【자본시장과 금융투자업에 관한 법률<운용단계에서의 주의의무>】《자통법상 운용단계에서의 주의의무 - 투자대상 및 거래상대방의 선택, 투자신탁재산의 보전 및 관리, 투자위험 등에 대한 점검 및 조치의무, 분산투자의무》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
<자본시장과 금융투자업에 관한 법률<운용단계에서의 주의의무 - 투자대상 및 거래상대방의 선택, 투자신탁재산의 보전 및 관리, 투자위험 등에 대한 점검 및 조치의무, 분산투자의무>
◈ 자본시장과 금융투자업에 관한 법률<운용단계에서의 주의의무 - 투자대상 및 거래상대방의 선택, 투자신탁재산의 보전 및 관리, 투자위험 등에 대한 점검 및 조치의무, 분산투자의무>
1. 운용단계에서의 주의의무의 개요
집합투자의 경우 집합투자재산의 설정 및 운용이 투자자의 수익과 곧바로 연결되므로 집합투자업자의 역할이 매우 중요하다[간접투자법은 자산운용회사, 수탁회사 또는 자산보관회사의 선량한 관리자의 주의의무(제86조 제1항, 제129조 제1항) 및 법령 등 위반행위나 업무 소홀로 인한 손해배상책임 규정을 두고 있었다(제19조 제1항). 자본시장법은 금융투자업자 공통적 영업행위 규칙으로 신의성실의무 및 투자자이익우선의무를(제37조), 집합투자자의 선관의무 및 충실의무(제79조)를 규정하고 있다].
자본시장법상 집합투자업자는 전문투자자로서 투자자들로부터 투자받은 집합투자재산을 운용하며, 투자전문가의 고용, 투자정보의 수집, 투자대상의 선택, 투자분석 및 포트폴리오 관리를 수행하므로, 일반인보다 높은 수준의 주의의무가 요구된다.
한편, 집합투자는 자기책임의 원칙, 실적배당주의를 본질로 하므로, 집합투자업자에게 회사법상의 ‘경영판단의 원칙’(business judgement rule)에 준하는 재량을 부여하여 그가 가능한 정보를 바탕으로 하여 개인적인 이해관계 없이 집합투자기구의 최상의 이익에 합치된다는 믿음을 가지고 성실하게 투자판단을 하였다면 주의의무 위반의 책임을 면한다고 보아야 한다.
그 판단의 시점은 행위 당시로 보아야 하고 사후적 판단을 하여 결과책임을 지워서는 아니 될것이다.
그런데, 집합투자업자가 부담하여야 할 선관주의의무 및 충실의무의 내용이 추상적이어서 수탁자에게 구체적인 지침을 주지 못하고 있고, 이에 따라 주의의무 위반 판단시에도 어려움이 있다. 위와 같이 추상적인 주의의무를 구체화하여 생생한 지침으로 부과하기 위하여는 보다 세심한 판례이론의 발전과 입법적 노력이 필요하다.
집합투자업자의 선관주의의무 및 충실의무의 주된 내용을 구체화하여 보면 다음과 같다.
먼저 크게 나누어 투자대상의 선택, 투자신탁재산의 보전 및 관리, 투자위험 등에 대한 점검 및 조치의무 등을 들 수 있다.
2. 구체적 주의의무
가. 투자대상 및 거래상대방의 선택 등
집합투자업자는 법령, 약관에서 정한 투자대상 혹은 거래상대방을 선택하여야 하고, 전문가로서의 식견에 의하여 당해 투자대상 재산의 성격, 수익성, 위험성, 거래상대방의 신용위험 등 다양한 요소들을 고려하여야 한다.
(1) 투자대상의 선택 관련 주의의무 위반 사례[대법원 2004. 2. 27 선고 2002다63572. 구 증권투자신탁업법이 적용되는 사건]
기관투자자인 원고는 중기공사채 투자신탁의 운용사인 피고(투자신탁증권 주식회사)가 대우그룹이 1999. 7.경 긴급자금지원요청을 한 시점 이후[대우그룹은 1999년 초부터 구조조정을 강하게 추진하였으나 자금사정이 계속 악화되어 신용등급이 하향 조정되고, 7월경 부터는 유동성위기를 맞게 되었다. 피고를 포함한 금융기관들이 보유하고 있던 대우그룹의 회사채 및 기업어음의 규모가 약 28조 억 원에 달하자, 대우그룹 스스로 1999. 7. 19. 피고를 포함한 채권단에 긴급 자금지원요청을 하여, 위 채권단은 같은 달 22. 긴급자금지원결정(①대우그룹 계열사에 대한 단기여신 기한을 6개월 연장하고 만기가 도래하는 회사채는 차환발행을 통하여 인수하며, ②대우그룹에 단기여신 및 회사채 구입으로 4조 원을 새롭게 지원한다는 내용)을 하였다],
ⓐ 신탁재산에 편입되어 있던 대우그룹 채권 등의 만기를 연장하여 그대로 이 사건 신탁재산에 편입시키는 한편, ⓑ 당초 다른 투자신탁재산에 속해 있던 대우그룹 채권 등을 이 사건 투자신탁재산에 새로 편입시킴에 따른 손해배상을 구하였다.
원고는, 주위적으로 피고가 이 사건 환매연기 조치가 규정하고 있는 방법에 의한 환매금액 이외에 수익증권 투자신탁 기간 만료시의 기준가격에 의한 잔액을 지급하여야 한다고 하면서 피고가 이 사건 환매연기조치를 이유로 1999. 11. 3. 원고에게 지급하지 아니한 대우채 편입부분에 해당하는 금원 중 지급받지 못한 잔액을 청구하고, 예비적으로 피고가 고객에 대한 선관 주의의무를 위반하여 대우그룹의 자금상태가 현저하게 악화된 시점인 1999년 6월부터 이 사건 투자신탁에 대우채를 편입함 으로 인하여 원고에게 손해를 입혔으므로 이로 인한 손해의 배상을 청구하였다.
대법원은 ⓐ행위에 대하여는, “대우그룹 채권의 만기 연장이 대우그룹의 도산으로 인한 국가적 충격을 방지하기 위한 불가피한 선택이었고 이는 전체 채권단의 합의사항으로 피고만 이를 거부할 수도 없었을 것“이고 …“신탁재산 중 대우그룹 채권 등이 차지하는 비율에 아무런 영향을 주지 않는” 점 등에 비추어 선관주의의무를 위반하였다고 할 수 없으나, ⓑ행위에 대하여는 “당시 대우그룹 채권 등은 상환가능성이 매우 불확실한 것으로서 이 사건 신탁재산 중 대우그룹 채권 등의 비율을 상승시켜 수익자에게 피해를 입힐 가능성이 크고 실제로 원고를 포함한 수익자들은 수익증권 중 위 대우그룹 채권 등의 환매로 손실을 입게 되었으므로, 선량한 관리자로서의 주의의무를 위반한 것이고 따라서 수익자인 원고에게 그로 인한 손해를 배상할 의무가 있다.”라고 판단하였다.[ 위 사건의 원심은 “위와 같은 대우그룹채권등을 만기연장하여 이 사건 신탁재산에 편입하지 않았더라면 그 편입에 소요된 금원은 적어도 신탁재산으로 보전될 수 있었을 것이므로, 원고의 손해배상액은 편입당시의 위 대우그룹채권등의 취득가액에 서 피고와 한국자산관리공사 사이에 이루어진 정산율(주식회사 대우에 대한 채권은 18%, 대우중공업 주식회사에 대한 채권 은 65%, 대우자동차 주식회사에 대한 채권은 33%)에 따라 계산된 금원을 공제한 금원 중 원고의 지분(전체 투자신탁 수익 권좌수에 대한 원고의 수익권좌수의 비율)에 상당하는 금원”이라고 판단하였고, 대법원은 상고기각하여 원심을 유지하였다].
(2) 거래상대방의 선택 관련 주의의무 위반 사례(대법원 2013. 11. 28. 선고 2011다 96130 판결)
자산운용회사의 선관주의의무 위반을 부정한 서울고등법원 2010. 11. 26, 2009나57387은 상고심에서 대법원 2011. 5. 26. 선고 2011다16394 판결로 심리불속행 기각됨으로써, 먼저 원고들 패소로 확정되었다. 자산운용회사의 선관주의의무 위반을 인정한 서울고등법원 2011. 9. 1, 2009나121028은 대법원 2013. 11. 28. 선고 2011다 96130 판결에서 파기환송되었으며, 파기후 환송심에서 원고들 패소 판결이 선고되어 확정되었다. 위 원심 판결은 ‘피고가 장외파 생상품의 거래상대방을 변경한 행위가 자산운용회사의 재량 범위를 넘는 것으로 채무불이행에 해당하고 피고가 간투법 제19조에 따른 손해배상책임을 부담한다고 판단하였었다.
원고들은 공모로 진행된 ‘우리 2Star 파생상품 투자신탁 제KW-8호’의 수익증권을 매수한 개인투자자들이다.
이는 한국전력 보통주와 우리금융 보통주에 연계된 장외파생상품[ 판결에 명시적으로 기재되지 않았으나, 위 각 주식에 관한 주가연계증권(ELS)으로 보인다. 투자대상인 파생상품의 기초자산 수 또는 파생결합증권의 상환조건 성취 여부나 상환액을 결정하는 기초자산의 수에 따라 ‘1 Star’, ‘2 Star’ 등을 붙이는 경우가 빈번하다. 투자설명서에 의하면, 한국전력 보통주 및 우리금융 보통주의 가격변동에 연동하여 사전에 정한 조건에 의해 금전을 지급하는 장외파생상품이다]에 신탁재산의 대부분(약 98.4%에 이르렀다)을 투자하는 금융투자상품[ 2007. 12. 21.부터 매 6개월마다 5번의 조기상환조건이 성취되면 조기에 상환되며 최초 설정일로부터 최대 3년 2개월가 량까지 연장될 수 있다]으로서, 자산운용회사가 장외파생상품 발행사를 당초 BNP Paribas에서 Lieman Brothers Asia로 변경하였는데(자산운용회사가 작성한 투자설명서에는 ELS 발행사가 BNP Paribas로 기재되어 있고, 위 회사의 신용등급은 2006. 2. 7. 기준 무디스 Aa2, 2006. 2. 6. 기준 S&P AA’라는 기재는 붉은색 또는 푸른색으로 강조되어 기재되어 있었다), Lieman Brothers Asia의 지주회사인 Lieman Brothers의 파산보호신청을 함으로써 펀드의 투자금을 전혀 회수할 수 없게 되었다.
원고들은 자산운용회사가 원고들의 동의 없이 투자설명서에 기재된 장외파생상품의 거래 상대방을 임의로 변경하여(다만 투자신탁 약관에는 거래상대방이 기재되어 있지 않다) 손해를 입었다고 주장하며 손해배상을 청구하였다.
대법원 2013. 11. 28. 선고 2011다96130 판결은 먼저, ‘투자설명서에 장외파생상품의 거래상대방을 비엔피 파리바로 기재한 부분은 신탁약관의 내용을 구체화하는 것이라고 볼 수 없으므로 그 기재 내용이 당연히 투자신탁계약의 내용에 편입되어 계약적 구속력이 있다고는 할 수 없다.’고 전제한 다음, ‘자산운용회사의 자산운용에 있어서의 재량권, 거래상대방의 변경은 수익자총회의 의결사항이 아니라는 점, 투자설명서의 변경은 수탁회사의 확인을 받아 금융감독
위원회에 제출하면 되고 수익자총회의 의결과 같은 투자자들의 동의를 받을 필요가 없도록 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 자산운용회사는 투자설명서의 기재내용 중 수익자총회의 의결이 필요한 사항에 해당하지 아니한 사항은 선관주의의무에 따른 합리적인 재량범위 내에서 투자자들의 동의 없이 간투법이 정한 절차에 따라 변경할 수 있다고 보아야 하고, 이는 투자설명서에 기재된 장외파생상품의 거래상대방의 경우에도 마찬가지’라고 보았다.
대법원은, ‘ⓐ펀드의 판매금액이 비엔피 파리바가 제시한 200억 원보다 많은 280억 원이 되어 장외파생상품 거래를 할 수 없게 되자, 투자자들에게 제시한 수익조건을 충족시킬 수 있는 리먼브라더스 아시아로 거래상대방을 변경하였는데 Lehman Brothers Holdings Inc.가 지주회사로서 계약이행보증을 한 점, ⓑ당시 리먼브라더스의 신용등급은 비엔피 파리바의 신용등급보다 상대적으로 낮았을 뿐, 대한민국이나 포스코 등의 신용등급보다 높고 삼성전자, 한국전력의 신용등급과 같은 안정적인 수준의 투자적격등급이었으며, … 리먼브라더스의 파산가능성을 예견하였거나 예견할 수 있었다고 보기 어려운 점, ⓒ피고 및 자산운용협회의 인터넷 홈페이지에 투자설명서에 기재된 거래상대방의 변경내용이 공시된 이상, 비록 그 내용이 판매회사의 인터 넷 홈페이지에 공시되거나 판매회사의 본․지점 영업소에 게시되지 않았다 하더라도 그러한 사정만으로 선관주의의무를 위반하였다고 할 수 없다는 점 등에 비추어 보면, 피고가 리먼브라더스의 파산가능성을 예측할 수 없는 상황에서 불가피한 사정으로 장외파생상품의 거래상대방을 변경한 것을 가지고 투자설명서 위반 또는 선관주의의무 위반이 있다고 할 수 없다.’고 판단하였다.
나. 투자신탁재산의 보전 및 관리
집합투자업자 및 신탁업자는 투자신탁재산의 보전 및 관리에 관하여 선관주의의무를 부담함은 당연하다.
집합투자가 어떠한 사업을 추진하는 주체에 대한 대여금채권을 투자대상으로 할 때 집합투자업자는 그 대여금이 원래의 목적에 따라 집행되는지 여부에 대한 감독, 대여금계좌 및 대여금 상환의 재원이 되는 수입금 입금 계좌에 대한 질권 등 담보설정, 대여금채권에 대한 담보물의 적정성에 대한 평가, 담보물에 대한 권리의 확보 등의 조치를 수행함으로써, 상환재원이 제대로 투자신탁재산으로 편입될 수 있도록 하여야 하고, 사업위험 등에 따라 손실이 발생하더라도 이를 최소화하기 위한 조치를 강구하여야 한다.
부동산투자신탁의 신탁재산 보전 및 관리에 관한 사례(대법원 2012.11.15. 선고 2011다10532,10549 판결)를 고찰해본다.
연기금 운용자인 원고들이 자산운용회사인 피고의 투자권유에 따라 피고가 운용하는 사모 부동산투자신탁[피고가 기관투자자들로부터 100억 원 상당의 자금을 모아, 이를 수탁회사인 한국외환은행을 통하여 건설회사인 W건설이 공동시행사이자 시공사로 건축․분양 중인 서울 성북구 정릉2동 소재 아파트 개발사업의 사업자금으로 이용하도록 W건설에 대출하고, 대출 만기시 W건설로부터 수령한 대출원리금에서 신탁보수를 제외한 나머지 금원을 투자자들에게 분배하는 구조이다]의 수익증권을 판매회사를 통하여 매수하였는데, 시공사인 W건설에 부도가 발생하여 공사가 중단되었고, 운용계획서에 기재된 바와 달리 대출금상환을 위하여 운영계좌에 유보하기로 한 자금(분양수입금 등)까지 유보계좌로 이체하여 수익활동에 사용할 수 있게 함으로써 원고들의 투자금 중 대부분에 해당하는 손실을 입었다.
자산운용회사의 선관주의의무 위반과 관련하여 대법원은, “이 사건 펀드는 그 운용대상인 이 사건 대출원리금이 채무자인 W건설의 신용에 의하여 담보되는 것이 아니라 이 사건 사업의 분양대금 수입을 주된 재원으로 하여 상환되는 구조이므로, 피고로서는 그 분양대금 수입에 의하여 이 사건 대출원리금의 원활한 상환이 이루어질 수 있도록 합당한 주의의무를 다하여야 함에도, 대여원금 상환을 위한 분양대금 유보 및 우선변제권 확보에 관하여 피고 스스로 원고들에게 제시하였던 이 사건 운용계획서상의 자금관리기준과 달리 W건설로 하여금 질권이 설정되지 않은 유보계좌를 개설하여 보유할 수 있도록 하고, 나아가 대여원금의 상환을 위하여 운영계좌에 유보하기로 한 자금까지 유보계좌로 이체하여 수익활동에 사용할 수 있도록 허용한 행위는 자산운용회사로서의 선관주의의무를 위반하였다.’고 판단하였다.
대법원은, 위와 같은 운용단계에서의 선관주의의무 위반 외에도 투자권유단계에서의 투자자보호의무 위반을 인정하고(운용계획서에서 올바른 정보를 제공하지 못함으로써 투자자보호의무를 위반하였다고 인정하였다) 위 각 과실이 경합하여 원고들에게 손해를 입혔음을 인정하였다[다만, 원고들이 수익증권 일부를 보유하고 있고 수익증권의 잔존가치가 없다고 볼 수 없다는 점 및 피고의 투자권유단계에서의 투자자보호의무 위반과 운용단계에서의 선관주의의무 위반으로 인하여 각 별개의 손해배상청구권이 발생하는 것이 아니라, 하나의 가해행위에 과실이 경합하고 있는 단일한 손해배상청구로 보아 과실상계를 함에 있어서도 원고들의 과실을 단 일한 불법행위에 대하여 전체적으로 평가하여야 한다는 이유로 원심을 파기 환송하였다. 파기후 환송심인 서울고등법원 2013. 7. 25, 2012나96771, 96788(병합)은 위 대법원 판결과 같은 취지로 판시하였고, 위 판결은 쌍방이 상고하지 아니함으로써 확정되었다].
위 판례는 간투법 시행시 설정된 투자신탁 자산운용회사의 운용상 주의의무를 인정한 사안인데, 이와 같은 사안의 상당수는 특정 사업주체에 대한 대출금채권에 투자한 펀드의 운용사가 그 대출금의 사용용도에 대한 관리를 소홀히 하거나, 상환재원이 되는 수입금 계좌에 대한 질권설정 등 담보설정을 게을리한 경우 그 책임을 인정한 사례가 적지 않다.
다. 투자위험 등에 대한 점검 및 조치의무
집합투자는 비교적 장기간에 걸쳐 이루어지게 되며, 그와 같은 과정에서 내재해 있던 위험이 현실화되거나, 경제위기 등 외적 요인에 의하여 손실이 발생할 수 있다. 따라서, 집합투자업자는 해당 금융투자상품에 위험요소가 내재하고 있지 않은지(또는 위험을 회피할 수 있는 장치가 실제로 갖추어져 있고, 제 기능을 다할 수 있는 것인지)를 확인하여야 하고, 상황의 변화 등을 예의주시하여 집합투자재산의 가격하락이나 관련 사업의 수익성 악화 등의 여러 위험에 대비하여야 한다.
서울고등법원 2014. 5. 15. 선고 2013나2014420 판결(피고가 상고하였으나 대법원 2014다214588호로 상고기각되어 확정되었다)은 해외 부동산 개발사업에 투자한 사모 투자신탁 관련 손해배상사건에서[기관투자자인 원고들은 미국 플로리다주 올랜도 지역에 Condo-Hotel을 건립하는 프로젝트 시행사의 지분을 취득하고, 시 행사가 대출을 일으키면 그 대출금 및 분양대금을 원리금의 상환재원으로 하는 투자신탁의 수익증권에 투자하였다. 자산운용 회사인 피고는 투자권유 당시 위 시행사 대표로서 펀드 총액을 상회하는 재산을 보유한 T가 자산에 대한 공증 및 개인보증 을 하였으므로 원금 손실의 가능성이 없다는 점을 강조하였다. 그러나 시행사에 대한 대출이 지연되던 중 2008년 경제위기 가 겹쳐 개발사업이 중단되고, 시행사 대표의 세금체납 및 다른 채무 등으로 인하여 그가 가진 재산의 가치로는 원리금 상환 이 담보되지 않는 상황이 되었다],
“피고는 이 사건 펀드를 운용함에 있어 선량한 관리자의 주의로써, ① 건설대출의 진행상황 및 성사가능성 등을 면밀히 주시하여 최악의 상황에 대비하여야 하고, ② 시행사가 펀드의 투자금을 출자지분인수계약에서 정한 목적 및 내용에 따라 집행하는지를 확인하며, 사업자가 건설시공을 개시한 이후에는 회계법인과 계약을 맺게 하고 회계법인으로부터 회계처리에 대한 열람권을 확보하여 자금집행의 투명성을 점검하고, ③ 담보물의 가치 및 지급보증인인 시행사 대표이사 T의 자산변동을 정기적으로 관찰하여 이 사건 개발사업이 실패할 경우 담보로 설정한 시행사 지분에 대한 질권의 실행 또는 T의 재산에 대한 강제집행 등 투자금 회수에 필요한 시의적절한 조치를 취하여야 할 의무가 있다.”고 전제한 다음 피고가 위와 같은 선관주의의무를 위반한 잘못이 있음을 인정하고, 이는 투자권유단계에서의 투자자보호의무 위반과 결합하여 원고들이 이 사건 펀드 투자금을 회수하지 못하는 손해를 입게 한 원인이 되었는바, 피고는 그로 인하여 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판시하였다.
상고심인 대법원 2015. 3. 26. 선고 2014다214588(본소), 214595(반소) 판결은 간투법 제19조 제1항 및 제86조 제1항의 내용 및 취지에 비추어 보면, “자산운용회사는 가능한 범위 내에서 수집된 정보를 바탕으로 신중하게 간접투자재산을 운용함으로써 투자자의 이익을 보호하여야 할 의무가 있는바, 구체적으로 자산을 어떻게 운용하여야 하는지는 관계 법령, 투자신탁약관의 내용, 그 시점에서의 경제 상황 및 전망 등의 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단할 것이다(대법원 2004. 2. 27. 선고 2002다63572 판결 참조)”고 판시하고, 상고를 기각하였다.
위 판결은 나름대로 집합투자업자(자산운용회사)의 선관주의의무 및 충실의무를 구체화하려는 시도를 하였는바, 향후 보다 정치한 판례이론의 발전을 기대하여 본다.
라. 분산투자의무
영미 신탁제도에서 발달된 분산투자의무는 현대 포트폴리오 이론의 발전에 따라 수탁자의 자산운용에 관한 의무로 도입되었다.
분산투자의무는, 수탁자가 분산투자를 하지 않는 것이 신탁목적의 달성에 도움이 되는 등의 특별한 사정이 없는 한, 투자전략, 신탁목적, 경제상황 등에 비추어 각 투자대상의 수익과 위험을 산출한 후 여러 투자대상에 분산투자하여 수익자에게 손실을 피할 수 있도록 포트폴리오를 구성하여야 한다는 것이다(최근에는 반대이론도 만만치 않다).
간접투자제도의 목적과 장점은 전문적 투자능력을 갖춘 집합투자업자(자산운용회사)가 전문성이 부족한 투자자들로부터 투자금을 받아 다양한 투자대상에 분산투자함으로써 수익을 얻고 위험을 회피하여, 그로부터 얻은 수익을 투자자들에게 배분함에 있다. 현행 자본시장법 제81조는 집합투자업자의 자산운용의 제한으로서, 자산총액의 일정 비율 이상을 특정 대상에 투자하는 것을 금지하고 있으므로, 비록 ‘분산투자의무’라는 용어를 사용하지 않더라도, 적어도 위 조항에 위반한 투자에 대하여는 선관주의의무 내지 충실의무 위반으로서의 분산투자의무 위반을 인정하여야 한다는 견해도 있다.
분산투자의무의 존재를 인정한 원심을 깨고 투자대상이 동일종목인지 여부를 미시적(微視的)으로 고찰하여 주의의무위반을 부정한 판례를 소개한다.
다수의 투자신탁회사들이 1996년 말에서 1997년 초에 당시 신흥공업국으로 떠오르던 러시아 국공채를 주요 투자대상으로 하는 투자신탁(만기 2~3년)을 설정하고 일반투자자들을 상대로 수익증권을 판매하였는데, 1998. 8.경 러시아의 지불유예(moratorium) 선언 및 채무재조정으로 수천억의 투자금을 전부 상실하게 되자, 소송외 합의를 거부한 투자자들이 투자신탁사 등을 상대로 수십건의 손해배상소송을 제기하였다[대법원 2003. 7. 11, 2001다11802 등 대법원 판결이 나온 사건만 30여 건(수건에 병합된 경우를 고려하면 실제 사건 수 는 더 많다)에 이른다. 구 투자신탁업법이 적용된 사안에서 증권투자신탁에 있어서 운용상의 주의의무 위반이 문제된 대표적 인 사례이다. 원심에서는 대체로 투자대상 및 그 위험도에 대한 설명의무(보호의무) 위반을 이유로 책임을 인정하고, 투자원금에 만기까 지의 정기예금 이자 상당액을 가산한 금액에서 이미 받은 수익금을 공제한 차액을 손해액으로 인정하되, 50%(또는 60~70%) 정도로 책임을 제한하는 것이 주류였고, 원고가 기관 또는 지방자치단체인 경우 설명의무(보호의무) 위반이 없다고 보아 기각한 사례도 있다] [대법원은 위 사안에서“투자신탁회사의 직원들이 고객에게 투자신탁 재산의 운용방법이나 투자계획 등에 관하여 구체적으 로 설명하지 아니한 채 단순히 특별한 고수익상품이라는 점만을 강조하면서 수익증권의 매입을 적극 권유한 경우 고객보호 의무를 게을리 한 것으로 불법행위가 성립한다.”고 판단하였다. 일반투자자인 원고들의 손해를 투자원금 + 투자원금에 대한 매입일로부터 만기일까지의 시중은행 정기예금 이자율에 의한 이자 상당액 - 이익분배금으로 본 후 그 중 50%의 과실상계를 한 사안이다].
수 건의 소송 중 서울고등법원 2001. 1. 30. 선고 2000나45657 판결은 자산운용단계에서의 선관주의의무의 내용으로 분산투자의무를 인정한 다음 “구 증권투자신탁업법(법률 제5044호) 제33조 제1항 제1호, 제2호에서는, 투자신탁회사는 신탁재산의 100분의 10을 초과하여 동일종목의 유가증권에 투자하거나 동일 회사가 발행한 주식 총수의 100분의 20을 초과하여 투자하는 것을 금지”하고 있고, 이는 “위험을 분산하여 투자신탁의 수익자를 보호하고 신탁재산이
투기의 목적으로 사용되는 것을 방지하여 건전한 자본시장을 유지, 발전시키려는데 그 목적이 있고, 또한 이는 소액의 투자자들이 투자신탁을 이용하는 가장 중요한 이유”이므로, “투자신탁회사로서는 신탁재산을 관리함에 있어 적정하게 분산된 포트폴리오(portfolio)를 유지할 의무가 있고, 특별한 사정이 없는 한 어느 한 곳에 투자를 집중시켜서는 안 된다고 할 것임에도 불구하고, 이 사건 신탁재산은 투자된 증권의 법적 형태와 관계없이 오직 러시아 국채에 집중된 것으로 평가될 뿐 아니라, 피고는 더 나아가 이 사건 투자신탁재산으로 매입한 러시아 국채를 담보로 자금을 차입하여 다시 러시아 국채에 투자함으로써 집중투자의 위험을 배가시키는 결과를 초래하였다. 그렇다면 피고의 이러한 행위는 증권투자신탁업법의 취지에 정면으로 위배되고 선관주의의무에도 위반되므로, 피고는 분산투자의무위반에 따른 손해를 배상할 책임이 있다.”고 설시하였다.
그러나 그 상고심인 대법원 2003. 7. 11. 선고 2001다11802 판결은 경영판단의 원칙에 비추어 피고가 러시아 국공채에 투자하기로 한 판단에는 잘못이 없다는 취지로 판시하고, 분산투자의무와 관련하여서는 “피고의 투자 대상은 동일한 종목의 러시아 국채에 한정된 것이 아니라 여러 차례에 걸쳐 발행된 여러 종류의 러시아 국채로 나뉘어 있었음을 알 수 있는데, 그 하나의 종목에 투자한 금액이 이 사건 신탁재산의 100분의 10을 초과한다고는 보이지 아니하”므로 “피고가 투자신탁재산을 러시아 단기국채에 집중투자 하였다는 것만으로는 투자신탁의 약관이나 구 증권투자신탁업법 제33조의 규정을 위반한 것이라고 할 수 없고... 설사 그 예측이 빗나가 신탁재산에 손실이 발생하였다고 하더라도 그것만으로는 투자신탁 운용단계에서의 선량한 관리자로서의 주의의무를 위반한 것이라고는 할 수 없다.” 고 판단하였다(다만 투자권유단계에서의 고객보호의무 위반에 따른 불법행위로 인한 손해배상책임을 인정하였으므로 판결 결과에는 영향이 없다고 보았다).
【학력】
○ 1997 미국 Duke 대학교 Law School 졸업
○ 1985 서울대학교 대학원 법학과 졸업
○ 1983 서울대학교 법과대학 졸업(우등)
【저서】
○ 민사집행총서 부동산경매 I, II (2017), 사법행정학회
○ 민사집행(부동산경매)의 실무 개정증보판 (2013), 육법사
○ 민사집행(부동산경매)의 실무 2008, 육법사
○ 저작권법 2005, 육법사
○ 보전처분(가압류, 가처분)의 실무(상) 1999, 법률정보센터
○ 부동산경매(입찰)의 실무(하) 1999, 법률정보센터
【경력사항】
○ 2019. 8. – 현재 아하에셋자산운용(AHHA Asset Management) 대표이사
○ 2019. 5. – 현재 더리드(The Lead) 법률사무소 대표변호사
○ 2019. 4. – 2019. 7. ㈜ 아하파트너스(AHHA Partners) 대표이사
○ 2018. 6. 법무법인 더리드(The Lead) 대표변호사
○ 2019. 3. 서울지방변호사회 회보편집위원장 및 공보위원장
○ 2018. 12. 17. 대한변호사협회에서 우수변호사로 선정(수상)
○ KLPGA(한국여자프로골프협회) 고문변호사
○ 2018. 1. 서울지방국세청 조세법률고문
○ 2017. 12. 서울고등검찰청 국가송무상소심의위원회 위원
○ 2017. 11. 대한변호사협회 지식재산연수원 운영위원회 위원
○ 2017. 6. 사법시험 제2차 시험위원
○ 2017. 5. 법제처 법령해석위원회 위원
○ 2016. 8.서울지방변호사회 편집위원회 위원장
○ 2015. 3. 서울지방변호사회 공보위원회 위원장
○ 2015. 2. 민사집행법전문변호사 (대한변호사협회 등록 제2015-82)
○ 2015. 2. 지식재산권법 전문변호사 (대한변호사협회 등록 제2015-83)
○ 2010. 2. – 2018. 5. 법무법인 바른의 파트너변호사
○ 2008 – 2010 서울중앙지방법원 형사합의 부장판사 (2년)
○ 2004 – 2007 사법연수원 교수 부장판사
○ 2001 – 2003 대법원 재판연구관
○ 2000. 2. – 2003. 7. 사법연수원 제1호 연구법관
【기타 경력】
○ 사법시험 1, 2, 3차 출제 위원(민법, 민사소송법, 저작권법)
○ 법무사시험 및 법원공무원시험 출제위원(민법, 민사소송법)
○ 사법보좌관 교육 담당(민사보전실무 강의 등)
○ 민사집행 담당 법관 등을 상대로 한 교육 및 특강
○ 대한변호사협회 및 서울지방변호사회 초빙 변호사특별연수 강사(민사집행법 등 강의)
○ 민사법, 강제집행, 언론소송, 저작권법 등에 관한 수많은 논문 발표
○ 로앤비(LawnB)dp 수백편의 민사판례 천자평석 게재
○ 민사집행법 및 저작권법에 관한 단행본 출간
○ 법원실무제요(강제집행) 및 주석서(민사소송법 및 민사집행법)의 집필위원
【주요 업무분야】
◉ 민사집행, ◉ 민사소송(부동산, 펀드, 건설 등), ◉ 형사소송, ◉ 기업법률자문 및 각종 M&A, ◉ 저작권법, ◉ 상표법·부정경쟁방지법, ◉ 행정사건, ◉ 회사정리·파산
【법률 논문】
◉ 사해행위취소와 가액배상, 캐릭터의 저작물성, 상가의 업종제한 규정의 효력 및 그 변경절차 등을 비롯하여 법조, 인권과 정의, 저스티스 등에 약 80여 편의 논문 발표