【<민사판례> 항소심에서의 반소제기와 상대방의 동의】<반소> 본안의 재판에 대한 상소가 이유 없는 경우에도 가집행선고의 시정을 구하는 청구가 가능할까?〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법..

【<민사판례> 항소심에서의 반소제기와 상대방의 동의】<반소> 본안의 재판에 대한 상소가 이유 없는 경우에도 가집행선고의 시정을 구하는 청구가 가능할까?〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

<본안의 재판에 대한 상소가 이유 없는 경우에도 가집행선고의 시정을 구하는 청구가 가능할까?>

 

● 항소심에서의 반소제기와 상대방의 동의

【대법원 1996. 3. 26. 선고 95다45545,45552,45569 판결】

 

◎[요지]

반소청구의 기초를 이루는 실질적인 쟁점에 관하여 제1심에서 본소의 청구원인 또는 방어방법과 관련하여 충분히 심리되었다면, 항소심에서의 반소제기를 상대방의 동의 없이 허용하더라도 상대방에게 제1심에서의 심급의 이익을 잃게 하거나 소송절차를 현저하게 지연시킬 염려가 있다고 할 수 없으므로, 이러한 경우에는 상대방의 동의 여부와 관계없이 항소심에서의 반소 제기를 허용하여야 한다.

 

제목 : 항소심에서의 반소제기와 상대방의 동의

 

민소법 제412조는, 항소심에서의 반소는 상대방의 동의를 얻어 제기할 수 있고, 상대방이 이의없이 본안에 관하여 변론을 한 때에는 반소제기에 동의한 것으로 본다고 규정하고 있다.

 

항소심에서의 소의 변경에는 상대방의 동의를 요구하지 않으면서도(민소법 제408조, 262조), 항소심에서의 반소의 제기에는 상대방의 동의를 필요로 하고 있는 이유는, ‘청구의 변경에는 신청구와 구청구 간에 청구의 기초에 동일성이 있음을 요구하고 있음에 반하여 반소는 본소의 청구와 견련하는 경우뿐만 아니라 본소청구에 대한 방어방법과 견련되는 경우에도 허용되기 때문에(민소법 제269조), 청구의 변경보다 반소의 제기가 허용되는 범위가 넓고 따라서 항소심에서 자유로이 반소제기를 허용하면 상대방에게 제1심에서의 심급의 이익을 잃게 할 염려가 있기 때문’이다.

 

따라서 실질적으로 상대방의 심급의 이익을 박탈하지 않는 것으로 인정되는 경우에는 항소심에서도 상대방의 동의 없이 반소의 제기를 허용하여야 하다.

 

대법원은 상대방의 동의가 항소심에서의 반소제기를 하기 위한 당연한 요건인 것처럼 판시하다가(대법원 1974. 5. 28. 선고 73다2031, 2032 판결), 대법원 1994. 5. 10. 선고 93므1051,1068 판결에서 처음으로, “원고가 반소제기에 대하여 부동의하고 있을 뿐만 아니라 본소와 반소의 각 청구원인이 상이한 만큼 원고의 심급의 이익을 해할 우려가 없다고 할 수 없다”고 하여, 처음으로 심급의 이익을 해할 우려가 없다면 원고의 동의 없이도 반소를 제기할 수도 있다는 취지의 판시를 하였다.

 

결국 반소청구의 기초를 이루는 쟁점에 관하여 제1심에서 본소의 청구원인 또는 방어방법과 관련되어 심리되었다면, 항소심에서 반소제기를 허용하더라도 원고의 심급의 이익을 박탈한다고 볼 수 없을 것이므로, 피고의 동의없이도 반소의 제기가 가능하다.

 

 

 

【반소, 예비적 반소】《반소의 요건(상호관련성, 본소절차를 현저히 지연시키지 않을 것, 본소가 사실심에 계속되고 변론종결 전일 것), 항소심에서의 반소제기의 요건, 반소제기로 인한 사물관할의 변동과 이송, 반소의 취하, 본소가 취하된 후의 반소》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

1. 반소의 의의 및 성격

 

가. 반소의 의의

 

⑴ “반소”라 함은 소송계속 중에 피고가 그 소송절차를 이용하여 원고를 상대로 제기하는 소를 말한다(민소 269조).

 

⑵ 피고 대리인이 답변서를 작성할 때에 유의할 사항 중의 하나는, 피고가 원고에 대하여 청구권을 가지고 그것이 본소 청구와 관련이 있는 경우 이를 반소로 청구할 것인가 아니면 별소로 청구할 것인가를 검토하는 것이다.

 

반소는 피고가 원고로부터 소송을 당하는 기회를 이용하여 피고가 가지는 원고에 대한 청구를 동일 소송절차에서 심판받게 함으로써 서로 관련이 있는 사건의 병합심리를 통하여 재판의 저촉, 심리의 중복을 피할 수 있게 하고, 소송경제도 도모할 수 있다. 반소로 청구하는 경우에는 본소와 병합되어 증거를 공통으로 사용할 수 있지만, 별소로 제기하는 경우에는 원·피고가 반대로 되어 있어 변론을 병합할 수 없게 되어 병행 진행을 한다 하더라도 각각 주장과 입증을 하여야 한다.

 

⑶ 공동피고 중의 1인이 원고에 대하여, 피고가 공동원고 중 1인에 대하여, 또는 원고나 피고가 독립당사자참가인(대법원 1969. 5. 13. 선고 68다656 판결)에 대하여 각 반소를 제기할 수 있으나, 보조참가인은 당사자가 아니므로 반소를 제기하거나 보조참가인을 상대로 반소를 제기할 수는 없다.

 

⑷ 반소는 피고가 원고에 대하여 공격적 주장을 하는 것이므로 본소의 방어방법으로서의 항변과는 다르다. 대법원은 시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 데 대하여 권리자가 피고로 되어 응소행위로서 한 권리의 주장은 소멸시효 내지 소유권의 취득시효에 준용되는 시효중단 사유인 재판상의 청구에 해당하지 않는다는 견해를 취하였다가(대법원 1979. 6. 12. 선고 79다573 판결 등 참조), 이를 변경하여 피고로서 응소하여 그 소송에서 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우도 시효중단 사유인 재판상의 청구에 해당한다고 판시하였다(대법원 1993. 12. 21. 선고 92다47861 전원합의체판결). 그러나 피고가 변론에서 시효중단 또는 이러한 취지가 포함되었다고 볼 만한 주장을 하지 아니하는 한, 피고의 응소행위가 있었다는 사정만으로 당연히 시효중단의 효력이 발생하는 것은 아니다(대법원 1995. 2. 28. 선고 94다18577 판결, 대법원 2003. 6. 13. 선고 2003다17927, 17934 판결).

 

예컨대 원고가 소유권에 기하여 토지의 반환을 청구하는데 대하여 피고가 임차권을 주장하여 그 청구를 거부하는 것은 단순한 방어방법이고 반소는 아니다. 그러나 피고가 적극적으로 나아가 임차권의 존재확인을 청구하게 되면 그것은 반소이다. 피고가 본소청구를 저지하고 이와 관련하여 적극적인 청구를 할 수 있는 권리를 가지고 있다 하더라도 이를 단순히 방어방법으로만 주장한 경우에는 그 소송의 판결로는 권

리의 적극적 실현에 나아갈 수 없다. 매매계약에 기한 물건의 인도 청구를 하는 경우 대금 미지급의 항변을 하여 인용되면 대금을 지급 받을 때까지 물건의 인도를 거부할 수는 있으나, 적극적으로 대금을 지급받으려면 별도의 집행권원이 필요한 것이므로 이러한 경우 반소로 청구를 하여 두어야 한다.

 

⑸ 반소는 예비적으로 제기하는 것도 허용된다. 이는 본소청구가 인용되거나 기각될 것에 대비하여 조건부로 제기하는 반소이다.주430 ) 예컨대 토지의 임차권이 존속한다고 하는 피고의 주장이 받아들여지지 아니하고 임대차가 종료한 것으로 인정되는 경우에 대비하여 예비적 반소로써 공작물 매수청구권의 행사에 따른 대금을 청구하는 것도 가능하다. 본소청구가 배척될 경우에 대비하여 제기하는 예비적 반소도 상정할 수 있으나 이런 형태의 반소는 실무상으로는 매우 드물다.

 

⑹ 피고가 원고 이외의 제3자를 추가하여 반소피고로 하는 반소는 원칙적으로 허용되지 아니하고, 다만 피고가 제기하려는 반소가 필수적 공동소송이 될 때에는 민사소송법 제68조의 필수적 공동소송인 추가의 요건을 갖추면 허용될 수 있다(대법원 2015. 5. 29. 선고 2014다235042 판결).

 

⑸ 반소도 하나의 소이므로 그 소(반소)에 관한 소송요건을 구비하여야 한다. 원고가 임차권존재확인청구의 소를 제기한 데 대하여 피고가 반소로써 동일 임차권의 부존재확인을 청구하는 것은 확인의 이익이 없어 부적법하다(대법원 1999. 6. 8. 선고 99다17401, 17418 판결 : 원고가 피고에 대하여 손해배상채무의 부존재확인을 구할 이익이 있어 본소로 그 확인을 구하였다면, 피고가 그 손해배상채무의 이행을 구하는 반소를 제기하였다 하더라도 그러한 사정만으로 본소청구에 대한 확인의 이익이 소멸하여 본소가 부적법하게 되는 것은 아니다).

 

⑹ 반소의 제기는 소송대리인의 특별수권사항에 속한다(제90조 제2항 제1호). 따라서 답변서를 제출할 때에 받은 위임장에 특별수권을 받아 두지 않았다면 반소를 제기할 때에 새로이 그 수권을 받은 위임장을 제출하여야 한다. 다만, 변호사들이 통상 사용하는 소송대리인 위임장 양식에는 위의 특별수권 문구가 부동문자로 인쇄되어 있는 것이 보통이다.

 

나. 반소의 제기 당사자 (= 피고)

⑴ 반소는 피고가 제기하는 소송중의 소로서, 이에 의하여 청구의 추가적 병합의 형태가 이루어진다.
본소의 능동적 주체와 수동적 주체가 반소에서는 역으로 바뀌므로, 본소원고는 반소피고로, 본소피고는 반소원고로 불린다.
관련성 있는 분쟁을 동일 소송절차를 이용하여 한꺼번에 해결하는 것이 별소에 의한 심판보다도 소송경제에 적합하고 또 재판의 모순․저촉도 피할 수 있게 되기 때문에 인정되고 있다.

⑵ 반소는 본소의 수동적 당사자인 피고가 제기하는 것이므로, 독립당사자참가나 승계참가의 경우에 참가인과의 관계에서 피고의 지위에 서는 종전의 원고․피고도 참가인을 상대로 반소를 제기할 수 있다(대법원 1969. 5. 13. 선고 68다656 판결).
그러나 본소의 당사자가 아닌 자 사이, 예를 들면 보조참가인을 상대로 하거나 보조참가인이 제기하는 반소는 부적법하다.

다. 독립의 소

⑴ 반소는 항변 등의 방어방법이 아니라 피고가 자기의 신청에 대하여 판결을 구하는 독립한 소이므로, 본소 청구기각 신청 이상의 적극적 내용이 포함되어야 한다.
따라서 예컨대, 동일 채권에 대한 존재확인의 본소에 대하여 부존재확인을 구하는 반소라든가, 이행의 소에 대하여 채무부존재확인을 구하는 반소는 모두 그 청구의 내용이 실질적으로는 본소청구 기각을 구하는 것과 다를 바 없으므로 확인의 이익이 없어 허용되지 않는다(대법원 2007. 4. 13. 선고 2005다40709 판결).
그러나 원고의 소유권확인의 본소청구에 대한 피고의 소유권확인의 반소청구나, 원고의 채무부존재확인의 본소청구에 대한 피고의 채무이행의 반소청구는 모두 본소청구 기각 이상의 적극적 내용이 포함된 반소로서 허용된다.
나아가, 원고가 피고에 대하여 교통사고로 인한 손해배상채무의 부존재확인을 구할 이익이 있어 먼저 본소로 그 부존재확인을 청구한 뒤에 피고가 그 후에 그 손해배상채무의 이행을 구하는 반소를 제기한 경우에는, 일단 소송요건을 구비하여 적법하게 제기된 본소가 그 후에 상대방이 제기한 반소로 인하여 본소청구에 대한 확인의 이익이 소멸하여 소송요건에 흠이 생김으로써 다시 부적법하게 된다고 볼 수는 없다(대법원 1999. 6. 8. 선고 99다17401 판결).

 

⑵ 민사소송법 271조는 본소가 취하된 때에는 피고는 원고의 동의 없이 반소를 취할 수 있다고 규정하고 있고, 이에 따라 원고가 반소가 제기되었다는 이유로 본소를 취하한 경우 피고가 일방적으로 반소를 취하함으로써 원고가 당초 추구한 기판력을 취득할 수 없는 사태가 발생할 수 있다는 점을 고려하면, 위 법리와 같이 반소가 제기되었다는 사정만으로 본소에 대한 확인의 이익이 소멸한다고 볼 수 없다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2010다2428 판결).

 

⑶ 임대인이 본소로 차임지급을 청구하는 경우, 민법 628조에 의한 임차인의 차임감액청구권은 사법상의 형성권이지 법원에 대한 형성판결을 구할 권리가 아니므로, 임차인은 이를 독립한 방어방법으로만 주장하면 되지 독립한 반소로써 제기할 수 없다(대법원 1968. 11. 19. 선고 68다1882 판결).

⑷ 반소는 방어방법이 아니라 소의 변경과 같이 본안신청을 이루는 것으로서 종국판결의 주문과 청구취지에서 그 내용이 밝혀져야 하므로, 공격방어방법에 관한 민사소송법 147조, 149조, 285조의 실권제재 규정이 적용되지 아니하여 단순히 시기에 늦게 제출하였다는 이유로는 각하할 수는 없다.
다만, 소의 변경과 마찬가지로 반소의 제기도 소송절차를 현저하게 지연시키지 아니할 것을 그 요건으로 한다.

다. 예비적 반소

⑴ 반소에는 전형적 형태인 단순 반소 외에 예비적 반소(조건부 반소)가 있는바, 이는 본소청구가 인용되거나 기각될 것에 대비하여 조건부로 제기하는 반소이다.
예컨대, 원고의 임대차 종료를 원인으로 한 토지인도 청구의 본소에 대하여 토지의 임차권이 존속한다는 피고의 주장이 받아들여지지 아니하고 임대차가 종료한 것으로 인정되는 경우에 대비하여, 피고가 예비적 반소로서 공작물 매수를 청구하는 것이 가능하다.
실무상 예비적 반소에는 이와 같이 본소청구가 인용될 것을 정지조건으로 심판을 구하는 예비적 반소가 많은데, 이러한 형태의 예비적 반소에서는 본소청구가 기각되는 경우에는 반소청구에 대하여 아무런 판단이 필요 없으며(대법원 1991. 6. 25. 선고 91다1651 판결), 본소청구가 각하되거나 취하되면 반소청구도 본소와 운명을 같이 하여 소멸된다.
그러나 제1심에서 본소청구를 인용하면서 위와 같은 형태의 예비적 반소에 대하여도 판단하였는데, 피고가 불복하여 항소심에서 본소청구를 기각하는 경우에는 반소에 대한 제1심판결도 취소하는 판결을 하여야 한다.

 

⑵ 한편 본소청구가 인용될 것을 조건으로 심판을 구하는 예비적 반소가 제기된 경우 제1심이 본소청구를 배척하면서 예비적 반소에 대해서도 배척하는 판단을 하였다면 예비적 반소에 대한 판단은 심판대상이 될 수 없는 소에 대한 것이어서 그 효력이 없다고 할 것이므로, 피고가 반소에 대해 항소하지 않았더라도 원고가 본소에 대해 항소하고 만일 항소심이 원고의 본소청구를 인용하는 때는 피고의 예비적 반소도 심판대상으로 삼아 판단하여야 한다(대법원 2006. 6. 29. 선고 2006다19061 판결).

 

⑶ 가지급물반환신청은 소송중의 소의 일종으로서 그 성질은 본안판결의 취소·변경을 조건을 하는 예비적 반소라 할 것이므로 가집행의 선고가 붙은 제1심 판결에 대하여 피고가 항소를 하였지만 피고의 항소가 기각될 경우 항소심은 따로 가지급물반환신청에 대한 판단을 하지 않는다(대법원 2005. 1. 13. 선고 2004다19647 판결).

 

라. 특수한 반소

 

⑴ 중간확인의 소

 

① 소송의 진행 중 쟁점이 된 법률관계의 성립 또는 불성립이 그 소송의 재판에 영향을 미칠 경우에는 당사자는 그 소송절차에 부수하여 확인판결을 청구할 수 있는바(제264조), 이를 중간확인의 소라고 한다. 이는 중간판결과는 다르다.

 

② 원고가 중간확인의 소를 제기하면 청구 확장의 한 형태가 되지만, 피고가 제기하면 반소의 한 형태가 된다. 이 경우에도 그 반소청구가 다른 법원의 전속관할에 속하는 경우에는 반소로 제기할 수 없다.

 

⑵ 가집행의 원상회복 또는 손해배상청구

 

① 원고가 가집행선고부 판결을 얻어 그것으로 가집행을 하였는데 그 후에 싱급심에서 그 판결이 취소되면 원고는 그 집행으로 얻은 물건을 반환하고, 또한 피고가 가집행으로 인하여 또는 가집행을 면하기 위하여 받은 손해를 배상하여야 한다. 가집행으로 인한 변제의 효력은 확정적인 것이 아니고 어디까지나 상소심에서 그 가집행의 선고 또는 본안판결이 취소되는 것을 해제조건으로 하여 발생하는 것에 지나지 않으므로, 제1심 가집행선고부 판결에 기하여 그 가집행선고 금액을 지급받았다 하더라도 항소심법원으로서는 이를 참작함이 없이 당해 청구의 당부를 판단하여야 한다(대법원 2000. 7. 6. 선고 2000다560 판결).

 

② 이 경우 피고는 그 원상회복 및 손해배상청구에 관하여 독립하여 별도 소송을 제기할 수도 있으나 그 상소심의 소송절차를 이용하여 본안판결을 변경하는 판결 중에서 가지급물반환이나 손해배상을 명하는 재판을 하여줄 것을 신청할 수 있다(제215조 제2항).

 

③ 이 신청은 본안판결을 하여야 할 소송절차에서 병합되는 것이므로 소의 객관적 병합의 한 형태이다. 또, 피고가 원고에 대하여 제기하는 소이므로 반소의 성질을 가지는 것이다. 그러므로 상소장과 별도의 신청서를 제출하고 인지를 붙여야 한다(대법원 2000. 2. 25. 선고 98다36474 판결 : 사실관계에 대하여 당사자 사이에 다툼이 없어 사실 심리를 요하지 아니하는 경우를 제외하고는, 상고심에서는 가집행선고로 인한 지급물의 반환신청은 허용될 수 없다).

 

마. 항소심에서의 반소제기

 

⑴ 대법원 2005. 11. 24. 선고 2005다20064. 20071 판결 (= 항소심에서 반소 제기가 허용되는 경우)

 

① 임차인인 원고들이 임대인인 피고들을 상대로 임대차계약관계 존재확인을 구하였는데, 피고들이 항소심인 원심에서 원고들을 상대로 차임지급을 구하는 반소를 제기한 사건에서, 대법원은 “ 민사소송법 제412조 제1항은 상대방의 심급의 이익을 해할 우려가 없는 경우 또는 상대방의 동의를 받은 경우 항소심에서 반소를 제기할 수 있다고 규정하고 있고, 여기서 ‘상대방의 심급의 이익을 해할 우려가 없는 경우’라 함은 반소청구의 기초를 이루는 실질적인 쟁점이 제1심에서 본소의 청구원인 또는 방어방법과 관련하여 충분히 심리되어 상대방에게 제1심에서의 심급의 이익을 잃게 할 염려가 없는 경우를 말한다”라고 판시하며, 피고들이 항소심인 원심에서 원고들을 상대로 제기한 반소청구의 기초를 이루는 실질적인 쟁점은 이 사건 임대차가 그 임대차기간을 50년으로 한 것인지, 아니면 일응 2년 정도의 임대차기간을 정하였다가 특별한 사정이 없으면 계속 갱신해 주기로 한 것인지 여부와 계속 갱신해 주기로 한 것이라면 그 차임이 고정된 것인지, 아니면 사정에 따라 증액 또는 감액해 주기로 한 것인지 여부 등이 사건 임대차계약의 본질적인 내용에 관한 것인데, 원고들은 당초 이 사건 임대차의 기간이 50년이라고 주장하면서 그 확인 등을 구하는 본소를 제기하였고, 제1심에서 그 청구원인 또는 방어방법으로서 이 사건 임대차의 내용에 관하여 충분히 심리되었을 뿐만 아니라, 원심에 이르러 원고들은 이 사건 임대차의 차임이 원래의 차임을 기준으로 매년 정부발표 물가인상률 등에 따라 정하여진다고 주장하면서 그 확인 등을 구하는 본소청구를 추가하기까지 하였으므로 반소청구의 기초를 이루는 실질적인 쟁점이 제1심에서 충분히 심리되었다고 할 것이어서 이 사건 반소청구는 원고들에게 제1심에서의 심급의 이익을 잃게 할 염려가 없는 경우에 해당한다고 봄이 상당하다고 하였다.

 

② 구 민사소송법 제382조 제1항은 항소심에서 “반소는 상대방의 동의를 얻어 제기할 수 있다”고 규정하고 있었다. 그러나 항소심에서 반소를 허용하는 제도의 취지에서 보면, 적어도 이미 본소에서 반소 청구에 관한 부분도 사실상 심리된 상태라면 상대방의 동의 여부를 묻지 않고 반소를 제기할 수 있도록 하여야 할 것이어서 대법원판례는 위 규정에도 불구하고 “반소청구의 기초를 이루는 실질적인 쟁점에 관하여 제1심에서 본소의 청구원인 또는 방어방법과 관련하여 충분히 심리되었다면, 항소심에서의 반소 제기를 상대방의 동의 없이 허용하더라도 상대방에게 제1심에서의 심급의 이익을 잃게 하거나 소송절차를 현저하게 지연시킬 염려가 있다고 할 수 없을 것이므로, 이러한 경우에는 상대방의 동의 여부와 관계없이 항소심에서의 반소 제기를 허용하여야 한다”라고 판시하며 항소심에서 반소를 제기할 수 있는 범위를 넓게 인정하여 왔다( 대법원 1996. 3. 26. 선고 95다45545, 45552, 45569 판결 ; 1997. 10. 10. 선고 97다7264, 7271, 7288, 7295, 7301 판결 ; 1999. 6. 25. 선고 99다6708, 6715 판결)

 

③ 개정 민사소송법은 동일 당사자 사이의 분쟁을 일거에 해결하여 소송경제를 달성하고, 항소심에서의 반소제기를 활성화시키기 위해 반소의 제기가 상대방의 심급의 이익을 해할 우려가 없는 경우에는 상대방의 동의가 없더라도 항소심에서 반소를 제기할 수 있는 것으로 제도를 개선하였다.

 

④ 본판결은 종래 대법원판례의 태도와 마찬가지로, 항소심에서 반소가 허용되는 ‘상대방의 심급의 이익을 해할 우려가 없는 경우’를 반소청구의 기초를 이루는 실질적인 쟁점이 제1심에서 본소의 청구원인 또는 방어방법과 관련하여 충분히 심리되어 상대방에게 제1심에서의 심급의 이익을 잃게 할 염려가 없는 경우라고 해석하여 개정된 위 규정의 의미를 명확히 하고 있다.

 

⑵ 대법원 2003. 6. 13. 선고 2003다16962, 16979 판결 (= 추완항소가 부적법 각하된 경우 추완항소시에 제기된 반소의 취급)

 

① 피고가 본소에 대한 추완항소를 하면서 반소를 제기하였는데 원심법원은 추완항소는 부적법하다고 하여 각하하고, 반소에 대하여는 본안판단을 하여 반소청구를 기각하였다.

 

② 대법원은 “피고가 본소에 대한 추완항소를 하면서 항소심에서 비로소 반소를 제기한 경우에 항소가 부적법 각하되면 반소도 소멸한다”라고 판시하면서, 원심은 추완항소를 각하한 이상 반소에 대하여 판단할 필요가 없음에도 불구하고 반소에 대한 본안판단을 한 잘못을 범하였다고 하여, 원심판결 중 반소청구 부분을 파기하고, 반소청구 소송은 본소에 대한 추완항소가 각하됨으로써 종료되었다고 소송종료선언을 하였다.

 

③ 항소심에 소송이 계속되던 중 반소가 제기된 후에 항소가 각하 또는 취하되어 항소심의 소송계속이 소멸된 경우, 그 소송계속 소멸이 반소에는 영향을 미치지 않는다고 보아 반소가 독립한 소송요건을 갖추고 있을 때 이를 제1심법원으로 이송할 것인지, 아니면 반소는 항소를 전제로 항소에 종속하는 것이므로 항소심 소송계속 소멸로써 반소도 소멸한다고 볼 것인지가 문제되었는데, 본판결이 항소가 각하되면 반소도 소멸한다고 보아 소송종료선언을 함으로써 실무상 기준을 제시하였다.

 

 

 

<원고의 소유권이전등기 청구에 대하여 위약금을 구하는 반소 예시>

 

반 소 장

 

사 건 2016가합12379 소유권이전등기

 

피고(반소원고) 김OO (721011-1234112)

                         서울 서초구 남부순환로34길 41

                         소송대리인 변호사 이OO

 

원고(반소피고) 최OO (890725-1009425)

                         서울 광진구 아차성길 74

 

위 사건에 관하여 피고(반소원고)는 다음과 같이 반소를 제기합니다.

 

위약금 청구의 소

 

 반소 청구취지

 

1. 원고(반소피고)는 피고(반소원고)에게 30,000,000원 및 이에 대한 이 사건 반소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율에 의한 금원을 지급하라.

2. 반소로 인한 소송비용은 원고(반소피고)가 부담한다.

3. 제1항은 가집행할 수 있다.

 

반소 청구원인

 

1. 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고 약칭합니다.)가 2023. 9. 15. 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고 약칭합니다.)로부터 이 사건 토지를 대금 3억 원에 매수하며, 2023. 12. 15.까지 소유권이전등기에 필요한 서류의 교부와 상환으로 대금을 지급하기로 계약한 사실은 인정합니다.

 

2. 원고와 피고는 위 매매계약을 체결하면서 상호 간에 위약을 한 경우에는 3,000만 원을 상대방에게 지급하기로 약정하였습니다.

 

3. 피고는 2023. 12. 15. 소유권이전등기에 필요한 서류를 완비하여 이행의 제공을 하며 원고에게 대금을 지급해달라고 요청하였으나, 원고가 대금 3억 원을 지급하지 아니하므로 2024. 1. 20. 원고에게 계약을 해제한다는 통지를 하였습니다.

 

4. 그렇다면 위 매매계약은 원고의 위약으로 해제되었다 할 것이고, 원고는 피고에게 위약금 3,000만 원 및 이에 대한 반소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 「소송촉진 등에 관한 특례법」이 정한 연 15%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있습니다.

 

첨부서류

 

1. 영수필확인서　　　　　　　　　1통

2. 송달료납부서　　　　　　　　　1통

3. 소송위임장　　　　　　　　　　1통

4. 반소장 부본　　　　　　　　　 1통

 

2023. 3. 7.

 

피고 소송대리인 변호사 이OO

 

서울중앙지방법원 제22민사부 귀중

 

 

 

2. 반소의 요건   [이하 법원실무제요 민사소송(II) P.722-725 참조]

가. 상호 관련성

 

⑴ 상호 관련성의 의미와 심사

① 반소는 그 목적된 청구가 본소의 목적된 청구 또는 방어방법과 관련되는 것이라야 한다.

관련성은 직권조사사항이라 할 수 없으므로, 피고의 반소 제기에 대하여 원고가 동의하거나 이의 없이 응소한 경우에는 관련성이 없어도 반소는 적법한 것으로 된다(대법원 1968. 11. 26. 선고 68다1886, 1887 판결).

 

② 반소청구는 본소의 청구나 본소의 방어방법과 서로 관련이 있어야 한다(민소 269조 1항).
이 요건은 소 변경에 있어서 청구의 기초의 동일성에 대응하는 요건으로서, 서로 관련성이 있어야 변론과 증거조사를 함께 실시함으로써 심리의 중복과 재판의 저촉을 피할 수 있기 때문이다.
따라서 상호 관련성의 내용 및 유무는 이를 요건으로 삼은 취지를 감안하여 각 사안마다 구체적으로 판단할 문제이다.

③ 상호 관련성 요건은 다른 반소 요건과 달리 직권조사사항이라 할 수 없고, 원고가 동의하거나 이의 없이 응소한 경우에는 상호 관련성이 없어도 반소는 적법한 것으로 보아야 할 것이므로(사익적 요건) 이의권 상실의 대상이 된다(대법원 1968. 11. 26. 선고 68다1886 판결).

⑵ 본소의 청구와 상호 관련성

① 이는 본소와 반소의 양 청구가 소송물 또는 그 대상․발생원인에 있어서 법률상 또는 사실상으로 공통성이 있다는 것을 뜻한다.

본소청구와 관련된다고 하는 것은 권리관계의 내용 또는 그 발생원인이 법률상 또는 사실상 공통되는 경우로 ㉠ 이혼 소송에 반소로 이혼을 구하는 등 본소청구와 동일한 법률관계의 형성을 목적으로 하는 경우, ㉡ 원고가 매매로 인한 소유권이전등기를 구함에 대하여 피고가 매매 대금을 청구하는 등 청구원인이 동일한 경우, ㉢ 원고의 토지인도 청구에 대하여 피고가 반소로 그 부동산에 대한 임차권의 확인을 구하는 것처럼 소송목적물인 법률관계의 대상이나, 발생원인의 주된 부분이 공통되는 경우 등이 있다.

 

② 구체적으로는 양자의 청구취지가 동일한 법률관계의 형성을 목적으로 하는 경우, 예컨대 쌍방의 이혼청구라든가, 양자의 청구원인이 동일하거나 또는 대상․발생원인 등에 있어서 주된 부분이 공통되는 경우, 예컨대 원고가 토지 소유권의 확인을 청구한 데 대하여 피고가 반소로 그 부동산에 대한 임차권의 확인을 구하거나(대상의 공통), 원고가 어떤 교통사고에 기한 손해배상청구를 한 데 대하여 피고도 원고에 대하여 그 교통사고로 인한 손해의 배상을 반소로 청구하는(발생원인의 공통) 경우를 말한다.

⑶ 본소의 방어방법과 상호 관련성

① 이는 반소청구가 본소의 항변사유와 대상․발생원인에 있어서 법률상 또는 사실상으로 공통성이 있다는 것을 뜻한다.
예컨대, 피고가 상계의 항변을 제출하고 반소로 그 자동채권의 잔액의 지급을 청구한다든가 원고의 물건반환청구에 대하여 피고가 유치권을 주장하면서 유치권의 피담보채권의 지급을 청구하는 경우이다.

 

② 본소의 방어방법과 관련된다고 하는 것은 항변사유와 그 내용 또는 발생원인에 있어서 법률상 또는 사실상 관련이 있는 경우이다. 예컨대 피고가 상계의 항변을 하고 그 자동채권의 잔액의 지급을 청구한다든지, 원고의 물건반환 청구에 대하여 유치권을 주장하고 유치권의 피담보채권 지급을 청구하는 경우 등이다.

 

③ 민법 제208조 제2항은 점유권에 기인한 소는 본권에 관한 이유로 재판하지 못한다는 규정을 두고 있으나, 이는 점유의 소에서 피고가 본권을 방어방법으로 내세울 수 없다는 취지이지 본권에 기하여 반소를 제기하는 것까지 금지하는 것은 아니라 할 것이다(원고가 점유회수 청구를 한 것에 대하여 피고가 본권에 기하여 반소로써 목적물의 인도를 구하는 경우에는 그 반소청구취지에 “원고는 점유회수의 본소청구 사건의 집행력 있는 판결에 기하여 별지 목록 기재 물건에 대한 인도 집행을 마친 후 피고에게 위 물건을 인도하라”는 형식을 취하여 본소와의 관계를 명백히 할 필요가 있다).

 

④ 본소의 방어방법과 상호 관련된 반소는 그 방어방법이 반소제기 당시에 현실적으로 제출되어야 하며 또 법률상 허용되어야 한다.
따라서 상계금지채권(민법 496조 내지 498조, 715조)을 청구원인으로 한 본소에 대한 상계항변처럼 법률상 허용되지 않는 항변에 바탕을 둔 반소나, 소송절차상 실기한 방어방법으로 각하된 항변에 바탕을 둔 반소는 부적법하다.

나. 본소 절차를 현저히 지연시키지 않을 것

⑴ 반소가 소송지연책으로 남용되는 것을 막기 위한 것이다. 소송절차 지연 여부는 법원의 직권조사사항으로 소송절차에 대한 이의권(제151조) 포기의 대상이 아니다.

원래 반소는 원고의 청구 변경에 대응하는 제도이고, 더구나 시기에 늦게 반소를 제기함으로써 본소의 소송지연책으로 악용되고 있는 현실(특히 건물인도청구사건에서 그러하다)을 고려하여 1990년 개정 민사소송법은 반소의 제기도 청구 변경의 경우와 같이 소송절차를 현저히 지연시키지 않을 것을 그 요건으로 추가하였다. 본소에 지장을 줄 정도로 반소권을 남용하여서는 곤란하기 때문이다.

 

⑵ 따라서 반소청구의 상호 관련성이 인정된다 하더라도 반소청구의 심리를 위하여 본소절차가 지연되게 되어 별소에 의하는 것이 오히려 적절한 경우에는 반소를 허용하지 않을 수 있다.

⑶ 위 요건은 상호 관련성과는 달리 피고의 이익을 위한 사익적 요건이 아니고 소송촉진을 위한 공익적 요건으로서 직권조사사항이므로, 이의권의 포기나 상실의 대상이 될 수 없다.

다. 본소가 사실심에 계속되고 변론종결 전일 것

⑴ 본소의 변론종결 전일 것

① 반소는 본소의 사실심 변론종결 시까지 제기할 수 있다. 변론종결 후 반소를 제기하고자 하는 경우에는 변론재개신청을 하여 변론이 재개되어야 할 수 있다. 항소심에서는 상대방의 심급의 이익을 해할 우려가 없는 경우 또는 상대방의 동의를 받은 경우에 반소를 제기할 수 있는바, 상대방이 이의 없이 반소의 본안에 관하여 변론을 한 때에는 반소제기에 동의한 것으로 본다(제412조). 구 민사소송법 하에서도 반소청구의 기초를 이루는 실질적인 쟁점에 관하여 제1심에서 본 소의 청구원인 또는 방어방법과 관련하여 충분히 심리되어 항소심에서의 반소 제기를 상대방의 동의 없이 허용하더라도 상대방에게 제1심에서의 심급의 이익을 잃게 하거나 소송절차를 현저하게 지연시킬 염려가 없는 경우에는 상대방의 동의 여부와 관계없이 항소심에서의 반소 제기가 허용되었다(대법원 1999. 6. 25. 선고 99다6708, 6715 판결). 제1심에서 반소청구를 하였다면 항소심에서 청구의 기초에 변경이 없고 소송절차를 현저히 지연하지 아니하는 경우에는 원고의 동의 여부에 불구하고 예비적 반소청구를 추가할 수 있다(대법원 1969. 3. 25. 선고 68다1094，1095 판결)

 

② 본소의 계속 이전에 반소를 제기하거나 변론종결 이후에 반소를 제기할 수는 없다.
변론을 종결할 때까지라 함은 사실심 변론종결을 말하므로, 법률심인 상고심에 제기된 반소는 부적법하다(대법원 2004. 3. 25. 선고 2003다70010 판결).

③ 그러나 본소의 소송계속은 반소 제기의 요건일 뿐 그 존속요건은 아니므로, 반소 제기 후에 본소가 각하․취하되어 소멸되어도 예비적 반소가 아닌 한 반소에는 영향이 없다.
그러나 본소가 취하되면 피고는 원고의 응소 후라도 그의 동의 없이 반소를 취하할 수 있다(민소 271조).

⑵ 항소심에서의 반소 제기의 요건

① 항소심에서 반소를 제기함에는 상대방의 심급의 이익을 해할 우려가 없는 경우이거나 또는 상대방의 동의를 받은 경우에만 가능하며, 상대방이 이의를 제기하지 아니하고 반소의 본안에 관하여 변론을 한 때에는 반소제기에 동의한 것으로 본다(민소 412조).
2002년 개정 전 민사소송법에서는 항소심에서 반소를 제기하려면 상대방이 동의를 얻도록 되어 있었으나 이는 결국 상대방의 심급의 이익을 보호하기 위한 것이므로, 판례는 심급의 이익을 해할 우려가 없는 경우에는 상대방이 부동의하더라도 항소심에서 반소를 제기할 수 있다고 하고 있었고, 2002년 개정 민사소송법에서는 심급의 이익을 해할 우려가 없는 경우에는 상대방의 동의 없이도 반소를 제기할 수 있도록 허용하였다.

② 심급의 이익을 해할 우려가 없는 경우란, 반소청구의 기초를 이루는 실질적인 쟁점이 제1심에서 본소의 청구원인 또는 방어방법과 관련하여 충분히 심리되어 상대방에게 제1심에서의 심급을 이익을 잃게 할 염려가 없는 경우를 말한다(대법원 2005. 11. 24. 선고 2005다20064 판결).

 

③ 그 예로는 중간확인의 반소, 본소와 청구원인을 같이 하는 반소, 제1심에서 이미 충분히 심리한 쟁점과 관련된 반소(대법원 1997. 10. 10. 선고 97다7264 판결, 1996. 3. 26. 선고 95다45545 판결), 제1심에서 제기한 반소의 내용을 항소심에서 확장하거나 제1심에서 제기한 반소를 주위적 청구로 하고 항소심에서 이에 대한 예비적 반소청구를 추가하는 경우(대법원 1969. 3. 25. 선고 68다1094 판결) 등을 들 수 있다.
다만, 제1심에서는 반소를 제기하지 않았던 피고가 항소심에서 원고의 청구가 인용될 경우에 대비하여 제기한 예비적 반소는 원고의 심급의 이익을 해할 우려가 없다고 할 수 없다(대법원 1994. 5. 10.자 93므1051 결정).

④ 상대방의 동의 간주와 관련하여 반소청구의 기각 답변만으로는 이의 없이 반소의 본안에 관하여 변론을 한 때에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 1991. 3. 27. 선고 91다1783 판결).

 

⑤ 형식적으로 확정된 제1심 판결에 대한 피고의 항소추완신청이 적법하여 해당 사건이 항소심에 계속된 경우 그 항소심은 다른 일반적인 항소심과 다를 바 없으므로, 원고와 피고는 형식적으로 확정된 제1심 판결에도 불구하고 실기한 공격·방어방법에 해당하지 아니하는 한 자유로이 공격 또는 방어방법을 행사할 수 있고, 나아가 피고는 상대방의 심급의 이익을 해할 우려가 없는 경우 또는 상대방의 동의를 받은 경우에는 반소를 제기할 수도 있다(대법원 2013. 1. 10. 선고 2010다75044 판결).

 

라. 기타 청구의 병합요건을 구비할 것

 

⑴ 반소는 본소에 병합하여 제소하는 것이므로 본소와 소송절차의 종류를 같이 하는 것이고, 또 병합에 지장이 없어야 한다. 따라서 반소가 다른 법원의 전속관할에 속하는 경우는 반소를 제기할 수 없다.

⑵ 반소청구는 본소청구와 동일한 절차에 의하여 심리할 수 있는 한 토지관할․사물관할을 따지지 아니하고 본소가 계속되어 있는 법원에 제기할 수 있음이 원칙이다.
다만, 반소사건이 다른 법원의 전속관할에 속하지 않아야 한다.

3. 반소의 제기와 접수   [이하 법원실무제요 민사소송(II) P.725-729 참조]

 

가. 반소의 제기

⑴ 반소는 본소에 관한 규정을 따른다(민소 270조)는 명문이 있을 뿐 아니라 성질상으로도 반소는 독립된 소의 일종이다.
따라서 반드시 서면(반소장)에 의하여야 하며(소액사건에서는 구술제소 등 예외가 허용됨) 소장의 필수적 기재사항이 명시되어야 한다. 당사자의 호칭은 ‘반소원고, 반소피고’로 관례화되어 있고, 본소에서의 원고․피고의 표시 뒤 괄호 안에 그 지위를 덧붙여 “원고(반소피고) / 피고(반소원고)”의 식으로 표시한다.

 

반소의 소장은 본소에 준한다(제270조). 본소의 소장과 달리 반소의 경우에는 본소의 사건번호를 표시하고 그 사건의 반소로서 제소한다는 취지를 명기하는 것과 당사자의 칭호를 ‘피고(반소원고)’, ‘원고(반소피고)’라고 표시한다. 반소장에도 그 청구의 내용에 따른 사건명을 붙여야 한다.

반소장은 본소에 대한 답변과 명확히 구별될 수 있도록 답변서와 별도로 작성하는 것이 좋다.

 

⑵ 반소장에도 소장과 동일한 기준에 의한 인지를 붙여야 한다(인지법 4조 1항).
예외적으로 본소와 반소의 목적이 동일한 소송물인 때에는 인지를 붙일 필요가 없다(2항).
여기서 “목적이 동일한 소송물”이라 함은 강학상 의미의 소송물(청구원인에 의하여 특정되는 실체법상의 권리 또는 법률관계)이 같은 경우(예：채무부존재확인의 본소와 채무이행청구의 반소)뿐만 아니라 계쟁물건이 같은 경우(예：동일 건물에 대한 인도의 본소와 임차권확인의 반소)까지 포함하는 넓은 의미라고 설명된다.
다만, 일부청구의 본소에 대하여 전부에 관한 반소가 제기된 경우와 같이 양소의 목적이 일부만 중첩되는 때에는 그 나머지 부분에 대해서는 반소장에 인지를 붙여야 한다(차액주의).

 

반소장에도 소송목적의 값에 따른 인지를 붙여야 한다. 다만, 본소와 반소의 목적이 동일한 소송목적인 때에는 반소의 인지액에서 본소의 그것을 공제한 차액의 인지만 붙이면 된다(「민사소송 등 인지법」 제4조 제2항). ‘목적이 동일한 소송목적’이라 함은 강학상 의미의 소송목적(청구원인에 의하여 특정되는 실체법상의 권리 또는 법률관계)이 같은 경우(예 : 채무부존재확인 청구의 본소와 채무이행 청구의 반소)뿐 아니라 계쟁 물건이 같은 경우(예 : 동일 건물에 대한 인도의 본소와 소유권확인의 반소)까지 포함하는 넓은 의미라고 설명된다.

다만, 일부청구의 본소에 대하여 전부에 관한 반소가 제기된 경우와 같이 양소의 목적이 일부만 중첩되는 때에는 그 나머지 부분에 대해서는 반소장에 인지를 붙여야 한다.

⑶ 반소장이 접수되면 별도의 사건번호를 부여함과 동시에 통상의 소의 예에 준하여 사건명까지도 붙여서 민사사건으로 전산입력하고 기록에 합철하며(인지액․편철방법예규) 기록표지에도 기재하여야 한다.
만약 반소장에 반소의 명칭이 기재되지 않은 경우에는 청구취지와 청구원인 등을 참작하여 적절히 사건명을 만들어야 하며, 그것이 어려울 때에는 재판부에 문의하여 지시를 받아야 한다.

⑷ 기록의 표지 중 사건번호란에는 반소의 사건번호를 병기하고 괄호 안에 본소 및 반소의 표시를 부기하여야 하고, 사건명란에도 반소의 사건명을 병기하여야 하며[예：2023가합90(본소) 토지인도 / 2023가합100(반소) 소유권확인], 당사자의 지위 표시에 있어서도 “원고(반소피고) / 피고(반소원고)”와 같이 그 호칭을 부기하여야 한다.
다만, 각종 조서의 첫머리에 사건의 표시(민소 153조 1호)를 하는 경우에 사무의 편의상 반소사건은 사건번호만을 표시하여도 무방하다. 그리고 반소와 관련하여 제출되는 서류는 본소의 기록에 가철한다.

 

⑸ 반소장에 대하여는 소장에 준하여 심사를 하고 상대방(원고)에게 반소장 부본을 송달하여야 한다(민소 255조 1항, 민소규 64조 2항).

 

⑹ 소송대리인의 반소 제기에는 특별수권이 필요하므로 특별수권의 유무를 조사할 필요가 있다.
다만, 변호사인 소송대리인에 대한 위임장 양식에는 위의 특별수권 문구가 인쇄되어 있으므로 별 문제가 없으나 비변호사 소송대리인의 반소장 접수에 있어서는 주의를 요한다.

나. 반소제기로 인한 사물관할의 변동과 이송

⑴ 단독판사 사건인 본소 청구의 심리 중에 합의부 사건인 반소가 제기된 때에는 직권 또는 당사자의 신청에 의하여 사건 전부를 합의부로 이송하여야 하며, 다만 변론관할(민소 30조)이 생긴 후에는 이송할 필요가 없다(민소 269조 2항).

 

⑵ 주의할 것은 반소의 제기로 인하여 합의사건에 해당되는지 여부는 반소 자체의 소송목적의 값만을 기준으로 할 것이지, 본소와 반소의 소송목적의 값을 합산한 값을 기준으로 하여서는 안 된다는 점이다.

 

⑶ 본소가 단독사건인 경우에 피고가 반소로 합의사건에 속하는 청구를 한 때에는 직권 또는 당사자의 신청에 의하여 결정으로 본소와 반소를 모두 합의부에 이송하여야 한다. 다만, 반소에 관하여 변론관할권이 있는 경우에는 그러하지 아니하다(제269조 제2항). 재정합의제도(법원조직법 제32조 제1항 제1호, 제2호; 대법원 2015. 7. 28. 2612 「민사 및 가사소송의 사물관할에 관한 규칙」)가 신설된 이후 실무상 단독 사건에 대하여 소의 변경으로 합의부의 사물관할에 속하게 되거나, 합의부의 사물관할에 속하는 사건이 병합된 경우에도 그 내용이 단순하거나 유형이 정형적인 것일 때에는 합의부에 이송하지 않고 재정단독결정을 받아 단독판사가 계속 심리할 수 있다(대법원 2015. 10. 26. 1549 「법관 등의 사무분담 및 사건배당에 관한 예규」제 12조).

다. 심리

⑴ 반소사건의 심리에 있어서는 먼저 반소요건과 일반 소송요건의 존부를 심리하고 위 각 요건이 구비되었다고 인정되면 본안의 심리를 진행한다.
일반 소송요건을 갖추지 못한 반소는 물론 이를 각하하여야 하나, 일반 소송요건은 갖추었지만 반소의 요건만을 갖추지 못한 경우(예：상호 관련성의 흠, 청구의 병합요건의 흠, 항소심에서의 반소에 대한 원고의 부동의 등) 어떻게 처리할 것인가가 문제된다.

⑵ 반소의 요건 중 본소와의 상호 관련성은 사익적 요청에 기한 것으로서 이의권의 대상이 될 뿐이나, 그 밖에 본소의 사실심 계속과 변론종결 전일 것, 본소와 동종의 절차에 의할 것, 다른 법원의 전속관할에 속하지 아니할 것 등과 함께 소송절차를 현저히 지연시키지 아니할 것이라는 요건은 모두 공익적 요청에 기한 것이므로, 이에 위반한 반소는 부적법 각하하여야 한다는 견해와, 독립된 소로서의 요건을 갖추고 있을 때에는 본소와 분리하여 심판하여야 한다는 견해가 나뉘어 있다.
판례는 각하설에 따른 원심의 조치가 위법하지 않다고 판시한 바 있으며(대법원 1968. 11. 26. 선고 68다1886 판결, 1965. 12. 7. 선고 65다2034 판결), 법률심인 상고심에서는 반소를 제기할 수 없다는 이유로 상고심에서 제기한 반소를 각하한 사례도 있다(대법원 2004. 3. 25. 선고 2003다70010 판결).

 

반소가 그 요건에 결격이 있으면 종국판결로 각하된다. 학설로서는 그 반소가 독립된 제소로서의 요건을 갖추고 있으면 병합심리를 거부하거나 다른 관할법원에 이송하는 것은 몰라도 소 각하는 불가하다는 유력한 견해가 있으나, 반소를 각하한 원심 판결을 문제삼지 아니한 판례가 있다(대법원 1965. 12. 7. 선고 65다2034 판결).

 

⑶ 반소가 적법하면 병합심리를 하여 1개의 전부판결로써 판결하는 것이 원칙이다.
다만, 병합심리로 인하여 오히려 소송이 번잡하게 되거나 지연이 초래된다고 인정될 때에는 분리심리를 하여 따로 본소와 반소에 대하여 각각 일부판결을 할 수도 있다(민소 200조 2항).

 

반소는 본소에 병합하여 심리하는 것이 원칙이지만 필요에 따라 분리할 수도 있으므로 본소나 반소도 각 일부판결의 대상이 될 수 있다(제200조 제2항). 병합심리를 하는 이상 이미 본소에 제출되어 있는 소송자료가 그대로 반소의 소송자료로 됨은 물론이다.

⑷ 일부판결을 하기 위하여 반소에 관한 변론을 분리한 경우에는 기록까지 분리하여 별책으로 조제하여야 할 것이다.

 

⑸ 본소와 반소를 분리하여 판결한 때에는 일부판결이 되지만, 동시에 1개의 판결을 한 때에는 1개의 전부판결이다. 따라서 어느 일방에 대한 상소는 상소불가분의 원칙에 따라 그 전부에 대하여 확정차단과 이심의 효력이 생긴다.
비록 1개의 전부판결을 하더라도 본소와 반소에 대하여 각각 판결주문을 내야 하되, 다만 소송비용의 재판은 특별한 사정이 없는 한 본소로 인한 비용과 반소로 인한 비용을 구분하지 아니하고 총비용에 관한 부담을 정하는 것이 통례이다.
그러나 본소와 반소를 모두 기각하는 경우에는 본소비용과 반소비용을 구분하여 부담을 정한다.

라. 반소의 취하

⑴ 반소의 취하에 있어서도 원칙적으로 원고의 동의가 필요함은 물론이다. 반소를 취하하는 방식은 본소의 취하에 준하므로 반소 취하에 있어서도 원고의 동의가 필요하다. 그러나 본소가 취하된 후에는 상대방, 즉 원고가 응소한 후라도 그 동의 없이 반소를 취하할 수 있다(제271조). 본소가 원고의 의사와 관계없이 부적법하다 하여 각하됨으로써 종료된 경우에는 원고의 동의가 있어야만 반소를 취하할 수 있다(대법원 1984. 7. 10. 선고 84다카298 판결).

 

⑵ 다만, 본소가 취하된 때에는 원고의 동의를 얻을 필요 없이 반소를 취하할 수 있지만(민소 271조), 본소가 원고의 의사와 관계없이 부적법하여 각하된 경우에는 원고의 동의가 있어야 반소를 취하할 수 있다(대법원 1984. 7. 10. 선고 84다카298 판결).

 

⑶ 반소를 취하한 반소원고가 소취하 후 재소금지의 효과를 받게 되는 것은 보통의 소취하의 경우와 같다(민소 267조 2항).

마. 본소가 취하된 후의 반소

⑴ 본소가 취하되었더라도 반소의 소송계속에는 영향이 없으므로(대법원 1970. 9. 22. 선고 69다446 판결) 반소만에 대하여 심판하여야 한다.

반소를 제기한 후에 본소가 취하·포기·인낙 등에 의하여 종료되더라도 그 반소의 운명에는 영향이 없고, 그대로 심리판단을 받을 수 있다.

 

이 경우에는 기록을 분책할 필요 없이 종전 기록을 그대로 유지 이용하되, 본소 취하 이후의 조서 작성이나 판결서 작성에 있어서 당사자의 호칭은 원고․피고의 표시를 없애고 반소원고․반소피고로 통일함은 물론이고, 기재 순서도 반소원고․반소피고의 순으로 바꿔야 한다.
본소가 취하되어 반소가 독립한 소로 되었다는 이유로 반소원고를 원고로, 반소피고를 피고로 약칭하게 된다면 종전의 본소에 관한 원고, 피고와 혼동될 염려가 있으므로 피하여야 한다.

서증의 부호(갑, 을호증)도 혼동의 염려와 번거로움을 피하기 위해 바꾸지 않고 그대로 쓰는 것도 좋을 것이다.

 

⑵ 다만, 본소의 인용이나 기각을 조건으로 하는 예비적 반소의 경우에는 본소가 취하되면 반소도 조건의 불성취로 인하여 소멸한다고 볼 것이다.

바. 항소가 취하 또는 각하된 경우

⑴ 먼저 항소심에서 적법하게 반소가 제기된 후 항소가 취하됨으로써 본소가 확정되어 종료된 경우, 반소를 어떻게 처리할 것인가가 문제된다.

이에 대하여는 다음 세 가지 견해가 있을 수 있다.
① 본소에 대한 항소심 심판을 전제로 제1심을 생략한 채 제기된 반소는 그에 대한 심리와 판결을 할 필요 없이 본소의 소송계속 소멸과 함께 당연히 소멸한다는 견해, ② 반소는 독립된 소이므로 이에 대한 상대방의 심급의 이익을 보장하기 위하여 제1심 법원으로 이송하여 심리하도록 하여야 한다는 견해, 그리고 ③ 항소심에서는 상대방의 심급의 이익을 해할 우려가 없는 경우 또는 상대방이 동의를 받은 경우에 한하여 반소를 제기할 수 있고(민소 412조 1항), 일단 적법하게 제기된 반소는 독립된 소로서의 실질을 가지고 있어 그 소송계속에는 영향이 없으므로, 제1심 법원으로 이송할 필요 없이 반소만에 대하여 항소심에서 계속 심판하여야 한다는 견해가 그것이다.

 

⑵ 다음으로, 항소가 부적법 각하되면 본소의 항소심 소송계속 자체가 부적법하게 되므로, 본소의 적법한 항소심 소송계속을 전제로 제1심을 생략한 채 제기된 반소도 당연히 소멸하며, 이 경우에는 반소에 대하여 판결을 할 필요 없이 소송절차가 종료된다고 보아야 할 것이다.

 

 

<원고의 건물철거 청구에 대하여 대지 소유권이전등기를 구하는 반소 예시>

 

반 소 장

 

사 건 2023가합1233 건물철거 등

 

피고(반소원고) 심OO (650314-1258112)

                         서울 도봉구 도봉로28길 75

                         소송대리인 변호사 김공평

 

원고(반소피고) 1. 오OO (401201-2235467)

                              대구 달서구 조암로5길 20

 

                         2. 박OO (620430-1235461)

                             인천 계양구 시루봉로15길 34, 1동 304호

 

                         3. 박OO (641101-1235463)

                             대구 수성구 달구벌대로 2450

 

                         4. 박OO (670809-2235469)

                            일본국 요꼬하마시 나가구 모도마찌 23

 

                         5. 박OO (690325-2235466)

                            대구 중구 공평로 325

 

                         6. 박OO (711011-2235463)

                            대구 중구 공평로 474

 

위 사건에 관하여 피고(반소원고)는 다음과 같이 반소를 제기합니다.

 

소유권이전등기 청구의 소

 

반소 청구취지

 

1. 원고(반소피고)들은 피고(반소원고)에게 서울 도봉구 수유동 68-3 대 184㎡ 중 별지 목록 기재 각 지분에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 각 이행하라.

2. 반소로 인한 소송비용은 원고(반소피고)들이 부담한다.

라는 판결을 구합니다.

 

반소 청구원인

 

1. 서울 도봉구 수유동 68-3 대 184㎡는 원래 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고 약칭합니다.)가 매수하여 서울북부지방법원 2018. 9. 4. 접수 제15746호로 소유권이전등기를 마쳤던 피고 소유 부동산입니다.

 

2. 그런데 소외 김정주는 피고의 인감도장 등을 절취하여 이 사건 부동산의 소유권이전등기에 필요한 제반서류를 위조 행사하여 소외 권필동 명의로 2019. 2. 13. 같은 법원 접수 제1874호로 같은 달 12. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다가, 이를 뒤늦게 발견한 피고로부터 사문서위조, 동행사죄 등으로 고소를 당하여 같은 해 6. 17. 서울북부지방법원에서 징역 10월의 실형을 선고받아 확정되었습니다.

 

3. 위 권필동은 위 부동산에 관하여 2019. 6. 17. 위 김정주에 대하여 유죄 판결이 선고되던 날 위 법원 접수 제10811호로 소외 최영우에게 소유권이전등기를 마쳐주었고, 위 최영우는 위 법원 같은 해 12. 12. 접수 제48016호로 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고 약칭합니다.)들의 피상속인인 소외 박태수에게 소유권이전등기를 마쳐주었으며, 위 박태수가 2020. 3. 6. 사망함에 따라 원고들은 같은 법원 2020. 6. 12. 접수 제47485호로 상속을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤습니다.

 

4. 그렇다면 위 권필동 명의의 소유권이전등기는 원인 없이 경료된 무효의 등기이고 이에 터잡아 이루어진 원고들 명의의 소유권이전등기 역시 모두 원인무효로 각 말소되어야 할 것이므로, 원고들은 위 부동산의 소유권자인 피고에게 위 부동산 중 각 상속 지분에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있습니다.

 

증명방법

 

1. 을 제1호증(폐쇄등기부 등본)

2. 을 제2호증(판결)

3. 을 제3호증(확정증명원)

 

첨부서류

 

1. 위 증명방법　　　　　　　　　각 7통

2. 영수필확인서　　　　　　　　　1통

3. 송달료납부서　　　　　　　　　1통

4. 소송위임장　　　　　　　　　 1통

5. 반소장 부본　　　　　　　　　6통

 

2026. 3. 2.

 

피고 소송대리인 변호사 김OO

 

서울북부지방법원 제3민사부 귀중