【판결<시세조종행위 내지 사기적 부정행위>】《특정 시점의 기초자산 가격 등에 따라 권리행사 또는 조건성취 여부가 결정되거나 금전 등이 결제되는 구조로 되어 있는 금융투자상품에 대한 부정행위자의 손해배상책임의 성립 여부 및 그 범위(대법원 2023. 12. 21. 선고 2017다249929 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【판결<시세조종행위 내지 사기적 부정행위>】《특정 시점의 기초자산 가격 등에 따라 권리행사 또는 조건성취 여부가 결정되거나 금전 등이 결제되는 구조로 되어 있는 금융투자상품에 대한 부정행위자의 손해배상책임의 성립 여부 및 그 범위(대법원 2023. 12. 21. 선고 2017다249929 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지 : [시세 조종행위 내지 사기적 부정행위로 인한 손해배상을 구하는 사건]

 

【판시사항】

 

[1] 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률에서 정한 ‘금융투자상품’의 의미와 범위

 

[2] 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조 에서 금지하는 부정행위에 해당하는지 판단하는 기준

 

[3] 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조 에서 금지하는 부정행위를 한 자는 부정행위로 인하여 금융투자상품을 거래하게 된 투자자에게 손해가 발생하는 경우만이 아니라 부정행위와 상관없이 “부정행위와 관련된 해당 금융투자상품”을 거래한 투자자에게 해당 금융투자상품의 구조·내용에 따라 부정행위로 인한 손해가 발생하는 경우에도 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제179조 제1항 에 따라 손해배상책임을 부담하는지 여부(적극) 및 부정행위자가 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제179조 제1항 에 따라 금융투자상품의 투자자에게 손해배상책임을 부담하는지 판단하는 기준

 

[4] 특정 시점의 기초자산 가격 등에 따라 권리행사 또는 조건성취 여부가 결정되거나 금전 등이 결제되는 구조로 되어 있는 금융투자상품의 경우, 사회통념상 부정하다고 인정되는 수단 등을 사용하여 권리행사나 조건성취에 영향을 주는 행위가 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조 제1항 제1호 를 위반한 부정행위에 해당하는지 여부(적극) 및 이 경우 부정행위자는 부정행위로 인하여 손해를 입은 금융투자상품 투자자에게 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제179조 제1항 에 따라 손해배상책임을 부담하는지 여부(적극) / 위 부정행위자에는 금융투자상품의 거래에 관여한 발행인·판매인뿐 아니라 발행인과 스와프계약 등 금융투자상품과 연계된 다른 금융투자상품을 거래하여 권리행사나 조건성취와 관련하여 투자자와 대립되는 이해관계를 가지게 된 자도 포함되는지 여부(적극)

 

[5] 불법행위 손해배상책임을 지우기 위한 요건으로서 위법한 행위와 손해 사이에 상당인과관계가 있는지 판단하는 방법 / 금융투자상품의 기초자산 시세를 고정시키거나 변동시켜 타인에게 손해를 가한 경우, 민법 제750조 의 불법행위책임을 부담할 수 있는지 여부(적극)

 

【판결요지】

 

[1] 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 자본시장법’이라 한다)은 금융투자상품을 ‘투자성’이 있는 권리로 규정하면서 이를 증권과 파생상품으로 구분하였을 뿐 거래주체나 장소, 적용 법규 등에 따라 범위를 한정하지 않았으므로, 구 자본시장법이 정하는 금융투자상품은 개별 조항에서 달리 정하지 않는 한 투자성을 가진 일정한 권리를 포괄하는 것이라고 볼 수 있다.

 

[2] 어느 행위가 금융투자상품의 거래와 관련하여 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 개정되기 전의 것) 제178조 에서 금지하는 부정행위에 해당하는지 여부는, 금융투자상품의 구조와 거래방식 및 거래경위, 금융투자상품이 거래되는 시장의 특성, 금융투자상품으로부터 발생하는 투자자의 권리·의무 및 그 종료 시기, 투자자와 행위자의 관계, 행위 전후의 제반 사정 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

 

[3] 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 자본시장법’이라 한다) 제178조 에서 금지하는 금융투자상품의 거래와 관련한 부정행위에 해당하는 경우, 부정행위로 인하여 금융투자상품을 거래하게 된 투자자에게 손해가 발생하는 경우(이하 ‘제1유형’이라 한다)만이 아니라 부정행위와 상관없이 “부정행위와 관련된 해당 금융투자상품(이하 ‘해당 금융투자상품’이라 한다)”을 거래한 투자자에 대하여도 해당 금융투자상품의 구조·내용에 따라 부정행위로 인한 손해가 발생하는 경우(이하 ‘제2유형’이라 한다)가 있다. 구 자본시장법 제179조 제1항 은 제178조 가 금지하는 부정행위를 한 자로 하여금 손해배상책임을 부담하도록 하였으므로, 제1유형만이 아니라 제2유형의 경우에도 부정행위자는 해당 금융투자상품의 거래와 관련하여 손해를 입은 투자자에 대하여 구 자본시장법 제179조 제1항 에 따라 손해배상책임을 부담한다. 이와 같이 부정행위자가 구 자본시장법 제179조 제1항 에 따라 금융투자상품의 투자자에게 손해배상책임을 부담하는지 여부는 손해배상책임의 구성요건인 구 자본시장법 제178조 위반행위의 구체적인 내용, 해당 금융투자상품의 구조와 내용, 특성 등 여러 사정을 고려하여 판단하여야 한다.

 

[4] 특정 시점의 기초자산 가격 또는 그와 관련된 수치에 따라 권리행사 또는 조건성취 여부가 결정되거나 금전 등이 결제되는 구조로 되어 있는 금융투자상품의 경우에 사회통념상 부정하다고 인정되는 수단이나 기교 등을 사용하여 해당 금융투자상품에서 정한 권리행사나 조건성취에 영향을 주는 행위를 하였다면, 이는 금융투자상품의 거래와 관련하여 부정행위를 한 것으로서 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 자본시장법’이라 한다) 제178조 제1항 제1호 를 위반한 행위에 해당한다. 이러한 구조와 내용을 가진 금융투자상품의 거래와 관련하여 구 자본시장법 제178조 제1항 제1호 의 부정행위가 성립한 경우, 부정행위자는 부정행위로 인하여 권리·의무 내용이 변경되거나 결제되는 금액이 달라져 손해를 입은 금융투자상품 투자자에게 구 자본시장법 제179조 제1항 에 따라 손해배상책임을 부담한다. 이러한 부정행위자에는 금융투자상품의 거래에 관여한 발행인·판매인뿐 아니라, 발행인과 스와프계약 등 금융투자상품과 연계된 다른 금융투자상품을 거래하여 권리행사나 조건성취와 관련하여 투자자와 대립되는 이해관계를 가지게 된 자도 포함된다고 해석된다.

 

[5] 불법행위로 인한 손해배상책임을 지우려면 위법한 행위와 피해자가 입은 손해 사이에 상당인과관계가 있어야 하고, 상당인과관계의 유무는 일반적인 결과 발생의 개연성은 물론 당해 행위와 관련된 법령 기타 행동규범의 목적과 보호법익, 가해행위의 내용과 위법성, 피침해이익의 성질 및 피해의 정도 등을 종합적으로 고려하여 판단해야 한다. 금융투자상품의 기초자산 시세를 고정시키거나 변동시켜 타인에게 손해를 가한 경우에는 그 행위와 상당인과관계 있는 범위 내에서 민법 제750조 의 불법행위책임을 부담할 수 있다.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점 [이하 판례공보스터디 민사판례해설(V-하), 고홍석 P.767-772 참조]

 

가. 사실관계

 

⑴ 원고들(외국 회사)은 국외 장외시장에서 외국 금융회사들로부터 코스피200 지수옵션(콜옵션, 만기일: 2010. 11. 11., 행사가격: 250, ‘이 사건 옵션’)을 매수(‘이 사건 옵션거래’)함

 

⑵ 피고들의 투기적 포지션 구축

 

㈎ 피고 도이치은행: 11월 만기 행사가격 255인 콜옵션 19,645계약 매도하면서, 11월 만기 행사가격 255인 풋옵션 19,595계약 매수하여 합성선물 매도 포지션. 11월 만기 행사가격 255인 풋옵션 21,007계약, 행사가격 252.5인 풋옵션 30,000계약 매수

 

㈏ 피고 도이치증권: 11월 만기 행사가격 255인 풋옵션 2,000계약 매수, 행사가격 255인 풋옵션 1,600계약 매수

⇒ 풋옵션을 매수한 피고들에게는 옵션만기일인 2010. 11. 11.의 코스피200 지수가 행사가격보다 낮은 것이 유리하고, 콜옵션을 매수한 원고들에게는 코스피200 지수가 행사가격보다 높은 것이 유리함

 

⑶ 옵션만기일(2010. 11. 11.) 피고들의 이 사건 행위

피고 도이치은행은 장 마감 동시호가 시간에 코스피200 구성종목 198개 종목의 보유 주식 전량(2조 3,700억 원)을 직전가 대비 4.5%∼10% 낮은 가격으로 매도. 피고 도이치증권은 장 마감 동시호가 시간에 SKT 주식 312억 원 상당, KT 주식 372억 원 상당을 각 시장가로 합계 약 690억 원 상당 매도 주문

 

⑷ 2010. 11. 11. 코스피200 지수는 장 마감 동시호가 직전 254.6포인트에서 247.51포인트로 급락한 채 거래가 종료 ⇒ 이 사건 옵션의 만기일인 2010. 11. 11. 코스피200 지수가 행사가 격인 250포인트보다 낮아져 원고들은 콜옵션인 이 사건 옵션 행사 불가. 반면 피고 도이치은행 은 436억 원, 피고 도이치증권은 11억 원 수익 획득

 

⑸ 원고들은 자본시장법 제178조 위반으로 인한 제179조에 의한 손해배상청구, 민법 제750조에 의한 손해배상청구를 하였음 ⇒ 원심판결 모두 원고 청구기각

 

⑹ 대법원은 ① 구 자본시장법 제179조에 따른 손해배상책임에 관하여는 ‘피고들은 이 사건 옵션거래의 상대방이 아니고, 피고들이 이 사건 행위 당시 원고들과 대립하는 이해관계를 가지고 있었다는 점에 관한 주장, 증명이 없으므로, 피고들이 구 자본시장법 제178조 제1항의 부정행위를 하였더라도, 원고들의 이 사건 옵션 거래에 대하여 구 자본시장법 제179조 제1항에 따른 손해배상책임을 부담한다고 보기 어렵다’고 판단하였고, ② 민법상 불법행위책임에 관하여는 ‘피고들의 시세조종행위 내지 부정거래행위와 원고들이 입은 손해 사이에 상당인과관계가 있다고 보기 어렵다’고 판단함

 

나. 쟁점

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, ① ｢자본시장과 금융투자업에 관한 법률｣ 제3조 ‘금융투자상품’의 범위, ② 같은 법 제179조 제1항에 따른 금융투자상품의 투자자에 대한 손해배상책임 성립 여부이다.

 

⑵ 자본시장법이 제정되기 이전까지 자본시장을 규율하던 증권거래법, 선물거래법,「간접투자자산 운용업법」등 법률이 적용될 당시에는 금융기관이 취급할 수 있는 상품의 종류가 제한적으로 열거되어 있어 창의적인 상품개발 등 금융혁신이 어려웠다. 이를 시정하는 차원에서 자본시장법은 금융투자상품에 관하여 포괄적으로 규정하는 방식을 채택하였다.

구체적으로 구 자본시장법은 금융투자상품을 “이익을 얻거나 손실을 회피할 목적으로 현재 또는 장래의 특정 시점에 금전, 그 밖의 재산적 가치가 있는 것을 지급하기로 약정함으로써 취득하는 권리로서 그 권리를 취득하기 위하여 지급하였거나 지급하여야 할 금전 등의 총액(판매수수료 등 대통령령으로 정하는 금액을 제외한다)이 그 권리로부터 회수하였거나 회수할 수 있는 금전 등의 총액(해지수수료 등 대통령령으로 정하는 금액을 포함한다)을 초과하게 될 위험(이하 ‘투자성’이라 한다)이 있는 것”으로 규정하였고(제3조 제1항), 금융투자상품을 증권과 파생상품으로, 파생상품을 다시 장내파생상품과 장외파생상품으로 구분한 다음(제3조 제2항), 파생상품을 “다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 계약상의 권리”라고 규정하면서 그 계약 중 하나로 “당사자 어느 한쪽의 의사표시에 의하여 기초자산이나 기초자산의 가격․이자율․지표․단위 또는 이를 기초로 하는 지수 등에 의하여 산출된 금전 등을 수수하는 거래를 성립시킬 수 있는 권리를 부여하는 것을 약정하는 계약”을 규정하였으며(제5조 제1항), 장내파생상품을 “파생상품시장에서 거래되는 파생상품, 해외 파생상품시장(파생상품시장과 유사한 시장으로서 해외에 있는 시장과 대통령령으로 정하는 해외 파생상품거래가 이루어지는 시장을 말한다)에서 거래되는 파생상품, 그 밖에 금융투자상품시장을 개설하여 운영하는 자가 정하는 기준과 방법에 따라 금융투자상품시장에서 거래되는 파생상품”으로(제5조 제2항), 장외파생상품을 “파생상품으로서 장내파생상품이 아닌 것”으로 규정하였다(제5조 제3항).

이와 같이 구 자본시장법은 금융투자상품을 ‘투자성’이 있는 권리로 규정하면서 이를 증권과 파생상품으로 구분하였을 뿐 거래주체나 장소, 적용 법규 등에 따라 범위를 한정하지 않았으므로, 구 자본시장법이 정하는 금융투자상품은 개별 조항에서 달리 정하지 않는 한 투자성을 가진 일정한 권리를 포괄하는 것이라고 볼 수 있다.

 

⑶ ㈎ 구 자본시장법 제178조 제1항은 “누구든지 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.”라고 규정하면서 금지하는 부정거래행위로 ‘부정한 수단, 계획 또는 기교의 사용(제1호)’, ‘중요사항에 관한 허위표시의 사용(제2호)’, ‘거래를 유인할 목적의 허위시세 이용(제3호)’ 등을 들고 있으며, 같은 조 제2항은 “금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래를 할 목적이나 그 시세의 변동을 도모할 목적으로 풍문의 유포, 위계의 사용, 폭행 또는 협박을 하여서는 아니 된다.”라고 규정하였다. 어느 행위가 금융투자상품의 거래와 관련하여 구 자본시장법 제178조에서 금지하는 부정행위에 해당하는지 여부는, 금융투자상품의 구조와 거래방식 및 거래경위, 금융투자상품이 거래되는 시장의 특성, 금융투자상품으로부터 발생하는 투자자의 권리․의무 및 그 종료 시기, 투자자와 행위자의 관계, 행위 전후의 제반 사정 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2015. 4. 9. 자 2013마1052, 1053 결정 참조).

 

㈏ 구 자본시장법 제179조 제1항은 “제178조를 위반한 자는 그 위반행위로 인하여 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래를 한 자가 그 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 입은 손해를 배상할 책임을 진다.”라고 규정하였으므로, 부정행위자는 금융투자상품의 거래와 관련한 부정행위로 인하여 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래를 한 투자자가 그 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래로 인하여 입은 손해를 배상할 책임을 부담한다.

한편 구 자본시장법 제178조에서 금지하는 금융투자상품의 거래와 관련한 부정행위에 해당하는 경우, 부정행위로 인하여 금융투자상품을 거래하게 된 투자자에게 손해가 발생하는 경우(이하 ‘제1유형’이라 한다)만이 아니라 부정행위와 상관없이 “부정행위와 관련된 해당 금융투자상품(이하 ‘해당 금융투자상품’이라 한다)”을 거래한 투자자에 대하여도 해당 금융투자상품의 구조ㆍ내용에 따라 부정행위로 인한 손해가 발생하는 경우(이하 ‘제2유형’이라 한다)가 있다. 구 자본시장법 제179조 제1항은 제178조가 금지하는 부정행위를 한 자로 하여금 손해배상책임을 부담하도록 하였으므로, 제1유형만이 아니라 제2유형의 경우에도 부정행위자는 해당 금융투자상품의 거래와 관련하여 손해를 입은 투자자에 대하여 구 자본시장법 제179조 제1항에 따라 손해배상책임을 부담한다. 이와 같이 부정행위자가 구 자본시장법 제179조 제1항에 따라 금융투자상품의 투자자에게 손해배상책임을 부담하는지 여부는 손해배상책임의 구성요건인 구 자본시장법 제178조 위반행위의 구체적인 내용, 해당 금융투자상품의 구조와 내용, 특성 등 여러 사정을 고려하여 판단하여야 한다.

 

㈐ 특정 시점의 기초자산 가격 또는 그와 관련된 수치에 따라 권리행사 또는 조건성취의 여부가 결정되거나 금전 등이 결제되는 구조로 되어 있는 금융투자상품의 경우에 사회통념상 부정하다고 인정되는 수단이나 기교 등을 사용하여 해당 금융투자상품에서 정한 권리행사나 조건성취에 영향을 주는 행위를 하였다면, 이는 금융투자상품의 거래와 관련하여 부정행위를 한 것으로서 구 자본시장법 제178조 제1항 제1호를 위반한 행위에 해당한다. 이러한 구조와 내용을 가진 금융투자상품의 거래와 관련하여 구 자본시장법 제178조 제1항 제1호의 부정행위가 성립한 경우, 부정행위자는 부정행위로 인하여 권리․의무 내용이 변경되거나 결제되는 금액이 달라져 손해를 입은 금융투자상품 투자자에게 구 자본시장법 제179조 제1항에 따라 손해배상책임을 부담한다(위 대법원 2013마1052, 1053 결정 참조). 이러한 부정행위자에는 금융투자상품의 거래에 관여한 발행인․판매인뿐 아니라, 발행인과 스와프계약 등 금융투자상품과 연계된 다른 금융투자상품을 거래하여 권리행사나 조건성취와 관련하여 투자자와 대립되는 이해관계를 가지게 된 자도 포함된다고 해석된다(대법원 2016. 3. 24. 선고 2013다2740 판결 참조).

 

⑷ 불법행위로 인한 손해배상책임을 지우려면 위법한 행위와 피해자가 입은 손해 사이에 상당인과관계가 있어야 하고, 상당인과관계의 유무는 일반적인 결과 발생의 개연성은 물론 당해 행위와 관련된 법령 기타 행동규범의 목적과 보호법익, 가해행위의 내용과 위법성, 피침해이익의 성질 및 피해의 정도 등을 종합적으로 고려하여 판단해야 한다(대법원 2007. 7. 13. 선고 2005다21821 판결, 대법원 2022. 9. 16. 선고 2017다247589 판결 등 참조). 금융투자상품의 기초자산 시세를 고정시키거나 변동시켜 타인에게 손해를 가한 경우에는 그 행위와 상당인과관계 있는 범위 내에서 민법 제750조의 불법행위책임을 부담할 수 있다(대법원 2016. 3. 24. 선고 2013다2740 판결 참조).

 

⑸ 원고들은 외국 회사로서 국외의 장외시장에서 코스피200 지수옵션 거래를 통해 이 사건 옵션(콜옵션)을 매수하였는데, 피고들이 코스피200 지수에 관하여 구축한 투기적 포지션에서 이익을 얻을 목적으로 코스피200을 구성하는 주식들을 대량매도하여 코스피200 지수를 하락하게 하는 자본시장법 제176조의 시세조종행위, 제178조의 부정행위를 하였다고 주장하면서, 피고들에 대하여 구 자본시장법에 따른 손해배상, 민법 제750조에 따른 손해배상을 구하는 사안이다.

 

⑹ 원심은, 자본시장법 제177조에서 규정한 손해배상청구권자는 ‘장내파생상품’의 매매를 하거나 위탁을 한 사람인데 이 사건 옵션은 구 자본시장법에서 규정한 장내파생상품에 해당한다고 볼 수 없고, 이 사건 옵션은 구 자본시장법상 장외파생상품에도 해당하지 아니하여 원고들이 구 자본시장법 제179조에 규정한 손해배상청구권자에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였다.

 

⑺ 대법원은, 자본시장법상 금융투자상품은 개별 조항에서 달리 정하지 않는 한 투자성을 가진 일정한 권리를 포괄하는 것으로서, 자본시장법 제178조, 제179조에서 금융투자상품에 관하여 달리 정하고 있지 않으므로, 위 조항에서 말하는 금융투자상품도 자본시장법 제3조가 정하는 금융투자상품으로서 거래주체 등에 따라 한정되지 않는다고 보아, 이와 달리 외국 회사인 원고들이 국외 장외시장에서 거래한 이 사건 옵션이 자본시장법상 금융투자상품에 해당하지 않는다고 본 원심의 잘못을 지적하였다.

 

⑻ 다만, 원고들이 주장하는 자본시장법 제179조 제1항에 따른 손해배상책임은, 자본시장법 제178조가 금지하는 금융투자상품의 거래와 관련한 부정행위를 한 경우 부정행위로 인하여 금융투자상품을 거래하여 손해를 입거나 부정행위와 관련된 해당 금융투자상품의 거래와 관련하여 손해를 입은 투자자에 대하여 그 부정행위자에게 손해배상책임을 부담하게 하는 것으로서, 피고들의 부정행위와 무관하게 이루어진 원고들의 이 사건 옵션거래와 관련하여 피고들이 원고들의 거래상대방이 아니고 그 금융투자상품 거래에 있어 대립하는 이해관계를 가지는 등으로 부정행위와 관련된 해당 금융투자상품의 거래와 관련하여 원고들이 손해를 입었다는 점에 관한 주장․증명이 없으므로 피고들이 원고들에 대하여 자본시장법 제179조 제1항에 따른 손해배상책임을 부담하지 않는다고 보아 원고들의 이 부분 청구를 기각한 원심의 결론을 수긍하였다.

 

⑼ 민법 제750조에 따른 손해배상책임에 관하여는, 자본시장법의 입법목적과 보호법익, 자본시장법 위반행위의 내용, 원고들이 취득한 옵션거래의 구조와 내용, 옵션거래와 피고들 행위에서 문제된 금융투자상품 사이의 관련성 등을 종합할 때, 피고들의 자본시장법 위반행위와 원고들 손해 사이에 상당인과관계를 인정하기 어렵다고 보아, 원고들의 이 부분 청구를 기각한 원심을 수긍하여 상고를 모두 기각하였다.

 

3. 특정 시점의 기초자산 가격 등에 따라 권리행사 또는 조건성취 여부가 결정되거나 금전 등이 결제되는 구조로 되어 있는 금융투자상품에 대한 부정행위자의 손해배상책임의 성립 여부 및 그 범위(대법원 2023. 12. 21. 선고 2017다249929 판결) [이하 판례공보스터디 민사판례해설(V-하), 고홍석 P.767-772 참조]

 

가. 자본시장법 제178조, 제179조에 의한 손해배상책임 성립 여부

 

⑴ 관련 규정

 

● 자본시장법

제178조(부정거래행위 등의 금지)

① 누구든지 금융투자상품의 매매(괄호 안 생략), 그 밖의 거래와 관련하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.

1. 부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위

● 제179조(부정거래행위 등의 배상책임)

① 제178조를 위반한 자는 그 위반행위로 인하여 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래를 한 자가 그 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 입은 손해를 배상할 책임을 진다.

 

⑵ 자본시장법 제179조 제1항의 ‘금융투자상품’ 해당 여부

 

㈎ 자본시장법 제179조에 따라 손해배상을 청구할 수 있는 당사자는 ‘금융투자상품’의 매매, 그 밖의 거래를 한 자’인데, 이 사건 옵션거래는 국외 장외시장에서 외국금융회사들과 사이에 이루어졌으므로 원고들이 위 조항에서 정한 ‘금융투자상품의 거래를 한 자’에 해당하는지가 문제됨

 

㈏ 대상판결(대법원 2023. 12. 21. 선고 2017다249929 판결)의 원심판결은, 이 사건 옵션이 장내파생상품에 해당하지 않으므로 이 사건 옵션이 자본시장법상 장외파생상품에 해당하는지 여부가 문제되는데, 자본시장법상 장외파생상품은 자본시장법에 따라 발행되어 거래되는 파생상품을 의미하므로 이 사건 옵션은 이에 해당하지 않는다(따라서 원고들이 자본시장법 제179조 제1항에서 정한 손해배상청구권자에 해당하지 않는다)고 보았음

 

㈐ 구 증권거래법은 유가증권의 개념과 범위에 관하여 명칭 또는 근거법령을 기초로 한정적으로 열거하는 방식을 채택하였으나, 이는 규제의 공백으로 투자자 보호에 미흡하고 법적 예측가능성 결여로 시장수요에 따른 새로운 상품의 개발도 곤란하였음

 

㈑ 자본시장법은 금융투자상품의 개념과 범위에 관하여 해당 금융상품의 기능적인 속성을 기초로 포괄적으로 정의하는 ‘포괄주의’를 도입하여, ① 금융투자상품의 개념을 규정함에 있어 먼저 금융투자상품의 기능과 위험을 기초로 일반적으로 정의한 다음[제3조 제1항: 금융투자상품을 ① 이익을 얻거나 손실을 회피할 목적으로, ② 금전, 그 밖의 재산적 가 치가 있는 것을 지급하기로 약정함으로써 취득하는 권리로서, ③ ‘투자성’이 있는 것이라고 정의함], ② 금융투자상품을 그 특성, 즉 경제적 실질이 동일한 증권, 파생상품으로 분류한 뒤 각각의 개념도 추상적으로 정의하고, 일부 금융상품을 예시적으로 열거한 후 마지막에 추상적으로 정의하는 방식을 취하고(예시적 열거주의가 가미된 포괄주의)[제3조 제2항 본문: 금융투자상품을 먼저 증권과 파생상품으로 구분하고, 이어 파생상품을 다시 장내파 생상품과 장외파생상품으로 구분함. 특히 장내파생상품을 “파생상품시장에서 거래되는 파생상품, 해외 파생상품시장에서 거래되는 파생상품, 그 밖에 금융투자상품시장을 개설하여 운영하는 자가 정하는 기 준과 방법에 따라 금융투자상품시장에서 거래되는 파생상품”으로(제5조 제2항), 장외파생상품을 “파생상 품으로서 장내파생상품이 아닌 것”으로 규정함(제5조 제3항)], ③ 마지막으로 제외되는 상품을 명시적으로 규정하여, 단계적으로 규정함[제3조 제2항 단서: 투자성이 있는 상품 중 일정한 상품을 금융투자상품에서 제외함]

 

㈒ 대상판결(대법원 2023. 12. 21. 선고 2017다249929 판결)은 자본시장법에서 정한 ‘금융투자상품’의 의미와 범위에 관하여 원칙적으로 ‘투자성을 가진 일정한 권리를 포괄하는 것’이라고 판단하면서, 자본시장법 제178조, 제179조의 금융투자 상품도 거래주체나 장소, 적용 법규에 따라 한정되지 않는다고 판단하였음

◎ 대법원 2023. 12. 21. 선고 2017다249929 판결(대상판결) : 이와 같이 구 자본시장법은 금융투자상품을 ‘투자성’이 있는 권리로 규정하면서 이를 증권과 파생상품으로 구분하였을 뿐 거래주체나 장소, 적용 법규 등에 따라 범위를 한정하지 않았으므로, 구 자본시장법이 정하는 금융투자상품은 개별 조항에서 달리 정하지 않는 한 투자성을 가진 일정한 권리를 포괄하는 것이라고 볼 수 있다. 이 사건의 쟁점조항인 구 자본시장법 제178조와 제179조가 금융투자상품에 관하여 달리 정하고 있지 않으므로, 위 조항에서 말하는 금융투자상품 역시 구 자본시장법 제3조가 정하는 금융투자상품으로서 거래주체나 장소, 적용 법규에 따라 한정되지 않는다.

 

㈓ 이 사건 옵션은 해외거래로 발생한 것임.

그런데 대상판결(대법원 2023. 12. 21. 선고 2017다249929 판결)이 명시적으로 판단하지는 않았으나, 대상판결(대법원 2023. 12. 21. 선고 2017다249929 판결)은 자본시장법이 금융투자상품을 포괄적으로 규정하고 있으므로 이 사건 옵션과 같이 해외거래로 발생한 옵션도 자본시장법상 금융투자상품에 해당한다고 판단한 것으로 보임

 

⑶ 특정 시점의 기초자산 가격 등에 따라 권리행사․조건성취 여부가 결정되거나 금전 등이 결제되는 구조인 금융투자상품과 자본시장법 제178조, 제179조

 

㈎ 자본시장법 제178조를 위반한 자가 제179조의 손해배상책임을 부담함

즉 제178조를 위반한 부정행위자는 금융투자상품의 거래와 관련한 부정행위로 인하여 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래를 한 투자자가 그 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래로 인하여 입은 손해를 배상할 책임을 부담함

 

㈏ 대상판결(대법원 2023. 12. 21. 선고 2017다249929 판결) 사안에 적용할 법리와 관련하여 대상판결(대법원 2023. 12. 21. 선고 2017다249929 판결)은,

 

① ‘자본시장법 제178조에서 금지하는 부정행위에 해당하는지 판단하는 기준’과 ‘부정행위자가 자본시장법 제179조 제1항에 따라 손해배상책임을 부담하는 판단기준’에 대하여 아래와 같이 새로운 판시를 하는 한편,

◎ 대법원 2023. 12. 21. 선고 2017다249929 판결(대상판결) : 가) … 어느 행위가 금융투자상품의 거래와 관련하여 구 자본시장법 제178조에서 금지하는 부정행위에 해당하는지 여부는, 금융투자상품의 구조와 거래방식 및 거래경위, 금융투자상품이 거래되는 시장 의 특성, 금융투자상품으로부터 발생하는 투자자의 권리·의무 및 그 종료 시기, 투자자와 행위자의 관계, 행위 전후의 제반 사정 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2015. 4. 9.자 2013마1052, 1053 결정 참조). 나) … 이와 같이 부정행위자가 구 자본시장법 제179조 제1항에 따라 금융투자상품의 투자자에게 손해배상책임을 부담하는지 여부는 손해배상책임의 구성요건인 구 자본시장법 제178조 위반행위의 구체적인 내용, 해당 금융투자상품의 구조와 내용, 특성 등 여러 사정을 고려하여 판단하여야 한다.

 

② 구체적으로 특정 시점의 기초자산 가격 등에 따라 권리행사 또는 조건성취 여부가 결정되거나 금전 등이 결제되는 구조로 되어 있는 금융투자상품의 경우에 관하여,



㉠ 사회통념상 부정하다고 인정되는 수단 등을 사용하여 권리행사나 조건성취에 영향을 주는 행위가 자본시장법 제178조 제1항 제1호를 위반한 부정행위에 해당하고( 대법원 2015. 4. 9. 자 2013마1052, 1053 결정),

 

☞㉠ 요건과 관련하여 부정행위를 인정한 사안

- 포스코, 에스케이 보통주를 기초자산으로 한 주가연계증권에서 만기 상환기준일 장 종료 무렵 기초 자산인 에스케이 보통주를 대량으로 매도하여 그 주가를 인위적으로 하락시킴으로써 주가연계증권의 상환조건 성취가 무산된 사안(법원 2015. 4. 9. 자 2013마1052, 1053 결정)

- 국민은행, 삼성전자 보통주를 기초자산으로 한 주가연계증권에서 기준일 기초자산인 국민은행 보통 주를 대량으로 매도하여 그 주가를 인위적으로 하락시킴으로써 주가연계증권의 만기상환조건이 충족 되었다면 지급하였어야 할 금액보다 훨씬 적은 금액이 지급된 사안(대법원 2016. 3. 24. 선고 2013다2740 판결)

 

㉡ 이 경우 부정행위자는 부정행위로 인하여 손해를 입은 금융투자상품 투자자에게 자본시장법 제179조 제1항에 따른 손해배상책임을 부담하고, 위 부정행위자에는 ⓐ 금융투자상품의 거래에 관여한 발행인․판매인뿐 아니라, ⓑ 발행인과 스와프계약 등 금융투자상품과 연계된 다른 금융투자상품을 거래하여 권리행사나 조건성취와 관련하여 투자자와 대립되는 이해관계를 가지게 된 자가 해당한다(대법원 2016. 3. 24. 선고 2013다2740 판결)고 종래의 판시를 재확인하였음

 

☞㉡의 ⓑ 요건과 관련하여 손해배상책임을 부담하는 부정행위자로 인정한 사안

- 부정행위자가 주가연계증권의 발행인과 주가연계증권의 상환조건이 성취될 경우 투자자들에게 일정 한 상환금을 지급해야 하는 위험을 회피하기 위하여 주가연계증권과 동일한 구조의 파생상품을 매매 하는 내용의 스와프 계약을 체결한 경우(대법원 2015. 4. 9. 자 2013마1052, 1053 결정)

- 부정행위자가 주식연계증권 발행인과 주가연계증권의 조기상환조건 또는 수익 만기상환조건이 충족 될 경우 투자자에게 수익금을 지급하여야 하는 위험을 회피하기 위하여 주가연계증권과 동일한 구조의 스와프 계약을 체결한 경우(대법원 2016. 3. 24. 선고 2013다2740 판결)

 

㈐ 피고들이 구축한 투기적 포지션의 합성선물, 풋옵션 등은 특정 시점의 기초자산 가격(2010. 11. 11. 코스피200 지수) 등에 따라 권리행사 또는 조건성취 여부가 결정되는 구조로 되어 있는 금융투자상품에 해당함

 

㈑ 대상판결(대법원 2023. 12. 21. 선고 2017다249929 판결)은 다음과 같은 이유로, 피고들이 투기적 포지션을 구성하는 금융투자상품의 거래와 관련하여 자본시장법 제178조 제1항의 부정행위를 하였더라도, 원고들이 이 사건 옵션거래에 대하여 자본시장법 제179조 제1항의 손해배상책임을 부담하지 않는다고 보았음

 

㉠ 요건과 관련하여 대상판결(대법원 2023. 12. 21. 선고 2017다249929 판결)은, 피고들이 이 사건 행위 전에 구축한 투기적 포지션을 구성하는 합성선물 등 금융투자상품에서 이익을 얻기 위하여 이 사건 행위를 통해 코스피200 지수를 낮아지게 함으로써 금융투자상품에서 정한 권리행사에 영향을 주는 행위를 하였다고 보아, 이 사건 행위는 투기적 포지션을 구성하는 합성선물 등 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 자본시장법 제178조 제1항 제1호가 정하는 부정행위에 해당할 여지가 있다고 보았음

 

하지만 대상판결(대법원 2023. 12. 21. 선고 2017다249929 판결)은 ㉡의 ⓐ 또는 ⓑ 요건과 관련하여, 피고들은 이 사건 옵션거래의 상대방이 아니고, 나아가 피고들이 이 사건 행위 당시 이 사건 옵션거래와 연계된 금융투자상품을 거래하는 등으로 원고들과 대립하는 이해관계를 가지고 있다는 점이 인정되지 않는다고 보았음

 

㈒ 자본시장법 제178조는 거래행위적 불법행위인 사기적 부정행위를 금지하는 규정이고, 이에 대한 손해배상책임 규정인 제179조 제1항의 손해배상책임이 성립하려면 손해 인과관계 이외에 거래 인과관계도 필요함이 원칙임.

다만 대법원 2015. 4. 9.자 2013마1052, 1053 결정과 같이, ESL 같은 신종금융투자상품처럼 거래 인과관계를 상정할 수는 없으나 사기적 부정행위와 손해 사이에 관련성이 인정되는 경우에는 손해배상책임을 인정할 수 있다는 것이 대법원 판례임

 

㈓ 그러나 대상판결(대법원 2023. 12. 21. 선고 2017다249929 판결) 사안의 경우에는 거래 인과관계가 인정되지는 않음은 물론, 사기적 부정행위와 손해 사이의 관련성도 인정하기 어려워 결국 인과관계가 존재하지 않는다고 본 것으로 보임

 

나. 민법 불법행위에 의한 손해배상책임 성립 여부

 

⑴ 그 밖에 금융투자상품의 기초자산 시세를 고정시키거나 변동시켜 타인에게 손해를 가한 경우에는 그 행위와 상당인과관계 있는 범위 내에서 민법 제750조의 불법행위책임을 부담할 수 있음(대법원 2016. 3. 24. 선고 2013다2740 판결)

 

⑵ 대상판결(대법원 2023. 12. 21. 선고 2017다249929 판결)은, 이 사건 행위는 금융투자상품에서 이익을 얻고자 기초자산인 코스피200 지수의 하락을 위하여 대량 매도 및 매도주문을 한 행위로서 자본시장법 제176조의 연계 시세조종행위 내지 자본시장법 제178조의 부정거래행위에 해당할 여지가 있다고 하면서도, 피고들의 자본시장법 제176조 또는 제178조 위반행위와 원고들이 입은 손해 사이에 상당인과관계가 있다고 보기 어렵다고 보아 민법 제750조에 의한 손해배상책임의 성립을 부정하였음

 

⑶ 이는 상당인과관계 유무를 판단함에 있어, 피고들의 행위는 특정 주식의 주가나 코스피200 지수에 관한 것인데 원고들의 손해는 파생상품에 관한 것이거나(통상손해 인정 곤란), 피고들이 원고들의 사정을 알았거나 알 수 있었다고 보기 어렵다(특별손해 인정 곤란)는 점을 고려한 것으로 보임