【민사집행법전문변호사(부동산경매)】제한물권이 혼동에 의하여 소멸하지 않는 경우<근저당권의 혼동소멸> 서로 상반되는 권리가 동일한 권리자에게 귀속되더라도 본인 또는 제3자의 이익을 위하여 필요한 경우라면 혼동이 일어나지 않는 걸까?〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
<서로 상반되는 권리가 동일한 권리자에게 귀속되더라도 본인 또는 제3자의 이익을 위하여 필요한 경우라면 혼동이 일어나지 않는 걸까?>
● 제한물권이 혼동에 의하여 소멸하지 않는 경우
1. 혼동
가. 원칙
채권과 채무가 동일한 주체에 귀속한 때에는 채권은 소멸한다(제507조 본문). 민법이 이처럼 혼동을 채권의 소멸 사유로 인정하고 있는 것은 채권과 채무가 동일한 주체에 귀속한 때에 채권과 채무의 존속을 인정하여서는 안 될 적극적인 이유가 있어서가 아니고 그러한 경우에 채권과 채무의 존속을 인정하는 것이 별다른 의미를 가지지 않기 때문에 채권 채무의 소멸을 인정함으로써 그 후의 권리 의무관계를 간소화하려는데 그 목적이 있다.
나. 예외
채권과 채무가 동일한 주체에 귀속하게 되더라도 그 채권의 존속을 인정하여야 할 특별한 이유가 있는 때에는 그 채권은 혼동에 의하여 소멸되지 아니하고 그대로 존속한다고 봄이 상당하다.
⑴ 채권이 제3자의 권리의 목적인 때(제507조 단서)
⑵ 상속인이 한정승인을 하거나 상속재산과 고유재산이 분리된 때(제1031조, 제1050조)
⑶ 어음이나 수표 등 유가증권상의 채무자가 채권자가 된 때(어음법 제11조 제3항, 제77조 제1항 제1호, 수표법 제14조 제3항)
⑷ 채권의 존재가 채권자 겸 채무자로 된 사람의 제3자에 대한 권리행사의 전제가 되는 관계로 채권의 존속을 인정하여야 할 정당한 이익이 있을 때(대법원 1995. 5. 12. 선고 93다48373 판결 등)
① 운전자 A의 과실로 교통사고가 발생하여 A는 사망하고 동승자인 B가 상해를 입었는데 B가 A를 단독으로 상속한 경우, 혼동의 법리를 예외 없이 적용하면 B의 A에 대한 손해배상채권은 혼동으로 소멸하게 되어 B는 그것을 전제로 하는 책임보험자에 대한 직접청구권 또한 행사하지 못하게 된다. 그러나 (i) 피해자 B에게 책임보험에 의한 혜택을 부여하여 그를 보호할 사회적 필요성이 있는 점은 다른 교통사고와 다를 바 없고, (ii) 책임보험자가 보험료를 받고 있으면서도 교통사고의 피해자가 가해자를 상속하였다는 우연한 사정에 의하여 보험금지급의무를 면하게 되는 것은 불합리하다. 따라서 B의 손해배상채권의 존재가 B의 책임보험자에 대한 직접청구권 행사의 전제가 되는 이와 같은 경우에는 B의 손해배상채권의 존속을 인정하여야 할 정당한 이익이 있다고 보아야 한다. 그러므로 B의 손해배상채권은 혼동으로 소멸하지 않고, B는 책임보험자에 대하여 직접청구권을 행사할 수 있다. 그리고 이러한 법리는 피해자와 가해자가 모두 사망하여 같은 사람이 상속한 경우에도 마찬가지이다(대법원 1995. 5. 12. 선고 93다48373 판결 : 자매 사이인 운전자와 동승자가 모두 사망하여 그녀들의 부모가 상속한 사안).
② 만일 위 사례에서 A는 살고 B가 사망하였는데 A가 B를 단독으로 상속한 경우라면, 이 경우에는 앞의 경우와 달리 가해자가 피해자를 상속하였다는 점에 특징이 있는데, 대법원은 교통사고를 일으킨 가해자가 결과적으로 보험의 혜택을 받는 것은 부당하다는 점을 고려하여, 가해자가 피해자의 상속인이 되는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 신의성실의 원칙상 혼동의 예외를 인정할 수 없다는 입장이다.
◎ 대법원 2003. 1. 10. 선고 2000다41653 판결 : 처가 남편 소유의 자동차를 운전하다가 동승자인 아들을 사망케 한 사안으로 처와 남편이 아들을 공동상속하였다. 이 판결에서 대법원은 운전자인 처의 직접청구권 행사는 부정하고, 운행자인 남편의 직접청구권 행사는 긍정하였다. 여기서 주목할 점은 운행자인 남편에 대하여는 ‘가해자가 피해자의 상속인이 되는 등 특별한 사정이 있는 경우’에 해당하지 않은 것으로 본 것이다. 아마도 대법원은 여기서 말하는 ‘가해자’인지 여부를 사망 등의 원인이 된 교통사고에 대하여 귀책사유(고의 또는 과실)가 있는지에 의하여 판단하고 있는 것으로 보인다.
③ ②의 경우, A(B의 父) 이외에 C(B의 母)가 B를 공동으로 상속하였는데 A가 상속을 포기한 경우라면 어떠한지 문제되는데, 대법원은 “상속포기는 자기를 위하여 개시된 상속의 효력을 상속개시시로 소급하여 확정적으로 소멸시키는 제도로서 피해자의 사망으로 상속이 개시되어 가해자가 피해자의 자신에 대한 손해배상청구권을 상속함으로써 그 손해배상청구권과 이를 전제로 하는 자동차손해배상 보장법 제9조 제1항에 의한 보험자에 대한 직접청구권이 소멸하였다고 할지라도 가해자가 적법하게 상속을 포기하면 그 소급효로 인하여 위 손해배상청구권과 직접청구권은 소급하여 소멸하지 않았던 것으로 되어 다른 상속인에게 귀속되고 그 결과 ‘가해자가 피해자의 상속인이 되는 등 특별한 경우’에 해당하지 않게 되므로 위 손해배상청구권과 이를 전제로 하는 직접청구권은 소멸하지 않는다.”라고 판시하였다(대법원 2005. 1. 14. 선고 2003다38573 판결).
이에 따르면 C는 B의 단독상속인으로서 책임보험자에 대하여 직접청구권을 행사할 수 있다.
그런데 이 경우 A가 상속을 포기한 것은 앞에서 본 바와 같은 손해배상채권의 소멸을 회피하기 위한 것 이외에는 그 목적을 상정하기 어려운바, 그렇다면 이러한 상속포기는 신의칙에 반한다고 하여야 할 것은 아닌지 의문이 드는데, 대법원은 “상속포기는 상속의 효과로서 당연승계제도를 채택한 우리 민법 하에서 상속인을 보호하기 위하여 마련된 제도로서 상속포기로 인하여 당해 상속인에게 발생하였던 포괄적인 권리의무의 승계의 효력을 소멸시키는 결과 만약 상속포기를 하지 아니하였더라면 혼동으로 소멸하였을 개별적인 권리가 소멸하지 않는 효과가 발생하였더라도 이는 상속포기로 인한 부수적 결과에 불과한 것이어서 이를 이유로 신의칙 등 일반조항을 들어 전체적인 상속포기의 효력을 부정하는 것은 상당하지 아니하다는 점, 나아가 이 사건에서 A의 상속포기로 인하여 그의 상속지분은 C에게 귀속되었는데 C는 원래의 공동상속인 중 하나로서 피해자의 어머니이기 때문에 C에게 책임보험에 의한 혜택을 부여하여 보호할 사회적 필요성을 부정하기 어렵다는 점 등에 비추어 볼 때 이 사건에서 상속포기가 신의칙에 반하여 무효라고 할 수도 없다.”라고 하였다(대법원 2005. 1. 14. 선고 2003다38573 판결).
2. 제한물권이 혼동에 의하여 소멸하지 않는 경우
저당권자가 저당매각부동산의 소유권을 취득한 경우에는 혼동에 의하여 저당권이 소멸하게 되나, 후순위저당권자가 있어 그 선순위저당권이 소멸하지 않는 경우(민법 191① 단서)(대법원 1998. 7. 10. 선고 98다18643 판결, 대법원 2008. 5. 8. 선고 2007다36933, 36940 판결)에는 그 선순위저당권자는 자기소유의 부동산에 대하여 경매신청을 할 수 있다.
3. 법령의 규정
민법 191조 1항 단서는 “그러나 그 ‘物權’이 제3자의 권리의 목적이 된 때에는 소멸하지 않는다.” 라고 규정함으로써, 대상판결에서와 같이 ‘物件’ 자체가 제3자의 권리의 목적이 된 때에 관한 예외조항을 두고 있지 않다.
그러나 일본 민법 179조 1항 단서는, “단 그 ‘物 또는 物權’이 제3자의 권리의 목적이 된 때에는”이라고 규정함으로써, ‘物件’이 제3자의 권리의 목적이 된 때에도, 혼동으로 소멸되지 않도록 하는 예외조항을 두고 있다.
4. 판례의 태도
(1) 대법원 1962. 5. 3. 선고 62다98 판결：한 물건에 대한 소유권과 제한물권이 한 사람에게 돌아갔을 때는 그 제한물권은 소멸하는 것이 원칙이나 그 “물건”이 제3자의 권리목적으로 되어 있고 또 제3자의 권리가 혼동된 제한물권보다 아래 순위에 있을 때에는 혼동된 제한물권이 소멸된다고 하면 제3자는 부당한 이득을 보게 되고 본인은 손해를 보게 되는 부당한 결과를 가져오게 되므로, 이러한 경우에는 예외적으로 혼동된 제한물권이 소멸되지 않는다고 하는 것이 본조의 정한 바 법의일 것이다.
(2) 대법원 1999. 4. 13. 선고 98도4022 판결：근저당권자인 갑이 을 명의의 가압류등기가 경료된 이후에 갑 명의로 소유권이전등기한 사안에서, “한 물건에 대한 소유권과 제한물권이 한 사람에게 돌아갔을 때는 제한물권은 소멸하는 것이 원칙이나 그 물건이 제3자의 권리 목적으로 되어 있고 또한 제3자의 권리가 혼동된 제한물권보다 아래 순위에 있을 때에는 혼동된 제한물권이 소멸하지 않는다고 할 것이다.
따라서 갑 명의의 위 근저당권설정등기는 혼동으로 소멸하지 않은다.”고 판시하였다.
(3) 대법원 2001. 5. 15. 선고 2000다12693 판결：부동산에 관한 소유권과 임차권이 동일인에게 귀속하게 된 때에도 그 임차권이 대항요건을 갖추고 있고 그 대항요건을 갖춘 후에 저당권이 설정된 때에는 민법 제191조 제1항 단서를 준용하여 임차권은 소멸하지 않는다.”고 판시하고 있다.
5. 혼동의 예외(＝본인 또는 제3자의 이익을 위하여 필요한 경우)
민법이 명시하고 있지는 않으나, 판례는 서로 상반되는 권리가 동일한 권리자에게 귀속되는 때에도 본인 또는 제3자의 이익을 위하여 필요한 경우에는 혼동이 일어나지 않는다고 한다(대법원 1998. 7. 10. 선고 98다18643 판결).
즉, 혼동에 해당하는 경우라도 그 ‘물건’이 제3자의 권리의 목적이 되어 있고 그 제3자의 권리가 혼동된 제한물권보다 아래 순위에 있을 경우이다.
이때에도 혼동된 제한물권이 소멸된다고 한다면, 제3자는 부당한 이득을 보게 되고 본인은 손해를 보게 되는 부당한 결과가 되기 때문이다.
예컨대, ① 甲이 乙 소유의 토지상에 지상권을 취득하여 건물을 건축한 후에, 丙이 그 토지상에 저당권을 취득하였는데, 甲이 乙로부터 토지를 매수하여 소유권을 취득한 경우, 甲의 지상권은 소멸하지 않는다.
② 甲이 선순위 저당권을 취득한 후, 乙이 후순위 저당권을 취득하였는데, 甲이 그 부동산의 소유권을 취득한 경우, 甲의 저당권은 소멸하지 않는다.
③ 부동산에 관한 소유권과 임차권이 동일인에게 귀속하게 된 때에도 그 임차권이 대항요건을 갖추고 있고 그 대항요건을 갖춘 후에 저당권이 설정된 때에는 민법 191조 1항 단서를 준용하여 임차권은 소멸하지 않는다.
물론, 혼동의 결과를 배제할 이익이 존재해야 하므로 자신의 후순위저당권자가 없는 후순위저당권자나, 저당권이 설정된 부동산에 지상권을 취득한 자는 담보물의 소유권을 취득하더라도 혼동의 예외가 인정되지 않는다.
