고, 피해자가 그 승낙의 의사표시를 취소하기까지는 현금카드를 적법, 유효하게 사용할 수 있으므로, 은행으로서도 피해자의 지급정지 신청이 없는 한 그의 의사에 따라 그의 계산으로 적법하게 예금을 지급할 수밖에 없기 때문이다”라고 판시하여, 같은 입장을 재확인하고 있다.
⑷ 강취한 현금카드를 사용하여 현금자동지급기에서 예금을 인출한 행위가 강도죄와 별도로 절도죄를 구성하는지 여부 (= 적극 )
한편 신용카드를 강취하면서 비밀번호를 알아내어 이를 사용한 경우에는 어떠한가? 피해자의 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행, 협박에 의하여 사용 승낙의 의사표시를 받은 경우에는 승낙의 의사표시가 없는 경우와 동일하므로 설사 피해자로부터 비밀번호을 알아낸 후 이를 사용하였다고 하더라도 현금자동지급기에서 현금을 인출한 행위는 피해자를 달리하여 또 다른 법익을 침해하였으므로 신용카드를 강취한 행위에 대하여 강도죄가 성립하는 한편, 이와 별도로 신용카드를 사용하여 현금자동지급기에서 현금을 인출한 행위에 대하여는 앞서 본 판례의 입장에 따라 절도죄와 여신전문금융업법 제70조 제1항 제4호 위반죄가 실체적 경합범으로 성립한다.
대상판결인 대법원 2007.5.10. 선고 2007도1375 판결도, “강도죄는 공갈죄와는 달리 피해자의 반항을 억압할 정도로 강력한 정도의 폭행·협박을 수단으로 재물을 탈취하여야 성립하므로, 피해자로부터 현금카드를 강취하였다고 인정되는 경우에는 피해자로부터 현금카드의 사용에 관한 승낙의 의사표시가 있었다고 볼 여지가 없다. 따라서 강취한 현금카드를 사용하여 현금자동지급기에서 예금을 인출한 행위는 피해자의 승낙에 기한 것이라고 할 수 없으므로, 현금자동지급기 관리자의 의사에 반하여 그의 지배를 배제하고 그 현금을 자기의 지배하에 옮겨 놓는 것이 되어서 강도죄와는 별도로 절도죄를 구성한다”고 판시하고 있다.
⑸ 기타 문제 (신용카드를 수회에 걸쳐 부정사용한 행위의 죄수관계)
부정취득한 신용카드를 사용하여 가맹점들로부터 물품을 구입하거나 현금자동지급기로부터 현금을 인출하겠다는 단일한 범의를 가지고 그 범의가 계속된 가운데 동종의 범행인 신용카드 부정사용행위를 반복하여 행하여 온 경우, 그 피해법익이 모두 신용카드를 사용한 거래의 안전 및 이에 대한 공중의 신뢰인 것으로 동일하므로, 동일한 신용카드를 위와 같이 수회에 걸쳐 부정사용한 행위는 포괄하여 하나의 여신전문금융업법위반죄에 해당한다. 대법원 1996. 7. 12. 선고 96도1181 판결은 약 2시간 20분 동안에 걸쳐 카드가맹점 7곳에서 도합 2,008,000원 상당의 물품을 구입하면서 그 각 구입대금을 절취한 신용카드로 결제한 행위를 신용카드부정사용죄의 포괄일죄로 보았다. 포괄일죄가 성립하려면 포괄일죄를 구성하는 각 범행의 피해법익이 동일한 것을 요하는바, 위 죄의 보호법익을 신용카드업자 또는 신용카드회원이나 가맹점의 재산으로 본다면 위와 같은 행위를 포괄일죄로 보기 어렵게 될 것이나 위 판례는 위 죄의 보호법익을 ‘신용카드를 사용한 거래의 안전 및 이에 대한 공중의 신뢰’로 보고 각 행위의 보호법익이 동일하다고 판시하였다.
다만 사용시기와 회수 등에 따라 단일한 범의 하의 행위로 보기 어려운 경우도 있을 수 있음은 물론이다.
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