【(민사변호사) 인도청구의 상대방】<불법점유를 이유로 한 인도청구> 목적물을 현실적으로 점유하고 있지 않은 자를 상대로 불법점유를 이유로 명도 또는 인도 청구를 할 수 있는지 여부(= 소극), 재단법인 출연재산에 대하여 착오에 기한 취소가 가능한지 여부【윤경 변호사 법무법인 더리드(The Lead)】
<목적물을 현실적으로 점유하고 있지 않은 자를 상대로 불법점유를 이유로 명도 또는 인도 청구를 할 수 있는지 여부(= 소극), 재단법인 출연재산에 대하여 착오에 기한 취소가 가능한지 여부>
● 목적물을 현실적으로 점유하고 있지 않은 자를 상대로 불법점유를 이유로 명도 또는 인도 청구를 할 수 있는지 여부(= 소극), 재단법인 출연재산에 대하여 착오에 기한 취소가 가능한지 여부
【대법원 1999. 7. 9. 선고 98다9045 판결】
◎[요지]
[1] 민법 제47조 제1항에 의하여 생전처분으로 재단법인을 설립하는 때에 준용되는 민법 제555조는 "증여의 의사가 서면으로 표시되지 아니한 경우에는 각 당사자는 이를 해제할 수 있다."고 함으로써 서면에 의한 증여(출연)의 해제를 제한하고 있으나, 그 해제는 민법 총칙상의 취소와는 요건과 효과가 다르므로 서면에 의한 출연이더라도 민법 총칙규정에 따라 출연자가 착오에 기한 의사표시라는 이유로 출연의 의사표시를 취소할 수 있고, 상대방 없는 단독행위인 재단법인에 대한 출연행위라고 하여 달리 볼 것은 아니다.
[2] 재단법인에 대한 출연자와 법인과의 관계에 있어서 그 출연행위에 터잡아 법인이 성립되면 그로써 출연재산은 민법 제48조에 의하여 법인 성립시에 법인에게 귀속되어 법인의 재산이 되는 것이고, 출연재산이 부동산인 경우에 있어서도 위 양당사자 간의 관계에 있어서는 법인의 성립 외에 등기를 필요로 하는 것은 아니라 할지라도, 재단법인의 출연자가 착오를 원인으로 취소를 한 경우에는 출연자는 재단법인의 성립 여부나 출연된 재산의 기본재산인 여부와 관계없이 그 의사표시를 취소할 수 있다.
[3] 불법점유를 이유로 하여 그 명도 또는 인도를 청구하려면 현실적으로 그 목적물을 점유하고 있는 자를 상대로 하여야 하고 불법점유자라 하여도 그 물건을 다른 사람에게 인도하여 현실적으로 점유를 하고 있지 않은 이상, 그 자를 상대로 한 인도 또는 명도청구는 부당하다.
제목 : 재단법인 출연재산에 대하여 착오에 기한 취소가 가능한지 여부
1. 재단법인 출연재산의 귀속시기와 착오에 기한 취소가능 여부(= 적극)
⑴ 민법 제47조 제1항에 의하여 생전처분으로 재단법인을 설립하는 때에 준용되는 민법 제555조는 ‘증여의 의사가 서면으로 표시되지 아니한 경우에는 각 당사자는 이를 해제할 수 있다’고 함으로써 서면에 의한 증여(출연)의 해제를 제한하고 있으나, 여기서의 해제란 민법 총칙상의 취소와는 다르므로 서면에 의한 증여(출연)라도 민법 총칙규정에 따라 증여자(출연자)가 착오에 기한 의사표시라는 이유로 취소할 수 있다.
재단법인의 설립을 위한 출연행위는 상대방없는 단독행위이지만, 민법총칙의 착오에 의한 의사표시의 취소규정은 상대방없는 의사표시에도 적용된다.
⑵ 비록 재단법인에 대한 출연자와 법인과의 관계에 있어서 그 출연행위에 터잡아 법인이 성립되면 그로써 출연재산은 민법 제48조에 의하여 법인성립시에 법인에게 귀속되어 법인의 재산이 되는 것이라고 할 것이고, 출연재산이 부동산인 경우에 있어서도 위 양당사자간의 관계에 있어서는 위 요건(법인의 성립)외에 등기를 필요로 하는 것은 아니지만(대법원 1993. 9. 14. 선고 93다8054 판결, 1979. 12. 11. 선고 78다481, 482 전원합의체판결), 출연 후에도 착오로 인한 출연행위에 대해 추인하거나 취소권의 포기 또는 취소권의 소멸시효완성 등으로 취소권이 소멸되지 않는 한 출연자가 착오를 이유로 의사표시의 취소를 할 수 있다. 증여로 인한 부동산소유권이전등기를 경료한 후 착오에 기한 의사표시의 취소를 인정한 판례로는 대법원 1978. 7. 11. 선고 78다719 판결 등이 있다.
2. 목적물을 현실적으로 점유하고 있지 않은 자를 상대로 불법점유를 이유로 명도 또는 인도 청구를 할 수 있는지 여부(= 소극)
가. 인도청구의 상대방
⑴ 불법점유를 이유로 한 인도청구
① 불법점유자에 대한 인도청구는 현실로 불법점유를 하고 있는 자만을 상대로 하여야 한다(대법원 1999. 7. 9. 선고 98다9045 판결). 소유권에 기한 물권적 청구권(방해배제청구권)을 청구원인으로 한 목적물의 반환(인도)청구의 요건사실은 ① 원고의 소유, ② 피고의 점유이기 때문이다.
피고에게 정당한 점유권원이 없다는 사실은 청구원인의 요건사실이 아니고, 반대로 피고에게 정당한 점유권원이 있다는 사실이 피고의 항변사실이다.
따라서 피고는 항변으로, 원고의 소유권 취득 원인행위의 부존재, 무효, 취소 등을 주장하여 원고의 소유권 취득을 다툴 수 있고, 원고의 소유권에 대항할 수 있는 지상권, 임차권 등 정당한 점유권원을 갖고 있다는 주장을 할 수도 있다. 그밖에 권리남용의 주장도 항변에 포함된다.
따라서 모두를 상대로 한 경우 간접점유자에 대한 인도청구는 기각하고 직접점유자에 대한 인도청구만 인용하여야 한다.
점유이전금지가처분이 집행된 경우 가처분의 당사자 항정효 때문에 가처분채무자의 점유가 이전되었을 때에도 가처분채무자는 가처분채권자에 대한 관계에서 여전히 점유자의 지위에 있고, 따라서 가처분채권자는 가처분채무자의 점유상실을 고려하지 아니하고 가처분채무자를 피고로 한 채로 인도청구의 본안소송을 계속할 수 있다(대법원 1987. 11. 24. 선고 87다카257,258 판결 등).
그러나 가처분채무자가 가처분채권자가 아닌 제3자에 대한 관계에서도 점유자의 지위에 있다고 볼 수는 없다(대법원 1996. 6. 7.자 96마27 결정).
가처분채무자에 대한 본안소송 승소확정판결에 기하여 가처분 후의 제3자에게 본집행을 할 때에는 승계집행문이 필요하다(대법원 1999. 3. 23. 선고 98다59118 판결).
② 점유보조자는 독립한 점유주체가 아니므로 그에 대한 인도청구는 기각된다(대법원 1998. 6. 26. 선고 98다16456, 16463 판결).
다만, 점유보조자라고 하더라도 종전 점유주의 의사에 반하여 점유를 계속하는 경우에는 불법점유자가 된다(대법원 1980. 7. 8. 선고 79다1928 판결).
⑵ 그 밖의 인도청구(예컨대, 인도 약정에 따라 그 이행을 구하는 경우)
인도 약정에 따른 이행청구의 경우에는 간접점유자에 대하여도 인도를 구할 수 있다(대법원 1983. 5. 10. 선고 81다187 판결, 1991. 4. 23. 선고 90다19695 판결 등).
예를 들어 임대차계약 종료를 청구원인으로 한 임차목적물 반환청구는 ① 임대차계약의 체결, ② 임차목적물의 인도, ③ 임대차의 종료이고, 임대인 소유라거나 임차인이 점유한다는 것 등은 요건사실이 아니기 때문이다.
나. 대상판결의 경우
피고에 대한 명도청구원인은 원고법인이 증여건물의 소유권자인데 피고가 법률상 아무런 권원없이 이를 불법점유하고 있으므로 명도를 구한다는 것인 바, 불법점유를 이유로 하여 그 명도 또는 인도를 청구하려면 현실적으로 그 목적물을 점유하고 있는 자를 상대로 하여야 하고 불법점유자라 하여도 그 물건을 다른 사람에게 인도하여 현실적으로 점유를 하고 있지 않은 이상, 그 자를 상대로 한 인도 또는 명도청구는 부당하다(대법원 1983. 5. 10. 선고 81다187 판결, 1970. 9. 29. 선고 70다1508 판결, 1969. 2. 4. 선고 68다1594 판결).
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