【노동사건(해고)】《해고사유(명예훼손, 시말서 제출명령의 불이행, 경력사칭), 해고절차, 해고의 서면 통지, 해고제한 사유로서의 휴업기간, 해고무효로 인한 미지급 임금의 지급, 부당해..

【노동사건(해고)】《해고사유(명예훼손, 시말서 제출명령의 불이행, 경력사칭), 해고절차, 해고의 서면 통지, 해고제한 사유로서의 휴업기간, 해고무효로 인한 미지급 임금의 지급, 부당해고와 불법행위(부당해고가 불법행위를 구성하기 위한 요건, 위장폐업, 손해배상의 청구, 부당한 복직 거부(근로제공 수령 거부)와 위자료 손해배상), 부당해고 시 가산보상금을 지급하기로 한 단체협약의 해석, 부당해고에 대한 구제이익(소의 이익), 정리해고》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

<해고사유(명예훼손, 시말서 제출명령의 불이행, 경력사칭), 해고절차, 해고의 서면 통지, 해고제한 사유로서의 휴업기간, 해고무효로 인한 미지급 임금의 지급, 부당해고와 불법행위(부당해고가 불법행위를 구성하기 위한 요건, 위장폐업, 손해배상의 청구, 부당한 복직 거부(근로제공 수령 거부)와 위자료 손해배상), 부당해고 시 가산보상금을 지급하기로 한 단체협약의 해석, 부당해고에 대한 구제이익(소의 이익), 정리해고>

 

◈ 해고사유(명예훼손, 시말서 제출명령의 불이행, 경력사칭), 해고절차, 해고의 서면 통지, 해고제한 사유로서의 휴업기간, 해고무효로 인한 미지급 임금의 지급, 부당해고와 불법행위(부당해고가 불법행위를 구성하기 위한 요건, 위장폐업, 손해배상의 청구, 부당한 복직 거부(근로제공 수령 거부)와 위자료 손해배상), 부당해고 시 가산보상금을 지급하기로 한 단체협약의 해석, 부당해고에 대한 구제이익(소의 이익), 정리해고

 

1. 해고사유

 

가. 명예훼손 행위

 

◆ 사내 전자게시판에 게시된 문서에 기재되어 있는 문언에 의하여 타인의 인격, 신용, 명예 등이 훼손 또는 실추되거나 그렇게 될 염려가 있고, 또 문서에 기재되어 있는 사실관계 일부가 허위이거나 표현에 다소 과장되거나 왜곡된 점이 있다고 하더라도, 문서를 배포한 목적이 타인의 권리나 이익을 침해하려는 것이 아니라 근로조건의 유지·개선과 근로자의 복지증진 기타 경제적·사회적 지위의 향상을 도모하기 위한 것으로서 문서 내용이 전체적으로 보아 진실한 것이라면 이는 근로자의 정당한 활동범위에 속한다.

 

➔ 근로자가 사내 전자게시판에 인사원칙에 따라 전보된 인력관리실장 소외인을 특정할 수 있는 표현을 하면서 소외인이 정당하지 못한 방법으로 인사상 특혜를 입었다는 취지의 글로 소외인의 명예를 훼손하고 인사정책을 왜곡한 행위는 징계사유에 해당한다고 판단한 원심에 대하여, 게시글의 전체적인 취지는 전보인사의 원칙인 1년 근무 규정을 지켜 자의적 인사의 폐해를 방지해 달라고 건의하는 것으로 게시글을 게시한 목적이 타인의 권리나 이익을 침해하려는 것이 아니라 근로조건의 유지·개선과 근로자의 복지증진 기타 경제적·사회적 지위의 향상을 도모하기 위한 것으로 볼 수 있고, 문서의 내용도 전체적으로 보아 진실한 것으로 보이므로, 게시글에 기재되어 있는 문언에 의하여 소외인의 명예 등이 훼손될 염려가 있고 문서에 기재되어 있는 사실관계의 일부가 허위이거나 표현에 다소 과장되거나 왜곡된 점이 있다고 하더라도, 위 글의 게시행위는 근로자의 정당한 활동범위에 속하여 징계사유에 해당하지 않는다는 이유로 원심판결을 파기한 사례(대법원 2012. 1. 27. 선고 2010다100919 판결).

 

◆ 노동조합활동으로 배포된 문서에 기재되어 있는 문언에 의하여 타인의 인격·신용·명예 등이 훼손 또는 실추되거나 그렇게 될 염려가 있고, 또 그 문서에 기재되어 있는 사실 관계의 일부가 허위이거나 그 표현에 다소 과장되거나 왜곡된 점이 있다고 하더라도, 그 문서를 배포한 목적이 타인의 권리나 이익을 침해하려는 것이 아니라 노동조합원들의 단결이나 근로조건의 유지 개선과 근로자의 복지증진 기타 경제적 사회적 지위의 향상을 도모하기 위한 것이고, 또 그 문서의 내용이 전체적으로 보아 진실한 것이라면, 그와 같은 문서의 배포행위는 노동조합의 정당한 활동범위에 속하는 것으로 보아야 하고, 따라서 그와 같은 행위를 한 것을 이유로 그 문서를 작성·배포한 근로자를 해고하거나 근로자에게 불이익을 주는 행위는 허용되지 않는 것이다.

 

➔ 갑이 인터넷 신문에 게재된 기사를 그대로 복사하여 개인 홈페이지 등에 게시한 행위가 노동조합의 정당한 활동범위에 속하는지 여부가 문제된 사안에서, 기사 내용에 일부 과장되거나 왜곡된 표현의 사용으로 회사의 명예 등이 훼손되거나 그러한 염려가 있다고 하더라도, 기본적으로는 갑이 속한 노조원들의 단결을 도모하여 근로조건의 향상과 복지 증진 등을 도모하기 위한 것이고 기사 내용도 전체적으로는 진실한 것이라 할 수 있으므로, 갑의 위 신문기사 게시행위는 노동조합의 업무를 위한 정당한 활동범위에 속한다고 한 사례(대법원 2011. 2. 24. 선고 2008다29123 판결).

 

나. 시말서 제출명령의 불이행

 

◆ 취업규칙에서 사용자가 사고나 비위행위 등을 저지른 근로자에게 시말서를 제출하도록 명령할 수 있다고 규정하는 경우, 그 시말서가 단순히 사건의 경위를 보고하는 데 그치지 않고 더 나아가 근로관계에서 발생한 사고 등에 관하여 자신의 잘못을 반성하고 사죄한다는 내용이 포함된 사죄문 또는 반성문을 의미하는 것이라면, 이는 헌법이 보장하는 내심의 윤리적 판단에 대한 강제로서 양심의 자유를 침해하는 것이므로, 그러한 취업규칙 규정은 헌법에 위반되어 근로기준법 제96조 제1항에 따라 효력이 없고, 그에 근거한 사용자의 시말서 제출명령은 업무상 정당한 명령으로 볼 수 없다.

 

따라서 근로자가 그와 같은 시말서의 제출명령을 이행하지 않았더라도 이를 징계사유나 징계양정의 가중사유로 삼을 수는 없다(대법원 2010. 1. 14. 선고 2009두6605 판결).

 

다. 경력사칭

 

◆ 근로기준법 제23조 제1항은 사용자는 근로자에게 정당한 이유 없이 해고하지 못한다고 하여 해고를 제한하고 있으므로, 징계해고사유가 인정된다 하더라도 사회통념상 고용관계를 계속할 수 없을 정도로 근로자에게 책임 있는 사유가 있는 경우에 한하여 해고의 정당성이 인정된다.

 

이는 근로자가 입사 당시 제출한 이력서 등에 학력 등을 허위로 기재한 행위를 이유로 징계해고를 하는 경우에도 마찬가지이고, 그 경우 사회통념상 고용관계를 계속할 수 없을 정도인지는 사용자가 사전에 그 허위 기재 사실을 알았더라면 근로계약을 체결하지 아니하였거나 적어도 동일 조건으로는 계약을 체결하지 않았으리라는 등 고용 당시의 사정뿐 아니라, 고용 이후 해고에 이르기까지 그 근로자가 종사한 근로의 내용과 기간, 허위 기재를 한 학력 등이 종사한 근로의 정상적인 제공에 지장을 초래하는지 여부, 사용자가 학력 등의 허위 기재 사실을 알게 된 경위, 알고 난 이후 당해 근로자의 태도 및 사용자의 조치 내용, 학력 등이 종전에 알고 있던 것과 다르다는 사정이 드러남으로써 노사간 및 근로자 상호간 신뢰관계의 유지와 안정적인 기업경영과 질서유지에 미치는 영향 기타 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단할 것이다.

 

다만 사용자가 이력서에 근로자의 학력 등의 기재를 요구하는 것은 근로능력의 평가 외에 근로자의 진정성과 정직성, 당해 기업의 근로환경에 대한 적응성 등을 판단하기 위한 자료를 확보하고 나아가 노사간 신뢰관계의 형성과 안정적인 경영환경의 유지 등을 도모하고자 하는 데에도 그 목적이 있는 것으로, 이는 고용계약의 체결뿐 아니라 고용관계의 유지에 있어서도 중요한 고려요소가 된다고 볼 수 있다.

 

따라서 취업규칙에서 근로자가 고용 당시 제출한 이력서 등에 학력 등을 허위로 기재한 행위를 징계해고사유로 특히 명시하고 있는 경우에는 이를 이유로 해고하는 것은, 고용 당시 및 그 이후의 제반사정에 비추어 보더라도 사회통념상 현저히 부당하지 않다면 그 정당성이 인정된다 할 것이다.

 

➔ 4년제 대학졸업자가 이력서에 고등학교 졸업이라고 허위 기재하였다는 이유로 해고한 사안에서, 원심은 그러한 학력사칭이 없었다면 근로계약을 체결하지 않았거나 적어도 동일 조건으로는 계약을 체결하지 않았으리라는 이유로 해고가 정당하다고 보았으나, 고용 이후의 사정도 고려하여 사회통념상 고용관계를 계속할 수 없을 정도인지를 심리하여야 한다는 이유로 파기한 사례(대법원 2012. 7. 5. 선고 2009두16763 판결).

 

라. 기타

 

◆기자가 보도국장의 승인 없이 황우석 교수의 줄기세포 조작 관련 보도를 한 사안에서, 당시에는 객관적인 사실이 드러나지 않았던 시점이었고 취재원에 대한 사생활 보호의무와 충돌할 여지도 많았던 점 등을 이유로 그 무단 보도행위는 상벌규정의의 징계사유에 해당하고, 언론기관 내부에서 기자들이 방송사업자에 대하여 가지는 권한과 책임의 범위가 문제된 사건에서 언론의 자유와 개인의 인격권이 충돌하는 경우 그 한계설정을 위한 심사기준에 관한 법리(기사의 목적이 오로지 공공의 이익을 위한 것일 때에는 진실한 사실이거나 행위자가 그것을 진실이라고 믿을 상당한 이유가 있는 경우에는 위법성이 없다는 법리)는 적용되지 않는 다고 판단한 사례(대법원 2002. 1. 22. 선고 2000다37524,37531 판결).

 

◆ 근로자가 승진과 관련하여 직장 상사에게 부당한 언동을 하고 책상서랍을 던져 상사에게 신체적 위협을 가하였으며 동료사원과의 대화내용을 몰래 녹음하는 등 회사 내 복무질서를 문란하게 하였다는 이유로 해고를 당한 사안에서, 근로자가 비위행위에 이르게 된 동기와 경위, 비위행위의 내용, 해고 이후의 정황 등 여러 사정에 비추어 근로자의 책임 있는 사유로 사회통념상 고용관계를 계속할 수 없는 상황에 이르게 되었다고 보아 이와 달리 판단한 원심을 파기한 사례(대법원 2011. 3. 24. 선고 2010다21962 판결).

 

2. 해고절차

 

◆ 취업규칙 등 징계규정에서, 근로자에게 일정한 징계사유가 있을 때 징계의결 요구권자가 먼저 징계사유를 들어 징계위원회에 징계의결 요구를 하고 징계의결결과에 따라 징계처분을 하되 징계위원회는 징계대상자에게 진술의 기회를 부여하고 이익되는 사실을 증명할 수 있도록 하며 징계의결을 하는 경우에는 징계의 원인이 된 사실 등을 명시한 징계의결서에 의하도록 규정하고 있을 경우, 징계위원회는 어디까지나 징계의결 요구권자에 의하여 징계의결이 요구된 징계사유를 심리대상으로 하여 그에 대하여만 심리·판단하여야 하고 징계의결이 요구된 징계사유를 근본적으로 수정하거나 징계의결 이후에 발생한 사정 등 그 밖의 징계사유를 추가하여 징계의결을 할 수는 없다.

 

또한 징계대상자에게 징계위원회에 출석하여 변명과 소명자료를 제출할 기회를 부여하도록 되어 있음에도 이러한 징계절차를 위반하여 징계해고하였다면 이러한 징계권의 행사는 징계사유가 인정되는지와 관계없이 절차의 정의에 반하여 무효라고 보아야 한다.

 

➔ 국민건강보험공단이 인사규정 위반을 이유로 원고를 해임처분한 사안에서, 공단의 징계의결 요구를 받은 징계위원회가 원고가 징계위원회에 음주상태로 출석하여서 한 진술과 관련하여 ‘진술 시 품위손상’을 별도의 독립한 징계사유로 삼았으나, 징계의결 요구권자는 징계위원회에 원고의 사내 전자게시판 게시글 게시행위만을 징계사유로 삼아 경징계 요구하였으므로 징계의결에는 요구되지 않은 ‘진술 시 품위손상’을 새로운 징계사유로 추가한 잘못이 있고, 징계위원회가 원고에게 ‘진술 시 품위손상’이 징계사유로 된다는 점을 징계위원회 개최 중에라도 전혀 고지하지 않았으므로 갑이 음주상태로 징계위원회에 출석하게 된 경위에 관하여 답변하였다고 하여 징계사유에 대한 변명과 소명자료를 제출할 기회를 부여받았다고 할 수 없으므로, 위 해임처분은 인사규정에서 정한 징계절차에 위배되어 무효라고 판단한 사례(대법원 2012. 1. 27. 선고 2010다100919 판결).

 

◆ 단체협약에서 ‘징계위원회는 징계사유 발생일로부터 15일 이내에 개최되어야 하고, 이를 따르지 않는 징계는 무효로 한다’고 정하고 있는 경우, 징계대상자 및 징계사유의 조사 및 확정에 상당한 기간이 소요되어 위 규정을 준수하기 어렵다는 등의 부득이한 사정이 없는 한, 위 규정을 위반하여 개최된 징계위원회에서 한징계 결의는 무효라고 할 것이다.

 

한편 징계위원회 개최시한의 기산점은 원칙적으로 징계사유가 발생한 때라고 할 것이나, 쟁의기간 중에 쟁의 과정에서 발생한 징계사유를 들어 징계를 함에 있어서 앞서 본 ‘쟁의기간 중의 징계금지’와 같이 징계가 불가능한 사유가 있는 경우에는 쟁의행위가 종료된 때로부터 위 기간이 기산된다고 할 것이다(대법원 2013. 2. 15. 선고 2010두20362 판결).

 

3. 해고의 서면 통지

 

◆ 근로기준법 제27조는 사용자가 근로자를 해고하려면 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하여야 효력이 있다고 규정하고 있는데, 이는 해고사유 등의 서면통지를 통해 사용자로 하여금 근로자를 해고하는 데 신중을 기하게 함과 아울러, 해고의 존부 및 시기와 그 사유를 명확하게 하여 사후에 이를 둘러싼 분쟁이 적정하고 용이하게 해결될 수 있도록 하고, 근로자에게도 해고에 적절히 대응할 수 있게 하기 위한 취지이다.

 

따라서 사용자가 해고사유 등을 서면으로 통지할 때는 근로자의 처지에서 해고사유가 무엇인지를 구체적으로 알 수 있어야 하고, 특히 징계해고의 경우에는 해고의 실질적 사유가 되는 구체적 사실 또는 비위내용을 기재하여야 하며 징계대상자가 위반한 단체협약이나 취업규칙의 조문만 나열하는 것으로는 충분하다고 볼 수 없다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011다42324 판결).

 

4. 해고제한 사유로서의 휴업기간

 

◆ 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부 개정되기 전의 것) 제30조 제2항에 의하면 사용자는 근로자가 업무상 부상 또는 질병의 요양을 위하여 휴업한 기간과 그 후 30일간은 해고할 수 없는데, 이는 근로자가 업무상 재해로 인하여 노동력을 상실하고 있는 기간과 노동력을 회복하기에 상당한 그 후의 30일간은 근로자를 실직의 위협으로부터 절대적으로 보호하고자 함이다.

 

따라서 근로자가 업무상 부상 등을 입고 치료 중이라 하더라도 휴업하지 아니하고 정상적으로 출근하고 있는 경우 또는 업무상 부상 등으로 휴업하고 있는 경우라도 요양을 위하여 휴업할 필요가 있다고 인정되지 아니하는 경우에는 위 규정에서 정한 해고가 제한되는 휴업기간에 해당하지 아니한다.

 

여기서 ‘정상적으로 출근하고 있는 경우’란 단순히 출근하여 근무하고 있다는 것으로는 부족하고 정상적인 노동력으로 근로를 제공하는 경우를 말하는 것이므로, 객관적으로 요양을 위한 휴업이 필요함에도 사용자의 요구 등 다른 사정으로 출근하여 근무하고 있는 것과 같은 경우는 이에 해당하지 아니한다.

 

이때 요양을 위하여 휴업이 필요한지는 업무상 부상 등의 정도, 부상 등의 치료과정 및 치료방법, 업무의 내용과 강도, 근로자의 용태 등 객관적인 사정을 종합하여 판단하여야 한다.

 

따라서 해고를 전후하여 근로자에 대하여 산업재해보상보험법에 의한 요양승인이 내려지고 휴업급여가 지급된 사정은 해고가 구 근로기준법 제30조 제2항에서 정한 휴업기간 중의 해고에 해당하는지를 판단하는 데에 참작할 사유가 될 수는 있지만, 법원은 이에 기속됨이 없이 앞서 든 객관적 사정을 기초로 실질적으로 판단하여 해고 당시 요양을 위하여 휴업을 할 필요가 있는지를 결정하여야 한다.

 

➔ 해고 이후에 근로복지공단이 해고 시점을 포함한 기간에 대하여 요양을 승인하고 휴업급여를 지급한 사안에서, 해고 당시 근로자가 담당 업무를 통상적인 방법으로 수행할 수 없을 정도에 있었다고는 보기 어려운 점 등 제반 사정상 해고 당시 근로자가 업무상 상병의 요양을 위하여 휴업을 할 객관적 필요가 있는 정도는 아니었고, 해고 당시 근로자가 휴업할 필요가 있었는지는 해고 시점의 상태를 기준으로 객관적으로 판단할 것이므로, 근로복지공단의 요양 승인 등이 있다고 하여 반드시 결론을 달리해야 하는 것도 아니므로, 위 해고가 구 근로기준법 제30조 제2항에서 정한 휴업기간 중의 해고에 해당하지 않는다고 한 사례(대법원 2011. 11. 10. 선고 2009다63205 판결).

 

5. 해고무효로 인한 미지급 임금의 지급

 

◆ 사용자의 부당한 해고처분이 무효이거나 취소된 때에는 그동안 피해고자의 근로자로서 지위는 계속되고, 그간 근로의 제공을 하지 못한 것은 사용자의 귀책사유로 인한 것이므로 근로자는 민법 제538조 제1항에 의하여 계속 근로하였을 경우 받을 수 있는 임금 전부의 지급을 청구할 수 있다.

 

여기에서 근로자가 지급을 청구할 수 있는 임금은 근로기준법 제2조에서 정하는 임금을 의미하므로, 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 지급하는 일체의 금원으로서 계속적·정기적으로 지급되고 이에 관하여 단체협약, 취업규칙, 급여규정, 근로계약, 노동관행 등에 의하여 사용자에게 지급의무가 지워져 있다면 명칭 여하를 불문하고 모두 이에 포함되며, 반드시 통상임금으로 국한되는 것은 아니다.

 

➔ 갑 주식회사의 단체협약에 조합원이 1년간 개근할 경우 연말에 금 1돈(3.75g)을, 정근(지각 3회 이하)할 경우 금 반 돈을 교부하여 표창하도록 규정되어 있는데, 근로자 을 등이 갑 회사를 상대로 부당해고기간 중 지급받지 못한 표창의 지급을 구한 사안에서, 위 표창은 특별한 사정이 없는 한 근로자가 계속 근로하였을 경우 받을 수 있는 임금에 포함되는 것으로 보아야 한다고 한 사례(대법원 2012. 2. 9. 선고 2011다20034 판결).

 

◆ 근로자가 사용자의 부당노동행위로 인하여 해고를 당한 경우, 민사소송으로 해고의 무효확인 및 임금의 지급을 청구할 수 있으나 부당노동행위에 대한 신속한 권리구제를 위하여 마련된 구 근로기준법 제33조와 노동조합 및 노동관계조정법 제82조 내지 제86조의 행정상 구제절차를 이용하여 노동위원회에 구제신청을 한 후 노동위원회의 구제명령 또는 기각결정에 대하여 행정소송에서 다투는 방법으로 임금청구권 등 부당노동행위로 침해된 권리의 회복을 구할 수도 있다.

 

따라서 근로자가 위 관계 법령에 따른 구제신청을 한 후 이에 관한 행정소송에서 권리관계를 다투는 것은 권리자가 재판상 권리를 주장하여 권리 위에 잠자는 것이 아님을 표명하는 것으로서 소멸시효 중단사유인 ‘재판상 청구’에 해당한다(대법원 2012. 2. 9. 선고 2011다20034 판결).

 

◆ 사용자의 근로자에 대한 해고가 무효인 경우 근로자는 근로계약관계가 유효하게 존속함에도 사용자의 귀책사유로 인하여 근로 제공을 하지 못한 셈이 되므로 특별한 사정이 없는 한 민법 제538조 제1항에 의하여 그 기간 중에 근로를 제공하였을 경우에 받을 수 있는 반대급부인 임금의 지급을 청구할 수 있다.

 

다만 해고가 없었다고 하더라도 취업이 사실상 불가능한 상태가 발생한 경우라든가 사용자가 정당한 사유에 의하여 사업을 폐지한 경우에는 사용자의 귀책사유로 인하여 근로 제공을 못 한 것이 아니므로 그 기간 중에는 임금을 청구할 수 없다.

 

한편 쟁의행위로 인한 무노동은 쟁의행위가 적법하게 진행되는 경우라도 이를 사용자의 귀책사유로 인한 것이라고 할 수는 없고, 다른 특별한 사정이 없는 한 사용자는 쟁의행위에 참가하여 근로를 제공하지 아니한 근로자에 대하여는 그 기간 중의 임금을 지급할 의무가 없다(노동조합 및 노동관계조정법 제44조 제1항 참조).

 

이를 종합하여 볼 때, 해고된 근로자가 그 후 쟁의행위에 참가하였거나 쟁의행위 중 해고가 된 경우에 그 해고가 무효라고 하더라도 만일 해당 근로자가 해고가 없었어도 쟁의행위에 참가하여 근로를 제공하지 않았을 것임이 명백한 경우라면 이 역시 취업이 사실상 불가능한 상태가 발생한 경우에 준하여 해당 근로자는 쟁의행위 기간 중의 임금을 청구할 수 없다고 봄이 타당하다.

 

다만 해당 근로자에 대한 무효인 해고가 직접적 원인이 되어 쟁의행위가 발생한 경우 등 쟁의행위 기간 중 근로를 제공하지 못한 것 역시 사용자에게 귀책사유가 있다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 여전히 임금청구를 할 수 있다고 보아야 한다.

 

그리고 위와 같은 경우 해고가 없었다고 하더라도 쟁의행위에 참가하여 근로를 제공하지 않았을 것임이 명백한지는 쟁의행위에 이른 경위 및 원인, 해고사유와의 관계, 해당 근로자의 파업에서의 지위 및 역할, 실제 이루어진 쟁위행위에 참가한 근로자의 수 및 이로 인해 중단된 조업의 정도, 해당 근로자에 대한 해고사유와 이전 근무태도 등 제반 사정을 참작하여 신중하게 판단하여야 하고, 그 증명책임은 사용자에게 있다.

 

또한 해당 근로자가 쟁의행위에 참가하였을 것임이 명백한 경우에도 쟁의행위 기간 중의 임금지급에 관한 단체협약이나 취업규칙의 규정 또는 관행의 유무, 쟁의행위에 참가한 다른 근로자에게 임금이 지급되었는지 여부 및 그 지급 범위 등에 따라 사용자에게 임금을 지급할 의무가 있는지를 판단하여야 한다.

 

➔ 시사저널 기자인 원고들이 무기정직 및 대기발령을 받은 이후에 파업에 가담하고 ‘시사IN’ 발간 등에 관여한 사안임. 원심은 무기정직과 대기발령처분은 무효라고 판단하였으나, 원고들이 파업에 적극적으로 참여하고, 회사의 출근지시에 불응한 채 ‘시사IN' 발간에 관여함으로써 경업금지의무를 위반한 기간은 부당한 무기정직과 대기발령이 없었다고 하더라도 취업이 사실상 불가능한 상태라는 이유로 파업기간과 경업금지의무 위반기간에 대한 임금청구를 기각하였음.

 

이에 대하여 대법원은, 무기정직 및 대기발령이 없었다고 하더라도 원고들이 파업에 참가하여 근로를 제공하지 않았을 것임이 명백하다고 단정할 수 없으므로 원심이 이에 대한 심리를 하지 않은 채 파업기간에 대한 임금청구를 배척한 것은 잘못이고, 회사가 무기정직과 대기발령을 이유로 원고들의 근로 제공에 대한 수령을 거부하고 있는 상태에서 원고들이 주식회사 참언론을 설립하고 ‘시사IN’을 발간하는데 관여한 것은 부당한 징계처분에 따른 것이므로 원고들이 경업금지의무를 위반한 행위를 하였다는 사실만으로 원고들의 근로 제공이 사실상 불가능하게 되었다고 본 것은 잘못이라고 판단함(대법원 2012. 9. 27. 선고 2010다99279 판결).

 

6. 부당해고와 불법행위

 

가. 부당해고가 불법행위를 구성하기 위한 요건

 

◆ 사용자가 근로자를 해고할 만한 사유가 전혀 없는데도 오로지 근로자를 사업장에서 몰아내려는 의도하에 고의로 어떤 명목상의 해고사유를 만들거나 내세워 해고한 경우나 해고의 이유로 된 어느 사실이 취업규칙 등 소정의 해고사유에 해당되지 아니하거나 해고사유로 삼을 수 없는 것임이 객관적으로 명백하고 또 조금만 주의를 기울이면 이와 같은 사정을 쉽게 알아볼 수 있는데도 그것을 이유로 해고에 나아간 경우 등 해고권의 남용이 우리의 건전한 사회통념이나 사회상규상 용인될 수 없음이 분명한 경우에 있어서는 그 해고가 근로기준법 제30조 제1항에서 말하는 정당성을 갖지 못하여 효력이 부정되는 데 그치는 것이 아니라 위법하게 상대방에게 정신적 고통을 가하는 것이 되어 근로자에 대한 관계에서 불법행위를 구성한다(대법원 2007. 12. 28. 선고 2006다33999 판결).

 

나. 불법행위를 인정한 사례 - 위장폐업

 

◆ 사용자가 근로자들에게 어떠한 해고사유도 존재하지 아니함에도 노동조합 활동을 혐오한 나머지, 경영상 어려움 등 명목상 이유를 내세워 사업 자체를 폐지하고 근로자들을 해고함으로써 일거에 노동조합을 와해시키고 조합원 전원을 사업장에서 몰아내고는 다시 기업재개, 개인기업으로의 이행, 신설회사 설립 등 다양한 방법으로 종전 회사와 다를 바 없는 회사를 통하여 여전히 예전의 기업 활동을 계속하는 것은 우리의 건전한 사회통념이나 사회상규상 용인될 수 없는 행위이므로, 이러한 위장폐업에 의한 부당해고는 근로자에 대한 관계에서 불법행위를 구성한다.

 

➔ 구회사를 실질적으로 운영하는 사주가 부당한 직장폐쇄를 감행하여 전 직원을 퇴직처리한 다음 구회사를 폐업하고 새로이 회사를 설립하는 위장폐업의 방법으로 근로자들을 부당해고한 것이 불법행위에 해당한다고 판단한 사례(대법원 2011. 3. 10. 선고 2010다13282 판결).

 

다. 불법행위 인정 시 손해배상의 청구

 

◆ (위장폐업에 따른 부당해고가 불법행위에 해당하는 경우) 근로자들로서는 부당해고가 무효임을 이유로 민법 제538조 제1항에 따라 구회사 내지는 그와 실질적으로 동일성을 유지하고 있는 신설회사에 대하여 계속 근로하였을 경우 그 반대급부로 받을 수 있는 임금의 지급을 구할 수 있음은 물론이고, 아울러 위장폐업에 의한 부당해고가 불법행위에 해당함을 이유로 손해배상을 구할 수 있으며, 그 중 어느 쪽의 청구권이라도 선택적으로 행사할 수 있다.

 

➔ 부당해고된 근로자가 해고 무효를 주장하면서 사용자에게 민법 제538조 제1항에 의하여 해고 기간 중의 임금 지급을 청구하는 소는 그 실체가 근로계약에 따른 임금청구권의 행사인 반면, 부당해고가 불법행위를 구성한다는 이유로 임금 상당의 손해배상을 청구하는 것은 그 자체로는 근로계약과 무관한 청구로서 양자는 그 법적 근거와 성질을 달리하고, 부당해고로 인하여 근로자에게 손해가 발생하였는지 여부는 부당해고 피해자인 근로자가 부당해고가 없었더라면 향유하거나 취득할 수 있었던 이익이 부당해고로 말미암아 상실되거나 취득할 수 없게 된 것에 따른 불이익이 발생하였는지 여부에 의하여 판단할 것이지, 부당해고가 존재하지 아니하였을 경우에 취득할 수 있는 법률상 권리인 임금청구권을 유효하게 가지고 있느냐 여부에 따라 그 손해의 발생 여부가 좌우되는 것은 아님에도, 위장폐업에 따른 부당해고는 그 효력이 부정되어 근로자들과 구회사(또는 신설회사) 사이에 여전히 근로관계가 존속하기 때문에 근로자들은 특별한 사정이 없는 한 사용자인 구회사(또는 신설회사)에 대하여 부당해고 기간 중의 임금을 청구할 수 있으므로 임금 상당의 손해가 발생하였다고 볼 수 없다고 하며, 위 해고가 불법행위에 해당함을 이유로 한 손해배상청구는 인정되지 않는다고 본 원심판단을 파기한 사례(대법원 2011. 3. 10. 선고 2010다13282 판결).

 

다. 부당한 복직 거부(근로제공 수령 거부)와 위자료 손해배상

 

◆ 근로계약에 따라 계속적으로 근로를 제공하는 근로자는 인간으로서의 존엄과 가치를 지닌 인격체이고 근로자는 자신의 전인격을 사용자의 사업장에 투입하고 있는 점에서 근로관계에 있어서 근로자의 근로제공은 자신의 인격과 분리될 수 없는 것이고 한편 근로계약에 따른 근로자의 근로제공은 단순히 임금획득만을 목적으로 하는 것은 아니고 근로자는 근로를 통하여 자아를 실현하고 나아가 기술을 습득하고 능력을 유지·향상시키며 원만한 인간관계를 형성하는 등으로 참다운 인격의 발전을 도모함으로써 자신의 인격을 실현시키고 있다는 점도 부인할 수 없다(1993. 12. 21. 선고 93다11463 판결 참조).

 

그러므로 사용자는 특별한 사정이 없는 한 근로자와 사이에 근로계약의 체결을 통하여 자신의 업무지휘권·업무명령권의 행사와 조화를 이루는 범위 내에서 근로자가 근로제공을 통하여 이와 같이 참다운 인격의 발전을 도모함으로써 자신의 인격을 실현시킬 수 있도록 배려하여야 할 신의칙상의 의무를 부담한다고 할 것이다.

 

따라서 사용자가 근로자의 의사에 반하여 정당한 이유 없이 근로자의 근로제공을 계속적으로 거부하는 것은 이와 같은 근로자의 인격적 법익을 침해하는 것이 되어 사용자는 이로 인하여 근로자가 입게 되는 정신적 고통에 대하여 배상할 의무가 있다고 할 것이다.

 

➔ 복직 거부로 인한 위자료 청구를 배척한 원심판결을 파기한 사례(대법원 1996. 4. 23. 선고 95다6823 판결).

 

◆ 대학교수는 자신의 전공분야에 대해 강의하고 이를 통해 자신의 학문연구를 보다 발전시키는 것이 그 인격권 실현의 본질적 부분에 해당하므로, 대학교수의 사용자인 학교법인이 그 업무지휘권 등의 행사에 지장을 초래하는 등의 특별한 사정이 없는데도, 오로지 소속 대학교수를 본연의 업무에서 배제하려는 의도하에 그 의사에 반하여 전공분야와 관련 없는 과목의 강의를 배정함으로써 결국 강의할 수 없게 하는 행위는 교원의 인격적 법익을 침해하는 것이 되고, 학교법인은 이로 인하여 그 대학교수가 입게 되는 정신적 고통에 대하여 배상할 의무를 부담한다.

 

➔ 직위해제처분이 실효되었음에도 대학교수인 원고를 본연의 업무에서 배제하려는 의도 하에 정상적인 강의활동을 하지 못하도록 한 행위가 인격적 법익을 침해하여 위법하다는 이유로 정신적 고통의 배상을 인정한 사례(대법원 2008. 6. 26. 선고 2006다30730 판결).

 

◆ 복직 거부가 인격적 법익을 침해하는 채무불이행(근로계약에 부수한 신의칙상 의무 위반)에 해당하여 위자료의 지급의무가 있다고 본 원심의 판단을 수긍한 사례(대법원 2014. 1. 16. 선고 2013다69385 판결).

 

7. 부당해고 시 가산보상금을 지급하기로 한 단체협약의 해석

 

◆ 단체협약과 같은 처분문서를 해석함에 있어서는, 단체협약이 근로자의 근로조건을 유지·개선하고 복지를 증진하여 그 경제적·사회적 지위를 향상시킬 목적으로 근로자의 자주적 단체인 노동조합과 사용자 사이에 단체교섭을 통하여 이루어지는 것이므로, 그 명문의 규정을 근로자에게 불리하게 변형 해석할 수 없다.

 

피고와 그 노동조합 사이에 체결된 이 사건 단체협약 제46조 제2호 본문은 “임금 미지급분에 대해서는 출근 시 당연히 받아야 할 임금은 물론 평균임금의 100%를 가산 지급한다.”라고 규정하고 있는데, 위 가산보상금 규정의 내용과 형식, 그 도입 경위와 개정 과정, 위 규정에 의하여 피고의 노·사 양측이 달성하려는 목적, 특히 위 가산보상금 규정이 피고의 부당징계를 억제함과 아울러 징계가 부당하다고 판명되었을 때 근로자를 신속히 원직 복귀시키도록 간접적으로 강제하기 위한 것인 점 등에 비추어 보면, 미지급 임금 지급 시 가산 지급되는 위 ‘평균임금의 100%’는 근로자가 위와 같은 부당해고 등 부당징계로 인하여 해고 등 당시부터 원직복직에 이르기까지의 전 기간에 걸쳐 지급받지 못한 임금을 의미한다고 보아야 할 것이다.

 

➔ 단체협약 제46조 제2호 본문의 ‘평균임금의 100%’를 단지 1개월분의 평균임금만을 의미한다고 판단한 원심을 파기한 사례(대법원 2011. 10. 13. 선고 2009다102452 판결).

 

8. 부당해고에 대한 구제이익(소의 이익)

 

◆ 근로자가 자신에 대한 해고 등의 불이익처분이 부당해고 및 부당노동행위에 해당한다고 주장하면서 노동위원회에 행정적 구제신청을 하여 구제절차가 진행 중에 별도로 사용자를 상대로 해고무효확인청구의 소를 제기하고 그 결과 청구기각 판결이 선고되어 확정되었다면, 부당해고가 아니라는 점은 이미 확정되어 더이상 부당해고 구제절차를 유지할 필요가 없게 되며, 또한 이처럼 해고 등 불이익처분이 정당한 것으로 인정된 이상 노동위원회로서는 그 불이익처분이 부당노동행위에 해당한다고 하여 구제명령을 발할 수 없게 되므로 부당노동행위 구제절차를 유지할 이익도 소멸한다.

 

따라서 위의 경우에 근로자의 부당해고 및 부당노동행위 구제신청을 기각한 지방노동위원회의 결정을 유지하여 재심신청을 기각하는 내용의 중앙노동위원회 재심판정에 대하여 취소를 구하는 소송은 그 소의 이익이 없어 부적법하다.

 

➔ 행정소송 상고심 계속 중 관련 민사소송에서 근로자의 패소판결이 확정된 경우 소의 이익이 없게 되었다고 본 사례(대법원 2012. 5. 24. 선고 2010두15964 판결).

 

◆ 노동위원회의 구제명령은 사용자에 대하여 구제명령에 복종하여야 할 공법상 의무를 부담시킬 뿐 직접 근로자와 사용자 간의 사법상 법률관계를 발생 또는 변경시키는 것은 아니므로, 설령 근로자가 부당해고 구제신청을 기각한 재심판정의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였다가 패소 판결을 선고받아 그 판결이 확정되었다 하더라도, 이는 재심판정이 적법하여 사용자가 구제명령에 따른 공법상 의무를 부담하지 않는다는 점을 확정하는 것일 뿐 해고가 유효하다거나 근로자와 사용자 간의 사법상 법률관계에 변동을 가져오는 것은 아니어서, 근로자는 그와 별도로 민사소송을 제기하여 해고의 무효 확인을 구할 이익이 있다(대법원 2011. 3. 24. 선고 2010다21962 판결).

 

◆ 근로자가 부당해고구제신청을 하여 해고의 효력을 다투던 중 근로계약기간의 만료로 근로관계가 종료하였다면 근로자로서는 비록 이미 지급받은 해고기간 중의 임금을 부당이득으로 반환하여야 하는 의무를 면하기 위한 필요가 있거나 퇴직금 산정시 재직기간에 해고기간을 합산할 실익이 있다고 하여도, 그러한 이익은 민사소송절차를 통하여 해결될 수 있어 더 이상 구제절차를 유지할 필요가 없게 되었으므로 구제이익은 소멸한다고 보아야 한다.

 

➔ 근로자가 부당징계 구제신청을 하여 징계의 효력을 다투던 중 지방노동위원회의 구제명령 후 사직서를 제출한 사안에서, 근로자는 더 이상 구제절차를 유지할 필요가 없게 되어 근로관계의 종료와 동시에 구제이익이 소멸하였다고 보아야 하므로, 지방노동위원회의 구제명령을 전부 취소하고 구제신청을 각하하였어야 함에도 그 구제명령을 일부(임금지급명령 부분) 인정한 중앙노동위원회의 재심판정이 위법하다고 한 사례(대법원 2009. 12. 10. 선고 2008두22136 판결).

 

◆ 재심결정에 의하여 유지되고 있는 지방노동위원회의 결정 중 원직복귀를 명하는 부분이 사정변경으로 인하여 이행불가능한 것이 되었다 할지라도 이는 노동위원회의 결정이 위법한 처분이라 하여 그 결정 당시에 소급하여 무효로 되는 경우와는 달리 사정변경으로 인하여 위 근로계약 종료일 이후부터만 효력이 없게 되는 것이어서 해고 다음날부터 위 복직명령이 이행가능하였던 위 근로계약종료시까지의 기간 동안에 위 임금지급명령에 기하여 발생한 구체적인 임금지급의무는 위와 같은 사정변경으로 복직명령이 실효되더라도 소급하여 소멸하는 것은 아니므로 원고로서는 사업장이 폐쇄되어 근로계약이 종료한 이후에도 여전히 위 임금상당액의 지급명령을 포함하는 노동위원회의 결정에 따를 공법상의 의무를 부담하고 있는 상태라 할 것이어서 원고로서는 그 의무를 면하기 위하여 피고의 위 재심판정의 취소를 구할 법률상의 이익이 있다고 할 것이다.

 

➔ 근로자의 신청으로 구제명령(원직복직명령 및 임금지급명령)을 한 재심판정 이후 근로기간이 종료한 사정변경이 있더라도 사용자로서는 재심판정 전부의 취소를 구할 이익이 있다고 본 사례(대법원 1993. 4. 27. 선고 92누13196 판결).

 

9. 정리해고

 

◆ 사용자가 경영상의 이유에 의하여 근로자를 해고하고자 하는 경우 근로기준법 제24조 제1항 내지 제3항에 따라 합리적이고 공정한 해고의 기준을 정하고, 이에 따라 그 대상자를 선정하여야 하는바, 이때 합리적이고 공정한 기준이 확정적·고정적인 것은 아니고 당해 사용자가 직면한 경영위기의 강도와 정리해고를 실시하여야 하는 경영상의 이유, 정리해고를 실시한 사업 부문의 내용과 근로자의 구성, 정리해고 실시 당시의 사회경제상황 등에 따라 달라지는 것이기는 하지만, 객관적 합리성과 사회적 상당성을 가진 구체적인 기준이 마련되어야 하고, 그 기준을 실질적으로 공정하게 적용하여 정당한 해고대상자의 선정이 이루어져야 한다.

 

➔ 항만하역업을 하는 갑 주식회사가 을 등 근로자 27명을 경영상 이유로 해고한 사안에서, 갑 회사가 마련한 정리해고 대상자 선정기준은 근무태도에 대한 주관적 평가와 객관적 평가 및 근로자 측 요소가 각 1/3씩 비중을 차지하고 있는데, 근무태도라는 단일한 대상을 주관적 평가와 객관적 평가로 나누어 동일하게 배점하고 주관적 평가 항목에서 을 등 해고 근로자들과 잔존 근로자들 사이에 점수를 현격하게 차이가 나도록 부여함으로써 결국 근무태도에 대한 주관적 평가로 해고 여부가 좌우되는 결과가 된 점 등에 비추어 보면 선정기준 자체가 합리적이고 공정하다고 인정하기 어렵고 갑 회사가 기준을 정당하게 적용하여 해고 대상자를 선정하였다고 보이지도 않는다는 이유로, 근로자들에 대한 해고가 위법하다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례(대법원 2012. 5. 24. 선고 2011두11310 판결).

 

◆ 근로기준법 제24조 제1항에 의하면, 사용자가 경영상의 이유에 의하여 근로자를 해고하고자 하는 경우에는 긴박한 경영상의 필요가 있어야 한다.

 

여기서 긴박한 경영상의 필요라 함은 반드시 기업의 도산을 회피하기 위한 경우에 한정되지 아니하고, 장래에 올 수도 있는 위기에 미리 대처하기 위하여 고용인원의 감축이 객관적으로 보아 합리성이 있다고 인정되는 경우도 포함되는 것으로 보아야 한다.

 

그리고 정리해고의 요건 중 긴박한 경영상의 필요가 있었는지 여부는 정리해고를 할 당시의 사정을 기준으로 판단하여야 한다.

 

➔ 2009. 3. 31. 정리해고를 한 사안에서, 원심은, 2008년도 이익잉여금이 98억 원에 이르는 점, 2003년부터 2009년까지 2006년과 2008년을 제외하고는 계속하여 당기순이익을 유지하고 있었던 점, 2009. 1.에 매출실적이 가장 저조하였으나, 2009. 1. 이후 꾸준히 증가하였고 정리해고 직후인 2009. 4.경부터 잔업이 증가하기 시작한 점, 정리해고를 한 2009년도에 약 19억 원의 당기순이익이 발생하였고, 회사가 2009년도에 4억 5천만 원을 주주에게 배당하였던 점, 회사의 2009년도의 전체 차입금 총액이 2008년도의 전체 차입금 총액보다 감소한 점 등을 들어 긴박한 경영상의 필요성이 없다고 판단하였으나, 2009년도 사정은 정리해고 이후의 사정들로서 정리해고 당시의 경영상태를 판단하는 간접적 요소로 고려하는 정도를 넘어 정리해고의 정당성을 판단하는 직접적인 근거로 삼을 수 없는 사항이라고 보고 원심을 파기한 사례(대법원 2013. 6. 13. 선고 2011다60193 판결).

 

◆ 정리해고나 사업조직의 통폐합 등 기업의 구조조정의 실시 여부는 경영주체에 의한 고도의 경영상 결단에 속하는 사항으로서 이는 원칙적으로 단체교섭의 대상이 될 수 없으나, 사용자의 경영권에 속하는 사항이라 하더라도 그에 관하여 노사는 임의로 단체교섭을 진행하여 단체협약을 체결할 수 있고, 그 내용이 강행법규나 사회질서에 위배되지 아니하는 이상 단체협약으로서의 효력이 인정된다.

 

따라서 사용자가 노동조합과의 협상에 따라 정리해고를 제한하기로 하는 내용의 단체협약을 체결하였다면 특별한 사정이 없는 한 그 단체협약이 강행법규나 사회질서에 위배된다고 볼 수 없고, 나아가 이는 근로조건 기타 근로자에 대한 대우에 관하여 정한 것으로서 그에 반하여 이루어지는 정리해고는 원칙적으로 정당한 해고라고 볼 수 없다.

 

다만 이처럼 정리해고의 실시를 제한하는 단체협약을 두고 있더라도, 그 단체협약을 체결할 당시의 사정이 현저하게 변경되어 사용자에게 그와 같은 단체협약의 이행을 강요한다면 객관적으로 명백하게 부당한 결과에 이르는 경우에는 사용자가 단체협약에 의한 제한에서 벗어나 정리해고를 할 수 있을 것이다.

 

➔ 특별교섭 합의서에서 정한 고용 안정 관련 내용(고용안정협약)이 단순한 공장 이전에 관한 사항이 아니라 그 이후의 제반 근로조건에 관한 고용보장 확약이며, 사용자가 특별교섭 합의서 체결 당시 예상하지 못한 심각한 재정적 위기에 처하여 고용보장에 관한 확약의 효력을 유지하는 것이 객관적으로 부당한 상황에 이르렀다고 보기는 어렵다는 이유로, 고용보장에 관한 확약에 반하여 단행된 정리해고가 부당하다고 판단한 원심을 수긍한 사례(대법원 2014. 3. 27. 선고 2011두20406 판결).

 

10. 기타

 

◆ 사용자가 근로자에 대하여 노동조합의 조합원이라는 이유로 비조합원보다 불리하게 인사고과를 하고 그 인사고과가 경영상 이유에 의한 해고 대상자 선정기준이 됨에 따라 그 조합원인 근로자가 해고되기에 이르렀다고 하여 그러한 사용자의 행위를 부당노동행위라고 주장하는 경우, 그것이 부당노동행위에 해당하는지 여부는, 조합원 집단과 비조합원 집단을 전체적으로 비교하여 두 집단이 서로 동질의 균등한 근로자 집단임에도 인사고과에서 두 집단 사이에 통계적으로 유의미한 격차가 있었는지, 인사고과에서 그러한 격차가 노동조합의 조합원임을 이유로 하여 비조합원에 비하여 불이익취급을 하려는 사용자의 반조합적 의사에 기인하는 것, 즉 사용자의 부당노동행위 의사의 존재를 추정할 수 있는 객관적인 사정이 있었는지, 인사고과에서의 그러한 차별이 없었더라면 해고 대상자 선정기준에 의할 때 해고대상자로 선정되지 않았을 것인지 등을 심리하여 판단하여야 한다(대법원 2009. 3. 26. 선고 2007두25695 판결).