【판례<무효인 공정증서에 기한 집행신청, 무권대리인의 촉탁에 의하여 작성된 공정증서의 집행력(=소극)>】《무권대리인의 촉탁에 의하여 작성된 공정증서가 집행권원으로서의 효력이 있는지 여부(= 소극) 및 이러한 공정증서에 기초하여 발령되어 확정된 채권압류 및 전부명령이 실체법상 효력이 있는지 여부(= 소극)(대법원 2016. 12. 29 선고 2016다22837 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 판결의 요지
【판시사항】
무권대리인의 촉탁에 의하여 작성된 공정증서가 집행권원으로서의 효력이 있는지 여부(소극) 및 이러한 공정증서에 기초하여 발령되어 확정된 채권압류 및 전부명령이 실체법상 효력이 있는지 여부(소극) / 이때 제3채무자가 채권자의 전부금 지급청구에 대하여 실체법상의 무효를 들어 항변할 수 있는지 여부(적극)
【판결요지】
공정증서가 집행권원으로서 집행력을 가질 수 있도록 하는 집행인낙의 표시는 공증인에 대한 소송행위이므로, 무권대리인의 촉탁에 의하여 공정증서가 작성된 때에는 집행권원으로서의 효력이 없고, 이러한 공정증서에 기초하여 채권압류 및 전부명령이 발령되어 확정되었더라도 채권압류 및 전부명령은 무효인 집행권원에 기초한 것으로서 강제집행의 요건을 갖추지 못하여 실체법상 효력이 없다. 따라서 제3채무자는 채권자의 전부금 지급청구에 대하여 그러한 실체법상의 무효를 들어 항변할 수 있다.
2. 사안의 개요 및 쟁점
가. 사실관계
⑴ 주식회사 조◇텍(이하 ‘조◇텍’이라고 한다)의 법인등기부에는 소외 1이 2006. 2. 24.부터 조◇텍의 대표이사로 재직하다가 2008. 6. 25. 사임하고 같은 날 소외 2가 그 대표이사로 취임한 것으로 기재되어 있고, 위 사임과 취임 등기는 모두 2008. 7. 1. 마쳐졌다.
⑵ 조◇텍의 2008. 6. 25.자 임시주주총회의사록(2008. 6. 30. 공증인가 법무법인 신×으로부터 인증을 받았다)에도 2008. 6. 25. 이사 소외 1 등이 사임하고 소외 2, 소외 3이 새로이 이사로 선임되었다고 기재되어 있고, 그 하단에 소외 1, 소외 2, 소외 3의 기명날인이 되어 있다.
⑶ 이 사건 공정증서는 2008. 6. 26. 소외 3이 조◇텍의 대표이사 소외 1의 대리인 자격으로 강제집행 인낙 취지의 촉탁을 함으로써 작성되었다.
⑷ 한편 원고는 이 사건 공정증서의 정본에 기초하여 2008. 8. 28. 및 2008. 9. 22. 이 사건 채권압류 및 전부명령을 발령받았고, 이는 2009. 2. 25.까지 모두 확정되었다.
나. 대상판결의 요지
대상판결은, 무효인 집행권원에 기초한 채권압류 및 전부명령은 강제집행의 요건을 갖추지 못하여 실체법상 효력이 없고, 따라서 제3채무자는 채권자의 전부금 지급청구에 대하여 그러한 실체법상의 무효를 들어 항변할 수 있다고 판시하였다.
3. 무효인 공정증서에 기한 경매신청 (집행신청)
가. 집행할 수 있는 일정한 집행권원(법 80ⅲ)
⑴ 경매의 이유가 된 채권에 관한 집행권원을 표시한다(법 24·26·56).
집행기관이 강제집행을 개시하는 것이 정당화되기 위해서는 집행채권이 존재해야 한다.
청구권의 존부의 판단은 별도의 권리확정기관이 하기 때문에 권리확정기관의 판단의 결과가 집행기관에 전달될 필요가 있는데, 그 역할을 집행권원이 하는 것이다.
강제집행에 집행권원이 필요한 것은 우리 법이 집행기관(권리실현기관)과 권리확정기관의 엄격한 분리라는 틀을 채택한 결과이다.
구체적으로 어떠한 집행권원에 의한 강제집행인가를 알아 볼 수 있도록 표시해야 한다.
⑵ 1개의 판결, 화해 또는 조정조서 등 한 개의 집행권원에 여러 개의 집행채권이 존재하는 경우에는 어느 집행채권에 기하여 강제집행을 구하는 것인가를 명백히 하지 않으면 안 된다.
예컨대, “…화해조서 중 화해조항 제○항”과 같이 기재한다.
⑶ 집행할 수 있는 집행권원이란 즉시 집행할 수 있는 것이어야 하므로 기한부채권인 경우에는 기한이 도래하고 조건부채권인 경우에는 조건이 성취된 것이어야 한다.
기한미도래나 조건불성취의 집행권원에 기하여 경매신청을 한 경우에는 그 신청은 부적법하다.
확정기한과 달리 불확정기한은 집행개시의 요건이 아니라 집행문 부여의 요건이기 때문이다.
가령 사망 뒤 2주일 안에 얼마를 지급하라는 집행권원의 경우 언제 사망하였는지 여부에 관한 판단이 쉽지 않으므로, 집행법원이 아닌, 수소법원의 판단이 필요한 것이다.
⑷ 집행권원에 관한 규정은 민사집행법에 1개의 조문으로 통합되어 있지 않고, 여러 곳이 흩어져 있다.
확정 판결 이외의 집행권원에는 가집행 선고가 있는 미확정의 판결(법 24)[가집행선고 있는 판결은 확정을 기다리지 않고 선고 즉시 집행력이 생기므로, 바로 집행권원이 된다. 그 집행력을 배제하기 위해서는 청구이의의 소를 제기할 것이 아니라, 그 판결에 대하여 상소를 제기하면 된다. 집행할 수 있다는 취지가 기재되어 있어도 가집행선고 있는 판결에 의하여 집행을 하려면 집행문이 필요하다. 가집행선고 있는 판결이 상소심에서 그대로 확정이 되면, 집행절차 계속 중에는 새롭게 집행문을 부여받을 필요가 없으며, 그 확정 판결을 집행기관에 제출함으로써 가집행은 본집행으로 전환된다(전병서, 51면). 가집행으로 인한 변제의 효력은 확정적인 것이 아니고 어디까지나 상소심에서 그 가집행의 선고 또는 본안판결이 취소되는 것을 해제조건으로 하여 발생하는 것에 지나지 않으므로, 제1심 가집행선고부 판결에 기하여 피고가 그 가집행선고 금액을 지급하였다 하더라도 항소심 법원으로서는 이를 참작함이 없이 당해 청구의 당부를 판단하여야 한다(대법원 2009. 3. 26. 선고 2008다95953 판결, 대법원 1993. 10. 8. 선고 93다26175, 26182 판결)], 외국 법원의 확정재판 등에 대한 집행판결(법 26), 이행권고결정(소액사건심판법 5조의7①), 화해권고결정(민소231), 인낙조서, 화해조서, 조정조서(민조 29), 확정된 지급명령(법 56iii), 집행증서(56iv) 등이 있다.
유죄 판결 선고와 동시에 하는 배상명령(소촉 34①)도 마찬가지이다.
⑸ 집행증서는 공증제도가 강제집행제도와 연결된 것으로서, 집행증서라는 용어를 관련 법률에서 정식으로 사용하고 있는 것은 아닌데(법 56iv, 공증인법 56조의2 I. 다만 근로기준법 44조의3①ii는 예외), 공정증서 가운데 집행력이 없는 것과 구별하기 위하여 위와 같은 공정증서를 특히 집행증서라고 부른다(전병서, 57면).
집행증서의 대상범위가 종래에는 일정한 금액이나 대체물 또는 유가증권의 일정한 수량의 급여를 목적으로 하는 청구에 한정되었고, 특정 유체동산의 인도청구라든지 토지인도 청구와 같은 특정물의 급부를 목적으로 하는 청구에 관하여는 집행증서가 허용되지 않았으나, 2013. 5. 28. 공증인법 일부를 개정하여(2013. 11. 23. 시행) 위와 같은 경우도 대상범위에 추가하였다.
다만 임차건물의 인도나 반환에 관한 공정증서에 관하여는 일정한 제한이 설정되어 있다(공증인법 56조의3① 단서).
⑹ 공정증서는 집행력이 있을 뿐이고 기판력이 없기 때문에 기판력 있는 판결을 받기 위하여 공정증서의 내용과 동일한 청구를 소로 제기할 이익이 있다(대법원 1996. 3. 8. 선고 95다22795 판결).
그리고 집행증서에 대한 청구에 관한 이의에 대하여 민사집행법 59조 3항에서 “청구에 관한 이의의 주장에 대하여는 그 이유가 변론이 종결된 뒤(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결이 선고된 뒤)에 생긴 것이어야 한다는 44조 2항의 규정을 적용하지 아니 한다”고 규정하고 있으므로, 집행증서에 기재된 청구권이 애초부터 불성립하거나 무효인 경우에도 기판력이 없다.
나. 실체적으로 유효한 집행권원
⑴ 여기서의 집행권원은 형식적으로 유효한 집행권원을 말하는 것이 아니라 실체적으로도 유효한 집행권원을 의미한다.
따라서 편취된 판결처럼 무효인 집행권원에 의하여 강제집행이 개시되어 매각이 되었더라도 이는 무효이다[대법원 2004. 6. 24. 선고 2003다59259 판결(경매목적물이 당초부터 채무자 또는 물상보증인의 소유에 속하지 않았던 경우). 대법원 1991. 10. 11. 선고 91다21640 판결(구건물이 멸실되어 그와 동일성 없는 신건물이 건축된 후 무효인 구건물에 대한 근저당권설정등기에 기하여 신건물에 관한 임의경매절차가 진행된 경우), 대법원 1993. 5. 25. 선고 92다15574 판결(위조된 약속어음공정증서에 기하여 강제경매절차가 진행된 경우)도 같은 취지].
⑵ 요컨대 ‘집행권원’이 무효인 경우에는 채무자에 대한 절차보장을 중시하여 강제집행의 효력이 부인되지만, 집행권원상 ‘집행채권’의 부존재가 주장되는 사안에서는 그것이 원시적 불성립이건 후발적 소멸이건 불문하고 강제경매에 효력에 영향이 없으며, 집행권원이 공정증서인지 확정판결인지 여부는 강제경매의 효력을 좌우하는 요소는 아니라는 것이다(강제경매의 공신적 효과).
다. 무권대리인의 촉탁에 의하여 작성된 공정증서의 집행력(=소극)
⑴ 공정증서가 집행권원으로서 집행력을 가질 수 있도록 하는 집행인낙의 표시는 공증인에 대한 소송행위이므로, 무권대리인의 촉탁에 의하여 공정증서가 작성된 때에는 채무명의로서의 효력이 없다(대법원 1984. 6. 26. 선고 82다카1758 판결, 대법원 2001. 2. 23. 선고 2000다45303, 45310 판결, 대법원 2006. 3. 24. 선고 2006다2803 판결).
⑵ 공정증서가 집행권원으로서 집행력을 가질 수 있도록 하는 집행인낙 표시는 공증인에 대한 소송행위로서 이러한 소송행위에는 민법상의 표현대리 규정이 적용 또는 준용될 수도 없기 때문이다(대법원 1983. 2. 8. 선고 81다카621 판결, 대법원 1994. 2. 22. 선고 93다42047 판결).
⑶ 따라서 무효인 공정증서에 기하여 진행된 경매절차 역시 무효이어서 매수인은 소유권을 취득하지 못하고 그 등기는 원인무효로서 말소되어야 함이 원칙이나, 무효주장이 금반언 및 신의칙에 위반되는 경우 그 주장이 제한될 뿐이다(대법원 1992. 7. 28. 선고 92다7726 판결, 대법원 2002. 5. 31. 선고 2001다64486 판결).
라. 대리인이 본인으로서 작성 촉탁한 서명대리 공정증서의 집행력(=소극)
대리인에 의한 공정증서 작성촉탁이 서명대리의 방식으로 이루어진 경우 당해 공정증서의 효력도 문제되는바, 공정증서가 공정의 효력을 가지려면 법률이 정한 요건을 갖추어야 하므로, 채무자의 대리인이 채무자 본인이라며 공정증서 작성을 촉탁하여 증서에 채무자 본인으로서 서명날인한 경우 그 증서는 집행권원으로서 효력이 없고, 이는 채권자의 대리인이 채권자 본인으로서 공정증서를 작성한 경우나, 채무자의 복대리인이 대리인을 대신하여 스스로 대리인이라 칭하며 대리인으로서 작성을 촉탁한 경우에도 마찬가지이다.
4. 무권대리 및 소송행위의 추인
가. 대리권에 대한 조사 및 보정을 위한 조치
⑴ 대리권의 유무는 법원의 직권조사사항이고(그러나 조사대상사실과 자료까지 직권으로 탐지하여야 하는 것은 아니다), 대리권은 서면으로써 증명되어야 한다(민소 58조 1항, 89조 1항).
다만, 당사자가 말로 소송대리인을 선임하고 법원사무관등이 조서에 그 진술을 적어놓는 것도 가능하다(민소 89조 3항).
⑵ 조사 결과 대리권의 흠이 발견되면 기간을 정하여 대리권의 보정을 명하여야 하고(민소 59조, 97조), 그 대리인의 소송관여를 배제하여야 하지만, 만일 보정하는 것이 지연됨으로써 본인에게 손해가 생길 염려가 있을 때에는 그 대리인으로 하여금 일시적으로 소송행위를 하게 할 수 있다(민소 59조, 97조).
이러한 일시적 소송행위는 후에 보정이 행해지면 유효하게 되지만, 보정이 행해지지 않는다면 따로 추인을 얻지 못하는 한 무효가 될 것이다.
⑶ 소의 제기가 대리인에 의하여 또는 대리인에 대하여 이루어진 경우 대리권의 존재는 소송요건의 하나가 되며 대리권을 증명하는 서면은 소장의 필수적 첨부서류가 된다.
다만, 이러한 서면의 누락 여부는 재판장의 소장 심사권의 대상에 속하는 것이 아니라 법원의 소송요건에 대한 심사의 대상에 속하므로 보정을 명한 후 이에 불응하면 소장각하명령이 아니라 판결로써 소를 각하하게 된다.
나. 소송상 무권대리의 효과
⑴ 대리인에 의한 소송행위에 있어서 대리권의 존재는 그 소송행위의 유효요건이다.
따라서 무권대리인에 의한 또는 그에 대한 소송행위는 일률적으로 무효이며, 민법상 표현대리에 관한 규정은 적용 또는 유추적용될 수 없다(대법원 1994. 2. 22. 선고 93다42047 판결).
⑵ 그러나 절대적으로 무효인 것이 아니라 후에 당사자 본인이나 정당한 대리인이 추인한 경우에는 소급하여 유효로 된다(민소 60조, 97조).
⑶ 추인의 시기에는 제한이 없으며 제1심에서의 무권대리행위를 상소심에서 추인하여도 무방하다(대법원 1997. 3. 14. 선고 96다25227 판결).
예컨대, 종중을 대표할 권한 없는 사람으로부터 소송위임을 받은 소송대리인에 의하여 이루어진 제1심에서의 소송대리인에 의한 소송행위는 그 효력이 없으나, 항소심에 이르러 종중의 정당한 대표자로부터 소송위임을 받은 소송대리인이 제1심 변론결과를 진술하는 등 변론을 하였다면 제1심에서의 소송행위는 묵시적으로 추인된 것이라고 보아야 한다(대법원 1991. 5. 28. 선고 91다10206 판결).
⑷ 또 추인은 무권대리인의 소송행위 전체에 대하여 하여야 하며 일부만의 추인은 허용되지 않는 것이 원칙이지만, 무권대리인에 의하여 선임된 소송대리인이 소를 제기하여 제1심에서 승소하고 항소심 계속 중 소를 취하한 경우에 본인이 일련의 소송행위 중 소취하 행위만을 제외하고 나머지를 추인하는 때와 같이 혼동의 우려가 없고 소송경제상으로도 적절하다고 인정될 때에는 예외적으로 일부의 추인이 허용된다(대법원 1973. 7. 24. 선고 69다60 판결).
다. 소송행위의 일부 추인 허용 여부 (대법원 2008. 8. 21. 선고 2007다79480 판결)
⑴ 판결의 내용
① 피고주식회사의 대표이사이던 소외 A는 제1심이 진행되던중 대표이사의 직무집행이 정지되었음에도 항소심에 이르러 피고를 대표하여 변호사 B를 피고 소송대리인으로 선임하면서 그에게 상고제기 권한까지 위임하였고, 이에 위 변호사는 항소심에서 피고를 대리하여 모든 소송행위를 하였을 뿐 아니라 피고패소의 원심판결이 선고된 후에는 피고의 소송대리인 자격으로 상고를 제기하였다.
② 상고심에서 피고의 직무대행자에 의하여 법무법인 C가 피고 소송대리인으로 선임되어 상고이유서와 석명사항에 대한 의견서를 통하여 항소심에서 소송대리인이 한 소송행위 중 상고제기 행위만을 추인하고 그 밖의 소송행위는 추인하지 아니한다는 의사를 개진하자, 대법원은 “무권대리인이 행한 소송행위의 추인은, 특별한 사정이 없는 한, 소송행위의 전체를 대상으로 하여야 하는 것이고 그 중 일부의 소송행위만을 추인하는 것은 허용되지 아니한다”라고 판시하면서, 이 사건에서 위 상고행위만의 추인을 허용할 만한 특별한 사정이 있다고 보기 어려우므로 피고 소송대리인의 위 일부 추인으로 인하여 이 사건 상고제기가 유효하게 되었다고 볼 수 없다고 하였다.
⑵ 분석
① 본판결 이전에 대법원 1973. 7. 24. 선고 69다60 판결은 무권대리인이 행한 소송행위의 추인은 소송 행위의 전체를 일괄해서 하여야 하는 것이고 그 중에서 일부의 소송행위만을 허용하는 것은 소송의 혼란을 일으키게 할 염려가 있으므로 이를 허용할 수 없으나, 소외 A가 원고회사 대표자의 도장을 도용하여 변호사에게 피고 등에 대한 소송행위의 위임을 하여 소송을 진행한 결과 1심에서 원고가 승소하고 피고들의 항소제기로 소송이 2심에 계속된 후에 A가 소를 취하하자 원고는 위 일련의 소송행위 중에서 소취하행위만을 제외하고 전부 추인한 사건에서, 이러한 경우에는 소취하행위만을 다른 소송행위에서 분리하여도 독립의 의미를 가지고 있어서 이것만을 제외하고 추인하더라도 소송의 혼란을 일으킬 염려가 없고 소송경제상으로도 적절하여 소취하행위만을 제외한 추인은 유효하다고 하였다.
② 소송행위의 연속성, 불가분성, 소송절차의 안정 등에 비추어 무권대리인의 소송행위에 대한 일부추인을 원칙적으로 인정하지 아니한 본판결은 타당하다고 본다.
