【민사집행법전문변호사(부동산경매) 청산종결 후 설정된 근저당권에 기한 임의경매신청】<청산종결> 청산종결된 주식회사의 재산에 대하여 청산종결 후에 새로이 경료된 근저당권설정등기에 기한 임의경매신청이 가능할까?【윤경 변호사 법무법인 더리드(The Lead)】
<청산종결된 주식회사의 재산에 대하여 청산종결 후에 새로이 경료된 근저당권설정등기에 기한 임의경매신청이 가능할까?>
● 청산종결 후 설정된 근저당권에 기한 임의경매신청
1.
(1) 청산종결된 주식회사의 재산에 대하여 청산종결 후에 새로이 경료된 근저당권설정등기에 기한 임의경매신청이 있는 경우 경매개시결정을 할 수 있는지 여부가 문제된다.
민법 80조, 81조, 87조와 같은 청산절차에 관한 규정은 모두 제3자의 이해관계에 중대한 영향을 미치기 때문에 소위 강행규정이라고 해석되므로 만일 그 청산법인이나 그 청산인이 청산법인의 목적범위 외의 행위를 한 때는 무효인데[대법원 1980. 4. 8. 선고 79다2036 판결(민법상 청산법인에 관한 판결임)], 이런 점에 비추어 청산종결 후에 새로이 경료된 근저당권설정등기가 무효가 아닌지 의문이 들 수 있다.
(2) 청산종결등기가 경료된 경우에도 청산사무가 종료되었다 할 수 없는 경우에는 청산법인으로 존속한다.
상법상 회사의 청산인의 직무권한은 상법 254조에 열거된 사항에 한정되지 않고 청산 중의 회사의 권리능력의 범위 내에 속하는 행위는 모두 청산인의 직무범위에 속하고, 청산인은 청산사무의 수행을 위하여 필요한 일체의 행위를 할 수 있다.
따라서 청산인의 근저당권설정행위가 상법 254조 1항에 열거된 것에 해당하는지 여부에 의하여 그 효력이 결정되는 것은 아니다.
청산인은 채무의 변제나, 잔존사무의 처리를 할 수 있고, 잔존재산을 환가하거나 환가를 위하여 재산의 보존 이용, 개량 등을 할 수 있기 때문에 근저당권설정행위가 청산인의 업무 범위 내에 포함되지 않는다고 단정할 수는 없다.
민법 34조는 “법인은 법률의 규정에 좇아 정관으로 정한 목적의 범위 내에서 권리·의무의 주체가 된다”고 하여 그 권리능력의 범위를 제한하고 있으나, 민법 34조는 비영리법인에 고유한 것이므로 회사에 대하여는 적용되지 않는다.
결국 집행법원으로서는 청산인의 근저당권설정행위가 무효인지 여부를 판단하는 것이 쉽지 않다.
임의경매신청이 있는 경우 집행법원은 신청서의 기재와 첨부서류에 의하여 경매신청의 형식적 요건 및 실질적 요건에 대하여 직권으로 심사할 수 있고 여기에서 실질적 요건이란 저당권실행의 요건으로서 저당권과 피담보채권의 존재, 피담보채무의 이행지체를 의미한다.
이러한 심사는 신청서와 첨부된 서류(등기사항증명서 등)에 의한 심사로써 충분하므로(피담보채권의 존재를 증명하는 서류는 반드시 제출해야 하는 것은 아니고, 피담보채권 존재에 대한 증명이 없어도 신청을 각하할 수는 없다)[집행법원은 담보권의 존재를 증명하는 서류만 첨부되어 있으면 피담보채권의 존재에 관한 판단을 함이 없이 일단 개시결정을 하고 이해관계인이 개시결정에 대한 이의(법 265)나 매각허가결정에 대한 항고로 다툴 때 그 존부에 관한 판단을 하면 충분하다(대법원 2000. 10. 25.자 2000마5110 결정, 대법원 2002. 1. 25. 선고 2000다26388 판결, 대법원 2004. 7. 28.자 2004마158 결정). 이는 근저당권이 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서(민법 357①), 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정하는 담보권이므로, 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하고, 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 관한 증명책임은 그 존재를 주장하는 측에 있다고 하는 것(대법원 2004. 5. 28. 선고 2003다70041 판결, 대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다107408 판결, 대법원 2012. 4. 12. 선고 2010다27847 판결 등)과는 다른 차원의 문제이다], 집행법원이 더 나아가 ‘근저당설정등기가 무효인지 여부’에 대하여서까지 심사할 필요는 없다.
경매신청채권자에게 근저당권에 대한 자료를 요구하여 그 경위를 확인해 볼 수는 있겠지만 신청채권자가 이를 거부한다고 하여 신청인의 경매신청을 기각할 수는 없다.
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● 민사집행법전문변호사 (대한변호사협회 등록 제2015-82)
● 지식재산권법 전문변호사 (대한변호사협회 등록 제2015-83)
