【(민사변호사)<민사소송> 근저당권설정계약이 사해행위로 취소되었으나 경매절차가 종료된 경우 원상회복방법】<채권자취소권 사해행위취소소송 원상회복 안분액지급청구> ① 근저당권설정계약이 사해행위로 취소되었으나, 당해 부동산이 이미 입찰절차에서 낙찰되어 대금이 완납된 경우, 채권자취소권의 행사에 따른 원상회복은 어떻게 할까? ② 채권자취소의 소에서 수익자가 가액배상을 할 경우, 수익자 자신도 채무자에 대한 채권자 중의 1인이라는 이유로 취소채권자에게 자기 채권에 해당하는 안분액의 배분을 청구하거나 상계를 주장하여 안분액의 지급을 거절할 수 있을까?【윤경 변호사 법무법인 더리드(The Lead)】
<① 근저당권설정계약이 사해행위로 취소되었으나, 당해 부동산이 이미 입찰절차에서 낙찰되어 대금이 완납된 경우, 채권자취소권의 행사에 따른 원상회복은 어떻게 할까? ② 채권자취소의 소에서 수익자가 가액배상을 할 경우, 수익자 자신도 채무자에 대한 채권자 중의 1인이라는 이유로 취소채권자에게 자기 채권에 해당하는 안분액의 배분을 청구하거나 상계를 주장하여 안분액의 지급을 거절할 수 있을까?>
● 근저당권설정계약이 사해행위로 취소되었으나 경매절차가 종료된 경우 원상회복의 방법
【대법원 2001. 2. 27. 선고 2000다44348 판결】
◎[요지]
[1] 채권자취소의 소는 채권자가 취소원인을 안 때로부터 1년 이내에 제기하여야 하고, 채권자취소권의 행사기간은 제소기간이므로 법원은 그 기간 준수 여부에 대하여 의심이 있는 경우에는 법원이 필요한 정도에 따라 직권으로 증거조사를 할 수 있으나, 법원에 현출된 모든 소송자료를 통하여 살펴보았을 때 그 기간이 도과되었다고 의심할 만한 사정이 발견되지 않는 경우까지 법원이 직권으로 추가적인 증거조사를 하여 기간 준수 여부를 확인하여야 할 의무는 없다.
[2] 채권자취소의 소에서 채권자가 취소원인을 안다고 하는 것은 단순히 채무자의 법률행위가 있었다는 사실을 아는 것만으로는 부족하고, 그 법률행위가 채권자를 해하는 행위라는 것까지 알아야 하므로, 채권자가 채무자의 유일한 재산에 대하여 가등기가 경료된 사실을 알고 채무자의 재산상태를 조사한 결과 다른 재산이 없음을 확인한 후 채무자의 재산에 대하여 가압류를 한 경우에는 채권자는 그 가압류 무렵에는 채무자가 채권자를 해함을 알면서 사해행위를 한 사실을 알았다고 봄이 상당하지만, 채권자가 채무자 소유의 부동산에 대한 가압류신청시 첨부한 등기부등본에 수익자 명의의 근저당권설정등기가 경료되어 있었다는 사실만으로는 채권자가 가압류신청 당시 취소원인을 알았다고 인정할 수 없다.
[3] 채무자와 수익자 사이의 저당권설정행위가 사해행위로 인정되어 저당권설정계약이 취소되는 경우에도 당해 부동산이 이미 입찰절차에 의하여 낙찰되어 대금이 완납되었을 때에는 낙찰인의 소유권취득에는 영향을 미칠 수 없으므로, 채권자취소권의 행사에 따르는 원상회복의 방법으로 입찰인의 소유권이전등기를 말소할 수는 없고, 수익자가 받은 배당금을 반환하여야 한다.
[4] 채권자취소권은 채권의 공동담보인 채무자의 책임재산을 보전하기 위하여 채무자와 수익자 사이의 사해행위를 취소하고 채무자의 일반재산으로부터 일탈된 재산을 모든 채권자를 위하여 수익자 또는 전득자로부터 환원시키는 제도이므로, 수익자인 채권자로 하여금 안분액의 반환을 거절하도록 하는 것은 자신의 채권에 대하여 변제를 받은 수익자를 보호하고 다른 채권자의 이익을 무시하는 결과가 되어 제도의 취지에 반하게 되므로, 수익자가 채무자의 채권자인 경우 수익자가 가액배상을 할 때에 수익자 자신도 사해행위취소의 효력을 받는 채권자 중의 1인이라는 이유로 취소채권자에 대하여 총채권액 중 자기의 채권에 대한 안분액의 분배를 청구하거나, 수익자가 취소채권자의 원상회복에 대하여 총채권액 중 자기의 채권에 해당하는 안분액의 배당요구권으로써 원상회복청구와의 상계를 주장하여 그 안분액의 지급을 거절할 수는 없다.
제목 : 근저당권설정계약이 사해행위로 취소되었으나 경매절차가 종료된 경우 원상회복의 방법
1. 쟁 점
이 사건의 쟁점은, ① 채권자취소권 행사기간의 성질 및 그 기간 경과에 대하여 의심할 만한 사정이 없는 경우 법원의 직권증거조사의무의 존부, ② 채권자취소의 소에서 채권자가 취소원인을 안다고 하는 것의 의미 및 채권자가 채무자 소유의 부동산에 대한 가압류신청시 등기부등본에 수익자 명의의 근저당권설정등기가 경료되어 있었다는 사실만으로 채권자가 가압류신청 당시 취소원인을 알았다고 인정할 수 있는지 여부, ③ 근저당권설정계약이 사해행위로 취소되었으나, 당해 부동산이 이미 입찰절차에서 낙찰되어 대금이 완납된 경우, 채권자취소권의 행사에 따른 원상회복의 방법(이 사건의 핵심 쟁점), ④ 채권자취소의 소에서 수익자가 가액배상을 할 경우, 수익자 자신도 채무자에 대한 채권자 중의 1인이라는 이유로 취소채권자에게 자기 채권에 해당하는 안분액의 배분을 청구하거나 상계를 주장하여 안분액의 지급을 거절할 수 있는지 여부이다.
2. 채권자취소권의 행사기간(= 제1 쟁점)
가. 제소기간
채권자취소권은 채권자가 취소원인을 안 날로부터 1년, 법률행위 있는 날로부터 5년 내에 행사하여야 하고(민법 제406조 제2항), 이 기간은 제소기간으로서의 제척기간이다(대법원 2001. 9. 4. 선고 2001다14108 판결, 2002. 7. 26. 선고 2001다73138,73145 판결).
나. 직권조사사항
제척기간은 법원의 직권조사사항에 속하므로 피고로부터 주장이 없더라도 법원이 직권으로 기간경과에 의한 권리소멸 여부를 심리․판단하여야 한다.
직권조사사항은 그 존재를 당사자들이 다투지 아니하더라도 그 존부에 관하여 의심이 있는 경우에는 이를 직권으로 밝혀 보아야 한다(대법원 1991. 10. 11. 선고 91다21039 판결, 1993. 7. 27. 선고 92누15499 판결, 1997. 10. 10. 선고 96다40578 판결).
직권조사사항에 관하여는 원칙적으로 이를 자유로운 증명에 의하여 인정할 수 있으므로 그 조사의 방법에 있어서는 법원이 합리적이라고 판단하는 방법에 의하면 충분하다(대법원 1990. 4. 10. 선고 89다카20252 판결).
따라서 그 기간 준수 여부에 대하여 의심이 있는 경우에는 법원이 필요한 정도에 따라 직권으로 증거조사를 할 수 있으나, 법원에 현출된 모든 소송자료를 통하여 살펴보았을 때 그 기간이 도과되었다고 의심할 만한 사정이 발견되지 않는 경우까지 법원이 직권으로 추가적인 증거조사를 하여 기간 준수 여부를 확인하여야 할 의무는 없다(대법원 1996. 5. 14. 선고 95다50875 판결).
3. 제척기간의 진행시점(= 제2 쟁점)
가. 채권자가 취소원인을 안다고 하는 것의 의미
채권자취소권은 채권자가 취소원인을 안 날로부터 1년 내에 행사하여야 하는데(민법 제406조 제2항), 취소원인을 안 날이라 함은, 구체적인 사해행위의 존재를 알고 나아가 채무자에게 사해의 의사가 있었음을 알 것을 요한다(대법원 2003. 12. 12. 선고 2003다40286 판결).
즉 “채권자가 취소원인을 안 날”이라 함은, 채무자가 채권자를 해함을 알면서 사해행위를 한 사실을 알게 된 날을 의미하므로, 단순히 ① 채무자가 법률행위를 한 사실을 아는 것만으로는 부족하고, ② 그 법률행위가 일반채권자(특정의 채권자를 해한다는 인식이 있어야 하는 것은 아니다. 대법원 2000. 11. 24. 선고 2000다41523 판결 등 다수)를 해하는 행위라는 것, 즉 그에 의하여 채권의 공동담보에 부족이 생기거나 이미 부족상태에 있는 공동담보가 한층 더 부족하게 되어 채권을 완전하게 만족시킬 수 없게 된다는 것까지 알아야 하고, 나아가 ③ 채무자에게 사해의 의사가 있었음을 알 것을 요한다{대법원 2000. 2. 25. 선고 99다53704 판결, 2000. 6. 13. 선고 2000다15265 판결(채권자가 채무자 소유의 부동산에 대한 가압류신청시 첨부한 등기부등본에 수익자 명의의 근저당설정등기가 경료되어 있었다는 사실만으로는 채권자가 가압류신청 당시 취소원인을 알았다고 인정할 수 없다), 2000. 9. 29. 선고 2000다3262 판결(채무자가 유일한 재산인 부동산을 처분하였다는 사실을 채권자가 알았다면 채무자의 사해의사도 채권자가 알았다고 봄이 상당하다), 2002. 11. 26. 선고 2001다11239 판결(채권자가 채무자의 재산상태를 조사한 결과 자신의 채권 총액과 비교하여 채무자 소유의 부동산의 가액이 그에 미치지 못하는 것을 이미 파악하고 있었던 상태에서 채무자의 재산에 대하여 가압류를 하는 과정에서 그 중 일부 부동산에 관하여 제3자 가등기가 경료된 사실을 확인하였다면, 다른 특별한 사정이 없는 한 채권자는 그 가압류 무렵에는 채무자가 채권자를 해함을 알면서 사해행위를 한 사실을 알았다고 봄이 상당하다), 2003. 7. 11. 선고 2003다19435 판결 등 참조}.
그렇다고 하여 채권자가 수익자나 전득자의 악의까지 알아야 하는 것은 아니다(대법원 2000. 9. 29. 선고 2000다3262 판결, 2005. 6. 9. 선고 2004다17535 판결.
수익자나 전득자의 악의는 채권자의 입증사항이 아니고 수익자나 전득자가 항변으로 선의를 입증하여야 하기 때문이다).
요컨대 제척기간은 채권자가 채권자취소권의 요건사실을 알았을 때부터 진행하는 셈이다.
나. 가압류 또는 가처분을 한 경우
⑴ 가처분의 경우
채권자가 수익자를 상대로 처분금지가처분을 신청하면서 부동산 등기부등본을 발급받아 본 때에 채무자에게 당해 부동산 이외에는 별다른 재산이 없다는 사실도 알게 되었다고 보는 것이 상당하다(대법원 2000. 2. 25. 선고 99다59863 판결).
⑵ 가압류의 경우(이 사건의 경우)
채권자가 채무자의 유일한 재산에 대하여 가등기가 경료된 사실을 알고 채무자의 재산상태를 조사한 결과 다른 재산이 없음을 확인한 후 채무자의 재산에 대하여 가압류를 한 경우에는 채권자는 그 가압류 무렵에는 채무자가 채권자를 해함을 알면서 사해행위를 한 사실을 알았다고 봄이 상당하지만(대법원 1999. 4. 9. 선고 99다2515 판결), 채권자가 채무자 소유의 부동산에 대한 가압류신청시 첨부한 등기부등본에 수익자 명의의 근저당권설정등기가 경료되어 있었다는 사실만으로는 채권자가 가압류신청 당시 취소원인을 알았다고 인정할 수 없다(대법원 2000. 6. 13. 선고 2000다15265 판결, 2001. 2. 27. 선고 2000다44348 판결).
다. 대상판결의 경우
피고는 원심의 변론종결에 이르기까지 원고의 이 사건 사해행위취소의 소가 그 제소기간을 도과하였다고 주장한 바가 전혀 없다.
한편, 등기부등본의 기재에 의하면, 원고가 1997. 10. 28. 경 이 사건 부동산에 대한 가압류신청을 하기 전에 이미 이 사건 부동산에 관한 등기부등본에 1996. 6. 28. 설정계약을 원인으로 한 피고 명의의 근저당권설정등기가 마쳐져 있었으므로 원고는 채무자인 노희숙과 피고 사이에 이 사건 근저당권설정계약을 체결한 사실을 알고 있었다고 추인할 수는 있지만, 그와 같은 기재만으로는 원고가 그 가압류 무렵에 노희숙의 다른 재산이 없음을 확인하여 위 근저당권 설정행위가 사해행위임을 알고 있었다고 의문을 갖게 할 사유가 된다고 할 수는 없고, 그 밖에 기록상 원고가 이 사건 소 제기일로부터 역산하여 1년 전부터 이 사건 사해행위를 알고 있었다고 의심할 만한 자료도 발견되지 아니하므로, 원심이 민법 제406조 제2항 소정의 제소기간이 도과되었는지의 여부를 판단하기 위하여 직권으로 증거조사를 하지 아니하였다고 하여 원심판결에 상고이유로 주장하고 있는 바와 같은 심리미진의 위법이 있다고 할 수는 없다.
4. 근저당권설정계약이 사해행위로 취소되었으나 경매절차가 종료된 경우 원상회복의 방법(= 제3 쟁점. 이 사건의 핵심쟁점)
가. 문제점 제기
채권자취소권의 대상이 되는 근저당권이 설정된 목적물에 대한 경매절차가 진행되어 타인이 소유권을 취득한 경우 원상회복의 방법은 경매의 진행정도에 따라서 다음과 같이 달라진다.
나. 배당기일에 이의를 한 경우
① 채권자가 배당기일에 출석하여 수익자의 배당 부분에 대하여 이의를 하였다면 그 채권자는 사해행위취소의 소와 병합하여 원상회복으로서 배당이의의 소를 제기할 수 있다고 할 것이고, 다만 이 경우 법원으로서는 배당이의의 소를 제기한 당해 채권자 이외의 다른 채권자의 존재를 고려할 필요 없이 그 채권자의 채권이 만족을 받지 못한 한도에서만 근저당권설정계약을 취소하고 그 한도에서만 수익자의 배당액을 삭제하여 당해 채권자의 배당액으로 경정하여야 한다(대법원 2004. 1. 27. 선고 2003다6200 판결).
② 채무자와 수익자 사이의 저당권설정행위가 사해행위로 인정되어 저당권설정계약이 취소될 경우에도 이미 경매절차에서 당해 부동산을 매각허가받아 매각대금을 완납한 매수인의 소유권취득에는 영향을 미칠 수 없으므로, 채권자는 채권자취소권의 행사에 따른 원상회복의 방법으로 매수인(낙찰자)의 소유권이전등기를 말소할 수 없다(대법원 2001. 2. 27. 선고 2000다44348 판결).
다. 배당표가 확정되었으나, 수익자가 배당금을 수령하지 않은 경우(배당절차가 종료되지 않은 경우)
⑴ 원상회복의 방법(= 수익자가 취득한 배당금지급청구권을 채무자에게 반환하는 방법)
채무자와 수익자 사이의 근저당권설정계약이 사해행위인 이상 그로 인한 근저당권설정등기가 경락으로 인하여 말소되었다고 하더라도 그 근저당권설정등기로 인하여 해를 입게 되는 채권자는 근저당권설정계약의 취소를 구할 소의 이익이 있다(대법원 1997. 10. 10. 선고 97다8687 판결).
그리고 이때의 원상회복의 방법에 관하여는, 수익자가 경매절차에서 채무자와의 사해행위로 취득한 근저당권에 기하여 받은 배당금을 반환하여야 한다는 전제에 입각하여, 배당에 참가하여 배당표는 확정되었으나 채권자의 배당금 지급금지가처분으로 인하여 배당금을 현실적으로 지급받지 못한 경우, 채권자취소권의 행사에 따른 원상회복의 방법은 수익자에게 바로 배당금의 지급을 명할 것이 아니라 수익자가 취득한 배당금지급청구권을 채무자에게 반환하는 방법으로 이루어져야 하고, 이는 결국 배당금지급채권의 양도와 그 채권양도의 통지를 배당금지급채권의 채무자에게 하여 줄 것을 청구하는 형태가 된다(대법원 1997. 10. 10. 선고 97다8687 판결).
이 경우의 주문은, “피고(수익자)는, 1. 소외 OOO(사해행위의 채무자)에게 별지 목록 기재 배당금지급청구권 양도의 의사표시를 하고, 2. 소외 대한민국에게 위 배당금지급청구권 양도의 통지를 하라.”이다.
⑵ 원상회복의 효과
근저당권자에게 배당하기로 한 금원에 대하여 지급금지가처분결정이 있어 경매법원이 그 배당금을 공탁한 후에 그 근저당권설정계약이 사해행위로서 취소된 경우, 공탁금의 지급 여부가 불확정 상태에 있는 경우에는 공탁된 배당금이 피공탁자에게 지급될 때까지는 배당절차는 아직 종료되지 않은 것이라고 볼 수도 있으므로 반드시 배당절차가 확정적으로 종료되었다고 단정할 수는 없다는 점, 채권자취소의 효과는 채무자에게 미치지 아니하고 채무자와 수익자와의 법률관계에도 아무런 영향을 미치지 아니하므로 취소채권자의 사해행위취소 및 원상회복청구에 의하여 채무자에게로 회복된 재산은 취소채권자 및 다른 채권자에 대한 관계에서 채무자의 책임재산으로 취급될 뿐 채무자가 직접 그 재산에 대하여 어떤 권리를 취득하는 것은 아니라는 점 등에 비추어 보면, 그 공탁금은 그 경매절차에서 배당요구하였던 다른 채권자들에게 추가배당함이 상당하다(대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다33069 판결).
다만, 배당이의의 소를 제기한 경우와 달리, 채권자취소의 소를 제기한 채권자뿐만 아니라 당초 배당절차에 참가하였던 다른 배당요구권자들을 위하여도 그 배당금이 채무자의 책임재산으로 됨에 따라 추가배당받을 수 있다.
라. 배당이 종료된 경우(이 사건의 경우)
대상판결인 대법원 2001. 2. 27. 선고 2000다44348 판결은, 수익자가 받은 배당금을 반환하여야 한다고 판시하면서, 나아가 위 배당금을 채권자인 원고에게 반환할 것을 명한 원심의 조치를 정당한 것으로 수긍하였다.
즉 배당절차가 종료되어 근저당권자가 배당금을 수령하고 나서 그 근저당권설정계약이 사해행위로서 취소되는 경우에는 사해행위임을 주장한 다른 채권자가 가액배상으로서 근저당권자에 대하여 배당금 상당액의 지급을 요구할 수 있다.
일본의 최고재판소 판례도 저당권 설정행위가 사해행위로서 취소되는 경우 당해 부동산이 경락되어 버렸다면 수익자는 수령한 배당금을 반환하여야 하고, 그 배당금 수령권을 타인에게 양도하여 이득이 잔존하지 않는다고 하더라도 그 가액을 배상하여야 한다고 판시함으로써 같은 태도를 취하고 있다(荒木新五 편, 판례편람 사해행위취소권, 184면-185면).
5. 수익자인 채권자의 분배청구권 또는 안분액 지급 거절권 행사의 가부(= 제4 쟁점)
가 문제점 제기
수익자가 채무자의 채권자인 경우 수익자가 가액배상을 할 때에는 수익자 자신도 사해행위취소의 효력을 받는 채권자 중의 1인이므로 취소채권자에 대하여 총채권액 중 자기의 채권에 대한 안분액의 분배를 청구할 권리가 있는 지, 그리고 수익자가 취소채권자의 원상회복에 대하여 총채권액 중 자기의 채권에 해당하는 안분액의 배당요구권으로써 원상회복청구와의 상계를 주장하여 그 안분액의 지급을 거절할 수 있는지가 문제될 수 있다.
나. 대상판결의 검토
이 점에 대하여 학설{편집대표 곽윤직, 민법주해 제9권 채권(2), 848면-849면}과 일본의 최고재판소 판례{荒木新五 편, 판례편람 사해행위취소권, 333면-334면}는 이를 부정하고 있다.
일본의 최고재판소 판례가 내세우고 있는 근거는, 본래 채권자취소권은 채권의 공동담보인 채무자의 책임재산을 보전하기 위하여 채무자와 수익자 사이의 사해행위를 취소하고 채무자의 일반재산으로부터 일탈된 재산을 모든 채권자를 위하여 수익자 또는 전득자로부터 환원시키는 제도인데, 수익자인 채권자로 하여금 안분액의 반환을 거절하도록 하는 것은 자신의 채권에 대하여 변제를 받은 수익자를 보호하고 다른 채권자의 이익을 무시하는 결과가 되어 위 제도의 취지에 반하기 때문이라는 것이다.
대상판결도 같은 입장을 취하고 있다.
따라서 수익자는 가액배상시 채무자에 대한 자신의 채권으로 상계를 주장할 수 없다. 긍정한다면 사해행위에 의하여 이익을 받은 수익자를 보호하고 다른 채권자의 이익을 무시하는 결과가 된다(대법원 2001. 6. 1. 선고 99다63183 판결).
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