【(민사변호사)<민사소송> 청구의 선택적 병합이 있는 경우 항소심의 심리 및 주문기재 방법】<선택적병합> ① 수개의 청구가 선택적으로 병합된 경우에 있어 항소심이 제1심에서 심판되지 아니한 청구를 임의로 먼저 선택하여 심판할 수 있을까? ② 심리결과 청구가 이유 있다고 인정되고 결론이 제1심판결의 주문과 동일한 경우 주문표시방법을 어떻게 하여야 하나?【윤경 변호사 더리드(The Lead)】
<① 수개의 청구가 선택적으로 병합된 경우에 있어 항소심이 제1심에서 심판되지 아니한 청구를 임의로 먼저 선택하여 심판할 수 있을까? ② 심리결과 청구가 이유 있다고 인정되고 결론이 제1심판결의 주문과 동일한 경우 주문표시방법을 어떻게 하여야 하나?>
● 청구의 선택적 병합이 있는 경우 항소심의 심리 및 주문기재 방법
【대법원 1992.9.14. 선고 92다7023 판결】
◎[요지]
수개의 청구가 제1심에서 처음부터 선택적으로 병합되고 그중 어느 한 개의 청구에 대한 인용판결이 선고되어 피고가 항소를 제기한 경우는 물론, 원고의 청구를 인용한 판결에 대하여 피고가 항소를 제기하여 항소심에 이심된 후 청구가 선택적으로 병합된 경우에 있어서도 항소심은 제1심에서 인용된 청구를 먼저 심리하여 판단할 필요는 없고, 선택적으로 병합된 수개의 청구 중 제1심에서 심판되지 아니한 청구를 임의로 선택하여 심판할 수 있다고 할 것이나, 심리한 결과 그 청구가 이유 있다고 인정되고 그 결론이 제1심판결의 주문과 동일한 경우에도 피고의 항소를 기각하여서는 안되며 제1심판결을 취소한 다음 새로이 청구를 인용하는 주문을 선고하여야 할 것이다.
제목 : 청구의 선택적 병합이 있는 경우 항소심의 심리 및 주문기재 방법
1. 쟁 점
① 수개의 청구가 선택적으로 병합된 경우에 있어 항소심이 제1심에서 심판되지 아니한 청구를 임의로 먼저 선택하여 심판할 수 있는지 여부와 ② 심리결과 청구가 이유 있다고 인정되고 결론이 제1심판결의 주문과 동일한 경우 주문표시방법을 어떻게 할 것인지가 이 사건의 쟁점이다.
2. 해 설
가. 선택적 병합의 경우 항소심의 심리 순서
⑴ 제1심에서 수개의 청구를 기각한 경우
제1심 소송절차에서 수개의 청구가 선택적으로 병합되었고 제1심법원이 수개의 청구를 모두 심판한 다음 병합된 수개의 청구를 기각하는 판결을 선고한 경우에 있어서는 항소심은 ① 수개의 청구중 이유있다고 인정되는 어느 하나의 청구를 선택하여 심리한 다음 제1심판결을 파기하고 그 이유있다고 인정되는 청구에 대하여 인용판결을 선고하여야 하고, ② 그렇지 아니하고 수개의 청구가 모두 이유없을 때에는 항소를 기각하는 판결을 선고하여야 한다{최세모, “청구의 선택적 병합과 항소심의 심리방법”, 대법원판례해설 18호 (93.06) 315쪽}.
⑵ 제1심에서 하나의 청구를 인용한 경우(= 제1 쟁점)
제1심법원이 선택적으로 병합된 수개의 청구중에서 어느 하나의 청구를 선택하여 심리한 다음 그 청구가 이유있다고 하여 그 청구를 인용하는 판결이 선고되어 피고가 그 판결에 불복 항소를 제기한 경우나 항소심에서 어느 청구가 선택적으로 추가 병합된 경우에 있어서는 우선 그 심리방법에 관하여 견해가 대립한다(이하 최세모, 위 논문 315-316쪽 참조).
① 제1설 : 항소제기의 단계에서는 제1심법원이 인용한 청구 이외의 청구에 대하여는 해제조건의 성취에 의하여 심판의 청구가 되지 아니한 상태로 귀착되고 본래 선택적 병합관계에 있는 청구에 관하여 당사자가 심리의 순위를 정한 경우에는 법원은 그것에 구속되는 점에 비추어 항소인이 제1심이 인용한 청구에 관한 판단의 당부에 관하여 불복한 이상 항소법원으로서도 그것을 방치하고 다른 청구를 심리판단할 수 없다고 함이 상당하다는 이유로 항소법원은 제1심에서 심판한 청구에 대하여 먼저 심리하여야 하고 그 청구가 이유없어 제1심법원의 결론이 부당할 때에 비로소 심판되지 아니한 다른 청구에 대하여 심판하여야 한다는 견해이다.
② 제2설 : 항소의 제기에 의하여 전청구가 이심된다고 하는 이상 그 항소는 직접적으로는 당해 선택적 청구에 관하여 불복을 신청하고 있는 것이라고 하더라도 결국은 당해 선택적으로 병합된 청구전부에 관하여 불복신청을 하고 있는 것이라 하는 것이 사회통념에 적합하고 항소심은 제1심과 같이 선택적 병합형태로 사건이 계속되어 있다고 함이 상당하기 때문에 항소심은 제1심의 경우와 같이 제1심이 심판한 청구를 제1차적으로 심판하여야 한다는 제약은 없다는 이유로 제1심법원이 심판한 청구 특히 불복의 대상으로 된 청구를 먼저 심리할 필요가 없고 다른 청구를 선택하여 심판할 수 있다는 견해이다.
③ 제3설 : 제2설을 취하면서도 재판실무상은 제1심에서 심판한 청구에 대하여 먼저 심판하고 그 청구가 이유없을 때에 다른 청구에 대하여 심판함이 타당하다고 하는 견해이다.
④ 대상판결의 태도(= 제2설 채택)
대상판결은, 제1심법원에서 수개의 청구가 선택적으로 병합된 경우뿐 아니라 항소심법원에서 새로운 청구가 비로소 선택적으로 병합된 경우에 있어서도 청구의 선택적 병합의 성질과 속심인 항소심의 구조상 제1심법원이 심판한 청구를 먼저 심판할 필요가 없고 항소심법원은 선택적으로 병합된 수개의 청구중 어느 하나의 청구 즉 제1심법원이 심판하지 아니한 청구라 할지라도 이를 임의로 선택하여 심리 판단할 수 있다고 한다(제2설 채택).
나. 항소심에서의 주문 기재 방법(= 제2 쟁점)
항소심이 선택적으로 병합된 수개의 청구중 제1심이 인용한 청구와 다른 청구를 우선 선택하여 심리한 결과 그 청구가 이유있다고 인정될 경우에 있어서 그 청구에 대한 결론 즉 인용주문이 제1심판결의 주문과 동일하다고 하더라도 피고의 항소를 기각하는 판결을 할 수 없고 당해청구의 취지에 맞는 주문을 선고하여야 한다.
그런데 항소법원이 선택적으로 병합된 수개의 청구중 제1심에서 인용된 청구와 다른 청구를 선택하여 심리한 결과 그 청구가 이유있다고 인정되어 인용하여야 할 경우에 있어서 주문에서 제1심판결을 취소할 것인지 여부에 관하여는 ① 제1심판결을 취소하는 주문을 선고하여야 한다는 견해와 ② 항소심법원에서 제1심법원이 심판하지 아니한 청구에 관하여 인용하는 판결을 선고하면 제1심법원이 인용한 청구는 심판대상으로부터 이탈하는 것으로 제1심판결은 선택적 병합청구의 법리상 실효되는 것이기 때문에 제1심판결을 취소하는 주문을 선고하여서는 아니 되고 사실상 제1심법원과 같이 청구인용의 주문을 선고하여야 한다는 견해(이에 의하더라도 제1심판결의 실효를 주의적으로 선언하는 의미에서 제1심판결을 취소한다는 주문을 선고할 수 있다고 함)가 있다(최세모, 위 논문 316-317쪽).
대상판결은, 항소심에서의 소의 교환적 변경의 경우와는 달리 제1심판결과의 관련성을 중시하여 제1심판결의 취소를 선고함이 타당하다고 한다(제1설 채택).
