【(부동산등기법) <저당권의 이전․소멸의 경우 등기권리자 및 등기의무자>】 부동산에 설정된 근저당권의 피담보채권이 소멸한 후 그 부동산에 관하여 제3자에게 소유권이 이전된 경우 또는 제3자에게 소유권이 이전된 후 피담보채권이 소멸한 경우 근저당권설정등기의 말소등기청구권자는 종전 소유자일까, 아니면 현재의 소유자일까? 【윤경 변호사 법무법인 더리드(The Lead) 민사변호사】
<부동산에 설정된 근저당권의 피담보채권이 소멸한 후 그 부동산에 관하여 제3자에게 소유권이 이전된 경우 또는 제3자에게 소유권이 이전된 후 피담보채권이 소멸한 경우 근저당권설정등기의 말소등기청구권자는 종전 소유자일까, 아니면 현재의 소유자일까?>
● 저당권의 이전․소멸의 경우 등기권리자 및 등기의무자
1. 저당권의 이전․소멸의 경우
저당권이 이전된 경우에 저당권의 양수인은 양도인을 상대로 저당권 양도를 내용으로 하는 부기등기를 청구할 수 있다.
또한 저당권이 원인무효이거나 그 피담보채권이 변제 등의 이유로 소멸한 경우 저당권설정자는 저당권자를 상대로 말소등기를 청구할 수 있다.
이 경우 후순위 저당권자도 그 저당권에 기한 방해배제청구로서 선순위 저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있는 실체법상 등기청구권자이지만[대법원 2000. 10. 10. 선고 2000다19526 판결] 절차상으로는 저당권설정자만이 등기권리자이다.
부동산에 설정된 근저당권의 피담보채권이 소멸한 후 그 부동산에 관하여 제3자에게 소유권이 이전된 경우 또는 제3자에게 소유권이 이전된 후 피담보채권이 소멸한 경우 누가 근저당권설정등기의 말소등기청구권자인가에 관하여 종전의 판례와 실무에 혼선이 있었으나, 1994. 1. 25. 대법원은 전원합의체 판결에서 “근저당권이 설정된 후에 그 부동산의 소유권이 제3자에게 이전된 경우에는 현재의 소유자가 자신의 소유권에 기하여 피담보채무의 소멸을 원인으로 그 근저당권설정등기의 말소등기를 청구할 수 있음은 물론이지만, 근저당권설정자인 종전의 소유자도 근저당권설정계약의 당사자로서 근저당권소멸에 따른 원상회복으로 근저당권자에게 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있는 계약상 권리가 있으므로 이러한 계약상 권리에 터잡아 근저당권자에게 피담보채무의 소멸을 이유로 하여 그 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있다고 봄이 상당하고, 목적물의 소유권을 상실하였다는 이유만으로 그러한 권리를 행사할 수 없다고 볼 것은 아니다”고 판시함으로써 논쟁에 종지부를 찍었다[대법원 1994. 1. 25. 선고 93다16338 전원합의체판결. 이로써 종전 소유자의 말소등기청구권을 부인하였던 대법원 1962. 4. 26 선고 4294민상1350 판결을 폐기하였다. 그런데 종전의 소유자가 피담보채무의 소멸을 원인으로 주장하는 것이 아니라 저당권설정등기 자체가 원인무효임을 주장하여 저당권설정등기의 말소를 청구하는 것도 허용될 것인가? 이 판결 자체는 이 점에 대하여 언급하고 있지 않으나, 대법원 1969. 5. 27. 선고 68다725 전원합의체판결에서 “소유권에 의하여 발생되는 물상청구권(물권적 청구권)을 소유권과 분리하여 소유권 없는 전 소유자에게 유보하여 제3자에게 대하여 이를 행사하게 한다는 것은 소유권이 절대적 권리인 점에 비추어 허용될 수 없으므로 일단 소유권을 상실한 전 소유자는 제3자에 대하여 물권적 청구권에 의한 방해배제를 청구할 수 없다”고 판시한 점에 비추어 보면, 저당권 말소의 경우에 소유권을 상실한 전 소유자가 저당권설정계약에 기한 채권적 청구권을 행사하는 것이 아니라 소유권에 기한 물권적 청구권을 행사하는 것은 허용될 수 없을 것으로 생각된다. 따라서 이 때에는 청구 당시 그 부동산의 소유자가 말소등기청구권자 및 등기권리자가 될 것이다][본 판결 이전에 채권적인 청구권으로서의 말소등기청구권을 인정한 판례로는 대법원 1988. 9. 13. 선고 86다카1332 판결(채무자가 제3자 명의로 신탁하여 소유권등기를 마친 부동산을 채권자에게 담보로 제공하고 채권자 명의로 가등기 및 이에 기한 소유권이전등기를 마쳤다가 그 후 그 피담보채무를 모두 변제함으로써 담보권이 소멸된 경우에, 채무자는 명의수탁자를 대위하여 위 부동산의 소유권에 터잡은 말소등기청구권을 행사할 수 있음은 물론, 담보설정계약의 당사자로서 담보권 소멸에 따른 원상회복으로 담보권자에게 담보물의 반환을 구할 수 있는 계약상 권리가 있으므로 이러한 계약상 권리에 터잡아 채권자에게 위 가등기 등 담보권등기의 말소를 청구할 수 있다)과 대법원 1993. 9. 14. 선고 92다1353 판결(부동산의 명의신탁자 및 명의수탁자가 공동으로 원고가 되어 그 부동산에 대한 가등기 및 근저당권설정등기의 말소를 청구하는 경우에, 명의신탁자는 채권담보를 위한 약정의 계약당사자로서, 명의수탁자를 대위하지 않고 직접 계약해제에 기한 원상회복을 구할 수 있다)이 있는데, 과연 명의신탁된 부동산에 관하여 명의신탁자가 가등기담보권, 가등기, 저당권 설정계약의 당사자가 될 수 있는가의 문제에 관하여 의문이 있는 판례들이다].
이와 같은 판례의 논리는 말소등기청구권자에 관한 것이고 말소등기의 등기권리자에 관한 것은 아니지만, 등기예규에 의하면 이 경우 말소등기의 등기권리자도 설정 당시의 종전 소유자 또는 현재의 소유자라고 한다[1985. 2. 14. 등기예규 제554호. 그러나 하나의 등기에 등기권리자가 둘이라는 것은 등기법상의 원칙에 반한다는 비판도 있다].
한편 소유권이 이전된 경우와 달리 저당권이 이전된 뒤 원인무효나 피담보채무의 소멸을 원인으로 저당권의 말소를 구하는 경우에는 저당권 양수인만이 등기의무자이며 등기청구권자의 상대방이다.
2. 제한물권의 등기를 설정자가 불법말소한 뒤 소유권을 제3자에게 이전한 경우
제한물권자는 말소회복등기청구권자이자 등기권리자이고, 당초의 소유자가 등기의무자이자 등기청구권자의 상대방이므로, 제한물권자는 당초의 소유자를 상대로 말소회복청구를 하여야 하고 신소유자인 제3자는 다만 등기상 이해관계있는 제3자로서 말소회복등기를 승낙할 의무만 있다.
법무법인 더리드(The Lead)
대표변호사 윤경 (yk@theleadlaw.com)
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● 민사집행법전문변호사 (대한변호사협회 등록 제2015-82)
● 지식재산권법 전문변호사 (대한변호사협회 등록 제2015-83)
【소개】
윤경 변호사는 부동산경매, 강제집행, 보전처분(가압류·가처분), 형사, 기업자문, M&A, 민사, 행정, 저작권법 및 부정경쟁방지법 등을 전문분야로 하고 있습니다. 1988년에 판사로 임관한 이래 서울중앙지방법원, 서울고등법원, 대법원 재판연구관, 사법연수원 교수 등으로 근무하다가 2010년 서울중앙지방법원 형사합의부 부장판사(경제범죄 전담부)를 역임하고 퇴직하였습니다. ‘법원실무제요 강제집행’과 ‘주석 민사소송법’ 및 ‘주석 민사집행법’의 집필위원을 역임한 바 있고, 저서로는 「민사집행총서 부동산경매 I, II (2017), 사법행정학회」, 「저작권법(2005), 육법사」등이 있으며, 80여 편의 논문을 각종 학술지에 발표하였습니다. 현재 대한변호사협회에 ‘민사집행법’ 및 ‘지식재산권법’의 전문가로 정식인증등록(등록번호 제2010-104, 105) 되어 있는 민사집행(부동산경매)의 최고권위자이자 민사법 이론의 대가입니다.
【학력】
○ 1997 미국 Duke 대학교 Law School 졸업, ○ 1985 서울대학교 대학원 법학과 졸업, ○ 1983 서울대학교 법과대학 졸업, ○ 1979 대전고등학교 졸업
【저서】
○ 민사집행총서 부동산경매 I, II (2017), 사법행정학회 ○ 민사집행(부동산경매)의 실무 개정증보판 (2013), 육법사 ○ 민사집행(부동산경매)의 실무 2008, 육법사 ○ 저작권법 2005, 육법사 ○ 보전처분(가압류, 가처분)의 실무(상) 1999, 법률정보센터 ○ 부동산경매(입찰)의 실무(하) 1999, 법률정보센터
【경력사항】
○ 2018. 6. – 현재 법무법인 더리드(The Lead)의 대표변호사
○ KLPGA(한국여자프로골프협회) 고문변호사
○ 2018. 1. 서울지방국세청 조세법률고문
○ 2017. 12. 서울고등검찰청 국가송무상소심의위원회 위원
○ 2017. 11. 대한변호사협회 지식재산연수원 운영위원회 위원
○ 2017. 6. 사법시험 제2차 시험위원
○ 2017. 5. 법제처 법령해석위원회 위원
○ 2016. 8.서울지방변호사회 편집위원회 위원장
○ 2015. 3. 서울지방변호사회 공보위원회 위원장
○ 2015. 2. 민사집행법전문변호사 (대한변호사협회 등록 제2015-82)
○ 2015. 2. 지식재산권법 전문변호사 (대한변호사협회 등록 제2015-83)
○ 2010. 2. – 2018. 5. 법무법인 바른의 파트너변호사
○ 2008 – 2010 서울중앙지방법원 형사합의 부장판사 (2년)
○ 2004 – 2007 사법연수원 교수 부장판사
○ 2001 – 2003 대법원 재판연구관
○ 2000. 2. – 2003. 7. 사법연수원 제1호 연구법관
【기타 경력】
○ 사법시험 1, 2, 3차 출제 위원(민법, 민사소송법, 저작권법)
○ 법무사시험 및 법원공무원시험 출제위원(민법, 민사소송법)
○ 사법보좌관 교육 담당(민사보전실무 강의 등)
○ 민사집행 담당 법관 등을 상대로 한 교육 및 특강
○ 대한변호사협회 및 서울지방변호사회 초빙 변호사특별연수 강사(민사집행법 등 강의)
○ 민사법, 강제집행, 언론소송, 저작권법 등에 관한 수많은 논문 발표
○ 로앤비(LawnB)dp 수백편의 민사판례 천자평석 게재
○ 민사집행법 및 저작권법에 관한 단행본 출간
○ 법원실무제요(강제집행) 및 주석서(민사소송법 및 민사집행법)의 집필위원
【주요 업무분야】
◉ 부동산투자전문로펌, ◉ 민사집행, ◉ 민사소송(부동산, 펀드, 건설 등), ◉ 형사소송, ◉ 기업법률자문 및 각종 M&A, ◉ 저작권법, ◉ 상표법·부정경쟁방지법, ◉ 행정사건, ◉ 회사정리·파산
【법률 논문】
◉ 사해행위취소와 가액배상, 캐릭터의 저작물성, 상가의 업종제한 규정의 효력 및 그 변경절차 등을 비롯하여 법조, 인권과 정의, 저스티스 등에 약 80여 편의 논문 발표