【판례<이혼재산분할, 유책주의, 파탄주의, 유책배우자의 이혼청구를 허용할 수 있는지에 관한 구체적 판단 기준 >】《민법 제840조 제6호 이혼사유에 관하여 유책배우자의 이혼청구를 허용할..

【판례<이혼재산분할, 유책주의, 파탄주의, 유책배우자의 이혼청구를 허용할 수 있는지에 관한 구체적 판단 기준 >】《민법 제840조 제6호 이혼사유에 관하여 유책배우자의 이혼청구를 허용할 것인지 여부(= 원칙적 소극)(대법원 2015. 9. 15 선고 2013므568 전원합의체 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판시사항

 

민법 제840조 제6호 이혼사유에 관하여 유책배우자의 이혼청구를 허용할 것인지 여부(원칙적 소극)/예외적으로 유책배우자의 이혼청구를 허용할 수 있는 경우 및 판단 기준

 

2. 판결요지

 

[다수의견]
(가) 이혼에 관하여 파탄주의를 채택하고 있는 여러 나라의 이혼법제는 우리나라와 달리 재판상 이혼만을 인정하고 있을 뿐 협의상 이혼을 인정하지 아니하고 있다.

우리나라에서는 유책배우자라 하더라도 상대방 배우자와 협의를 통하여 이혼을 할 수 있는 길이 열려 있다.

이는 유책배우자라도 진솔한 마음과 충분한 보상으로 상대방을 설득함으로써 이혼할 수 있는 방도가 있음을 뜻하므로, 유책배우자의 행복추구권을 위하여 재판상 이혼원인에 있어서까지 파탄주의를 도입하여야 할 필연적인 이유가 있는 것은 아니다.

우리나라에는 파탄주의의 한계나 기준,그리고 이혼 후 상대방에 대한 부양적 책임 등에 관해 아무런 법률 조항을 두고 있지 아니하다.

따라서 유책배우자의 상대방을 보호할 입법적인 조치가 마련되어 있지 아니한 현 단계에서 파탄주의를 취하여 유책배우자의 이혼청구를 널리 인정하는 경우 유책배우자의 행복을 위해 상대방이 일방적으로 희생되는 결과가 될 위험이 크다.

유책배우자의 이혼청구를 허용하지 아니하고 있는 데에는 중혼관계에 처하게 된 법률상 배우자의 축출이혼을 방지하려는 의도도 있는데,여러 나라에서 간통죄를 폐지하는 대신 중혼에 대한 처벌규정을 두고 있는 것에 비추어 보면 이에 대한 아무런 대책없이 파탄주의를 도입한다면 법률이 금지하는 중혼을 결과적으로 인정하게 될 위험이 있다.

가족과 혼인생활에 관한 우리 사회의 가치관이 크게 변화하였고 여성의 사회 진출이 대폭 증가하였더라도 우리 사회가 취업,임금,자녀양육 등 사회경제의 모든 영역에서 양성평등이 실현되었다고 보기에는 아직 미흡한 것이 현실이다.

그리고 우리나라에서 이혼율이 급증하고 이혼에 대한 국민의 인식이 크게 변화한 것이 사실이더라도 이는 역설적으로 혼인과 가정생활에 대한 보호의 필요성이 그만큼 커졌다는 방증이고, 유책배우자의 이혼청구로 인하여 극심한 정신적 고통을 받거나 생계유지가 곤란한 경우가 엄연히 존재하는 현실을 외면해서도 아니 될 것이다.

(나) 이상의 논의를 종합하여 볼 때, 민법 제840조 제6호 이혼사유에 관하여 유책배우자의 이혼청구를 원칙적으로 허용하지 아니하는 종래의 대법원판례를 변경하는 것이 옳다는 주장은 아직은 받아들이기 어렵다.

유책배우자의 이혼청구를 허용하지 아니하는 것은 혼인제도가 요구하는 도덕성에 배치되고 신의성실의 원칙에 반하는 결과를 방지하려는 데 있으므로, 혼인제도가 추구하는 이상과 신의성실의 원칙에 비추어 보더라도 책임이 반드시 이혼청구를 배척해야 할 정도로 남아 있지 아니한 경우에는 그러한 배우자의 이혼청구는 혼인과 가족제도를 형해화할 우려가 없고 사회의 도덕관ㆍ윤리관에도 반하지 아니하므로 허용될 수 있다.

그리하여 상대방 배우자도 혼인을 계속할 의사가 없어 일방의 의사에 따른 이혼 내지 축출이혼의 염려가 없는 경우는 물론, 나아가 이혼을 청구하는 배우자의 유책성을 상쇄할 정도로 상대방 배우자 및 자녀에 대한 보호와 배려가 이루어진 경우,세월의 경과에 따라 혼인파탄 당시 현저하였던 유책배우자의 유책성과 상대방 배우자가 받은 정신적 고통이 점차 약화되어 쌍방의 책임의 경중을 엄밀히 따지는 것이 더 이상 무의미할 정도가 된 경우 등과 같이 혼인생활의 파탄에 대한 유책성이 이혼청구를 배척해야 할 정도로 남아 있지 아니한 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 유책배우자의 이혼청구를 허용할 수 있다.

유책배우자의 이혼청구를 예외적으로 허용할 수 있는지 판단할 때에는, 유책배우자 책임의 태양ㆍ정도,상대방 배우자의 혼인계속의사 및 유책배우자에 대한 감정,당사자의 연령,혼인생활의 기간과 혼인 후의 구체적인 생활관계,별거기간,부부간의 별거 후에 형성된 생활관계,혼인생활의 파탄 후 여러 사정의 변경 여부,이혼이 인정될 경우의 상대방 배우자의 정신적ㆍ사회적ㆍ경제적 상태와 생활보장의 정도,미성년 자녀의 양육ㆍ교육ㆍ복지의 상황,그 밖의 혼인관계의 여러 사정을 두루 고려하여야 한다.

[대법관 민일영,대법관 김용덕,대법관 고영한,대법관 김창석,대법관 김신,대법관 김소영의 반대의견]
(가) 이혼에 대한 사회 일반의 인식,사회ㆍ경제적 환경의 변화와 아울러 이혼 법제 및 실무의 변화 등을 함께 종합하여 볼 때,유책배우자의 이혼청구라는 이유만으로 민법 제840조 제6호 이혼사유에 의한 재판상 이혼청구를 제한하여야 할 필요는 상당히 감소하였다.

상대방 배우자의 혼인계속의사는 부부공동생활관계가 파탄되고 객관적으로 회복할 수 없을 정도에 이르렀는지 등을 판단할 때에 참작하여야 하는 중요한 요소라 할 수 있다.

그렇지만 그러한 의사를 참작하였음에도 부부공동생활관계가 객관적으로 회복할 수 없을 정도로 파탄되었다고 인정되는 경우에,다시 상대방 배우자의 주관적인 의사만을 가지고 형식에 불과한 혼인관계를 해소하는 이혼청구가 불허되어야 한다고 단정하는 것은 불합리하며,협의가 이루어지지 아니할 때의 혼인해소 절차를 규정한 재판상 이혼제도의 취지에도 부합하지 아니한다.

간통죄는 과거의 간통행위 자체에 대한 형사적인 제재인 반면 혼인파탄에 따른 이혼은 혼인의 실체가 소멸함에 따른 장래의 혼인 법률관계의 해소로서 제도의 목적과 법적 효과가 다르므로,간통을 한 유책배우자에 대한 형사적 제재가 없어졌다고 하더라도, 민사상의 불법행위에 해당하는 간통행위로 인한 손해배상책임을 강화하는 것은 별론으로 하고,혼인의 실체가 소멸한 법률관계를 달리 처우하여야 할 필요는 없다.

(나) 위와 같은 여러 사정들을 종합하여 보면,혼인관계가 파탄되었음에도 유책배우자가 이혼을 청구하고 상대방이 이를 거부한다는 사정만으로 일률적으로 이혼청구를 배척하는 것은 더 이상 이혼을 둘러싼 갈등 해소에 적절하고 합리적인 해결 방안이라고 보기 어렵다.

부부공동생활관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄된 경우에는 원칙적으로 제6호 이혼사유에 해당하지만,이혼으로 인하여 파탄에 책임 없는 상대방 배우자가 정신적ㆍ사회적ㆍ경제적으로 심히 가혹한 상태에 놓이는 경우,부모의 이혼이 자녀의 양육ㆍ교육ㆍ복지를 심각하게 해치는 경우, 혼인기간 중에 고의로 장기간 부양의무 및 양육의무를 저버린 경우,이혼에 대비하여 책임재산을 은닉하는 등 재산분할,위자료의 이행을 의도적으로 회피하여 상대방 배우자를 곤궁에 빠뜨리는 경우 등과 같이,유책배우자의 이혼청구를 인용한다면 상대방 배우자나 자녀의 이익을 심각하게 해치는 결과를 가져와 정의ㆍ공평의 관념에 현저히 반하는 객관적인 사정이 있는 경우에는 헌법이 보장하는 혼인과 가족제도를 형해화할 우려가 있으므로,그와 같은 객관적인 사정이 부존재하는 경우에 한하여 제6호 이혼사유가 있다고 해석하는 것이 혼인을 제도적으로 보장한 헌법 정신에 부합한다.

그리고 혼인파탄에 책임이 없는 배우자에 대하여 재판상 이혼을 허용할 경우에도, 혼인관계 파탄으로 입은 정신적 고통에 대한 위자료의 액수를 정할 때에 주된 책임이 있는 배우자의 유책성을 충분히 반영함으로써 혼인 해소에 대한 책임을 지우고 상대방 배우자에게 실질적인 손해 배상이 이루어질 수 있도록 하며, 재산분할의 비율ㆍ액수를 정할 때에도 혼인 중에 이룩한 재산관계의 청산뿐 아니라 부양적 요소를 충분히 반영하여 상대방 배우자가 이혼 후에도 혼인 중에 못지않은 생활을 보장받을 수 있도록 함으로써,이혼청구 배우자의 귀책사유와 상대방 배우자를 위한 보호 및 배려 사이에 균형과 조화를 도모하여야 한다.

 

3. 판례 해설 :  〈유책배우자 이혼청구 사건〉

 

대상판결은 유책배우자의 이혼청구는 허용될 수 없다고 판시하였다.

 

대법원은 다음과 같은 경우, 즉 상대방 배우자도 혼인을 계속할 의사가 없어 일방의 의사에 의한 이혼 내지 축출이혼의 염려가 없는 경우, 이혼을 청구하는 배우자의 유책성을 상쇄할 정도로 상대방 배우자 및 자녀에 대한 보호와 배려가 이루어진 경우, 세월의 경과에 따라 혼인파탄 당시 현저하였던 유책배우자의 유책성과 상대방 배우자가 받은 정신적 고통이 점차 약화되어 쌍방의 책임의 경중을 엄밀히 따지는 것이 더 이상 무의미할 정도가 된 경우엔 예외적으로 유책배우자의 이혼청구를 허용할 수 있다고 하였다.

 

4. 재판상 이혼 [이하 민법교안, 노재호 P.1842-1846 참조]

 

가. 이혼사유(민법 제840조)

 

⑴ 부부의 일방은 다음 중 어느 하나의 사유가 있는 때에는 가정법원에 이혼을 청구할 수 있다.

 

① 배우자에 부정한 행위가 있었을 때

② 배우자가 악의로 다른 일방을 유기한 때

③ 배우자 또는 그 직계존속으로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때(대법원 2021. 3. 25. 선고 2020므14763 판결)

④ 자기의 직계존속이 배우자로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때

⑤ 배우자의 생사가 3년 이상 분명하지 아니한 때

⑥ 기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때

◎ 대법원 2021. 3. 25. 선고 2020므14763 판결 : 민법 제840조 제3호에서 정한 이혼사유인 ‘배우자로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때’라 함은 혼인관계의 지속을 강요하는 것이 가혹하다고 여겨질 정도의 폭행이나 학대 또는 모욕을 받았을 경우를 말한다.

 

⑵ 민법 제840조 제6호에서 정한 이혼사유인 ‘혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때’란 부부간의 애정과 신뢰가 바탕이 되어야 할 혼인의 본질에 상응하는 부부공동생활관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄되고 혼인생활의 계속을 강제하는 것이 일방 배우자에게 참을 수 없는 고통이 되는 경우를 말한다. 이를 판단할 때에는 혼인계속의사의 유무, 파탄의 원인에 관한 당사자의 책임 유무, 혼인생활의 기간, 자녀의 유무, 당사자의 연령, 이혼 후의 생활보장 등 혼인관계에 관한 여러 사정을 두루 고려하여야 하고, 이러한 사정을 고려하여 부부의 혼인관계가 돌이킬 수 없을 정도로 파탄되었다고 인정된다면 파탄의 원인에 대한 원고의 책임이 피고의 책임보다 더 무겁다고 인정되지 않는 한 이혼 청구를 받아들여야 한다(대법원 1991. 7. 9. 선고 90므1067 판결, 대법원 2021. 3. 25. 선고 2020므14763 판결, 대법원 2021. 8. 19. 선고 2021므12108 판결, 대법원 2022. 5. 26. 선고 2021므15480 판결).

 

나. 유책배우자의 이혼청구

 

⑴ 이혼에 관한 입법주의

 

이혼제도에 관한 각국의 입법례를 살펴보면, 배우자 중 어느 일방이 동거·부양·협조·정조 등 혼인에 따른 의무에 위반되는 행위를 한 때와 같이 이혼사유가 명백한 경우에 그 상대방에게만 재판상의 이혼청구권을 인정하는 이른바 유책주의와 부부 당사자의 책임 유무를 묻지 아니하고 혼인의 목적을 달성할 수 없는 사실 즉 혼인을 도저히 계속할 수 없는 객관적 사정인 파탄을 이유로 하여 이혼을 허용하는 이른바 파탄주의로 대별할 수 있다.

 

⑵ 문제점

 

민법 제840조 제1호~제4호의 이혼사유는 유책주의, 제5호는 파탄주의에 근거한 것이다. 그런데 제6호는 ‘기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유’를 이혼사유로 규정하고 있는바, 그것이 혼인의 파탄이라는 객관적 사실을 이혼사유로 규정한 것인지(파탄주의), 아니면 피고의 유책 및 원고의 무책으로 혼인이 파탄된 경우를 이혼사유로 규정한 것인지(유책주의)는 분명하지 않다. 따라서 혼인관계의 파탄에 관하여 전적으로 내지는 주로 책임이 있는 배우자가 상대방 배우자에 대하여 그 파탄을 이유로 하여 이혼청구(제840조 6호)를 할 수 있는지 문제 된다.

 

⑶ 판례

 

㈎ 유책주의 원칙

 

대법원은 일찍부터 재판상 이혼원인에 관한 민법 제840조는 원칙적으로 유책주의를 채택하고 있는 것으로 해석하여 왔다. 그리하여 민법 제840조 제1호 내지 제5호의 이혼사유가 있는 것으로 인정되는 경우라 할지라도 전체적으로 보아 그 이혼사유를 일으킨 배우자보다도 상대방 배우자에게 혼인파탄의 주된 책임이 있는 경우에는 그 상대방 배우자는 그러한 이혼사유를 들어 이혼청구를 할 수 없다고 하였다(대법원 1993. 4. 23. 선고 92므1078 판결 등 참조). 또한 제6호 이혼사유에 관하여도 혼인생활의 파탄에 주된 책임이 있는 배우자는 그 파탄을 사유로 하여이혼을 청구할 수 없는 것이 원칙임을 확인하고 있다(대법원 1991. 7. 9. 선고 90므1067 판결, 대법원 2021. 3. 25. 선고 2020므14763 판결, 대법원 2021. 8. 19. 선고 2021므12108 판결, 대법원 2022. 5. 26. 선고 2021므15480 판결).

 

㈏ 유책배우자의 이혼청구 예외적 허용

 

그러면서도 대법원은 제6호 이혼사유에 관하여, 혼인의 파탄을 자초한 배우자에게 재판상 이혼청구권을 인정하는 것은 혼인제도가 요구하고 있는 도덕성에 근본적으로 배치되고 배우자 일방의 의사에 의한 이혼 내지는 축출이혼을 시인하는 부당한 결과가 되므로 혼인의 파탄에도 불구하고 이혼을 희망하지 아니하고 있는 상대방 배우자의 의사에 반하여서는 이혼을 할 수 없도록 하려는 것일 뿐, 상대방 배우자에게도 그 혼인을 계속할 의사가 없음이 객관적으로 명백한 경우에까지 파탄된 혼인의 계속을 강제하려는 취지는 아니므로, 상대방 배우자도 이혼의 반소를 제기하고 있는 경우 혹은 오로지 오기나 보복적 감정에서 표면적으로는 이혼에 불응하고 있기는 하나 실제에 있어서는 혼인의 계속과는 도저히 양립할 수 없는 행위를 하는 등 이혼의 의사가 객관적으로 명백한 경우에는 비록 혼인의 파탄에 관하여 전적인 책임이 있는 배우자의 이혼청구라 할지라도 이를 인용함이 타당하고, 그러한 경우에까지 이혼을 거부하여 혼인의 계속을 강제하는 것은 쌍방이 더 이상 계속할 의사가 없는 혼인관계가 형식상 지속되고 있음을 빌미로 하여 유책배우자를 사적으로 보복하는 것을 도와주는 것에 지나지 아니하여 이를 시인할 수 없다는 견해를 취하고 있다(대법원 1987. 4. 14. 선고 86므28 판결, 대법원 1993. 11. 26. 선고 91므177, 184 판결, 대법원 1997. 5. 16. 선고 97므155 판결 등 참조).

 

㈐ 유책배우자의 이혼청구 허용범위 확대

 

대법원 판례가 유책배우자의 이혼청구를 허용하지 아니하는 것은 앞서 본 바와 같이 혼인제도가 요구하는 도덕성에 배치되고 신의성실의 원칙에 반하는 결과를 방지하려는데에 있으므로, 혼인제도가 추구하는 이상과 신의성실의 원칙에 비추어 보더라도 그 책임이 반드시 이혼청구를 배척해야 할 정도로 남아 있지 아니한 경우에는 그러한 배우자의 이혼청구는 혼인과 가족제도를 형해화할 우려가 없고 사회의 도덕관·윤리관에도 반하지 아니한다고 할 것이므로 허용될 수 있다고 보아야 한다. 그리하여 대법원 판례에서 이미 허용하고 있는 것처럼 상대방 배우자도 혼인을 계속할 의사가 없어 일방의 의사에 의한 이혼 내지 축출이혼의 염려가 없는 경우는 물론, 나아가 이혼을 청구하는 배우자의 유책성을 상쇄할 정도로 상대방 배우자 및 자녀에 대한 보호와 배려가 이루어진 경우, 세월의 경과에 따라 혼인파탄 당시 현저하였던 유책배우자의 유책성과 상대방 배우자가 받은 정신적 고통이 점차 약화되어 쌍방의 책임의 경중을 엄밀히 따지는 것이 더 이상 무의미할 정도가 된 경우 등과 같이 혼인생활의 파탄에 대한 유책성이 그 이혼청구를 배척해야 할 정도로 남아 있지 아니한 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 유책배우자의 이혼청구를 허용할 수 있다. 이와 같이 유책배우자의 이혼청구를 예외적으로 허용할 수 있는지를 판단할 때에는, 유책배우자의 책임의 태양·정도, 상대방 배우자의 혼인계속의사 및 유책배우자에 대한 감정, 당사자의 연령, 혼인생활의 기간과 혼인 후의 구체적인 생활관계, 별거기간, 부부간의 별거 후에 형성된 생활관계, 혼인생활의 파탄 후 여러 사정의 변경 여부, 이혼이 인정될 경우의 상대방 배우자의 정신적·사회적·경제적 상태와 생활보장의 정도, 미성년 자녀의 양육·교육·복지의 상황, 그 밖의 혼인관계의 여러 사정을 두루 고려하여야 한다(대법원 2015. 9. 15. 선고 2013므568 전원합의체 판결).

 

㈑ 유책배우자의 이혼청구를 허용할 수 있는지에 관한 구체적 판단 기준(대법원 2022. 6. 16. 선고 2021므14258 판결)

 

상대방 배우자의 혼인계속의사를 인정하려면 소송 과정에서 그 배우자가 표명하는 주관적 의사만을 가지고 판단할 것이 아니라, 혼인생활의 전 과정 및 이혼소송이 진행되는 중 드러난 상대방 배우자의 언행 및 태도를 종합하여 그 배우자가 악화된 혼인관계를 회복하여 원만한 공동생활을 영위하려는 노력을 기울임으로써 혼인유지에 협조할 의무를 이행할 의사가 있는지 객관적으로 판단하여야 한다. 따라서 일방 배우자의 성격적 결함이나 언행으로 인하여 혼인관계가 악화된 경우에도, 상대방 배우자 또한 원만한 혼인관계로의 복원을 위하여 협조하지 않은 채 오로지 일방 배우자에게만 혼인관계 악화에 대한 잘못이 있다고 비난하고 대화와 소통을 거부하는 경우, 이혼소송 중 가정법원이 권유하는 부부상담 등 혼인관계의 회복을 위하여 실시하는 조치에 정당한 이유 없이 불응하면서 무관심한 태도로 일관하는 경우에는 혼인유지를 위한 최소한의 노력조차 기울이지 않았다고 볼 여지가 있어, 설령 그 배우자가 혼인계속의사를 표명하더라도 이를 인정함에 신중하여야 한다.

 

과거에 일방 배우자가 이혼소송을 제기하였다가 유책배우자라는 이유에서 기각 판결이 확정되었더라도 그 후로 상대방 배우자 또한 종전 소송에서 문제 되었던 일방 배우자의 유책성에 대한 비난을 계속하고 일방 배우자의 전면적인 양보만을 요구하거나 민형사소송 등 혼인관계의 회복과 양립하기 어려운 사정이 남아 있음에도 이를 정리하지 않은 채 장기간의 별거가 고착화된 경우, 이미 혼인관계가 와해되었고 회복될 가능성이 없으며 상대방 배우자에 대한 보상과 설득으로 협의에 의하여 이혼을 하는 방법도 불가능해진 상태까지 이르렀다면, 종전 이혼소송의 변론종결 당시 현저하였던 일방배우자의 유책성이 상당히 희석되었다고 볼 수 있고, 이는 현재 이혼소송의 사실심 변론종결 시를 기준으로 판단하여야 한다.

다만 이 경우 일방 배우자의 유책성을 상쇄할 정도로 상대방 배우자 및 자녀에 대한 보호와 배려가 이루어졌어야 함은 위에서 본 바와 같으므로, 특히 상대방 배우자가 경제적·사회적으로 매우 취약한 지위에 있어 보호의 필요성이 큰 경우나 각종 사회보장급여 기타 공법상 급여, 연금이나 사적인 보험 등에 의한 혜택이 법률상 배우자의 지위가 유지됨을 전제로 하는 경우에는 유책배우자의 이혼청구를 허용함에 신중을 기하여야 한다. 그러므로 이혼에 불응하는 상대방 배우자가 혼인의 계속과 양립하기 어려워 보이는 언행을 하더라도, 그 이혼거절의사가 이혼 후 자신 및 미성년 자녀의 정신적·사회적·경제적 상태와 생활보장에 대한 우려에서 기인한 것으로 볼 여지가 있는 때에는 혼인계속의사가 없다고 섣불리 단정하여서는 안 된다.

또한 자녀가 미성년자인 경우에는 혼인의 유지가 경제적·정서적으로 안정적인 양육환경을 조성하여 자녀의 복리에 긍정적 영향을 미칠 측면과 더불어 부모의 극심한 분쟁상황에 지속적으로 자녀를 노출시키거나 자녀에 대한 부양 및 양육을 방기하는 등 파탄된 혼인관계를 유지함으로써 오히려 자녀의 복리에 부정적 영향을 미칠 측면에 관하여 모두 심리·판단하여야 한다.

 

5. 유책주의하에서 이혼의 허용 여부에 대한 판단 기준 및 판단 방법  [이하 대법원판례해설 제131호, 임정윤 P.505-527 참조]

 

가. 재판상 이혼 (유책주의와 파탄주의)

 

⑴ 민법 제840조는 재판상 이혼원인에 관하여 정하고 있다. 그중 제1호 내지 제5호는 개별적․구체적 이혼원인인 반면, 제6호는 ‘기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때’라고 하여 추상적 이혼원인을 정하고 있다. 이러한 이유로 제6호의 해석은 법원에 맡겨져 있고, 이른바 유책주의와 파탄주의 중 무엇을 취할 것인가의 문제로 대두된다.

 

⑵ 유책주의는, 배우자 중 어느 일방이 혼인의무에 위반되는 행위를 한 경우와 같이 이혼사유가 명백한 경우에 한하여 그 상대방에게만 재판상의 이혼청구권을 인정하며 그 내용은 다음과 같이 크게 네 가지이다. ① 배우자의 일방에게 혼인의무 위반이 있을 경우에 한하여 이혼을 인정함, ② 혼인의무 위반의 내용인 이혼원인이 구체적․ 한정적으로 법률에 열거되어 있음, ③ 무책자만이 이혼을 청구할 수 있고, 유책배우자의 이혼청구권은 배제됨, ④ 무책자는 이혼피해자의 지위에서 유책자에게 손해배상을 청구할 수 있음.

 

⑶ 파탄주의는, 부부당사자의 책임 유무를 묻지 않고 혼인의 목적을 달성할 수 없는 사실, 즉 혼인을 도저히 계속할 수 없는 객관적 사정(= 파탄)을 이유로 하여 이혼을 허용하며, 혼인의 파탄이라는 추상적 이유만을 내용으로 하는 일반조항을 통하여 이혼사유를 규정한다.

 

⑷ 대법원 2015. 9. 15. 선고 2013므568 전원합의체판결(이하 ‘전합 판결’이라 한다)을 비롯화여 현재의 판례는 유책주의를 견지해 오고 있다.

즉, 대법원은 민법 제840조 제6호의 이혼사유인 ‘혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때’라 함은 혼인의 본질에 상응하는 부부공동생활 관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄되고, 그 혼인생활의 계속을 강제하는 것이 일방 배우자에게 참을 수 없는 고통이 되는 경우를 말한다고 하면서, 그 파탄의 주된 책임이 피고에게 있거나 원고의 책임이 피고의 책임보다 더 무겁지 않다고 인정되는 경우에만 원고의 이혼청구를 인용해 왔다(대법원 1991. 7. 9. 선고 90므1067 판결, 대법원 2010. 7. 15. 선고 2010므1140 판결, 대법원 2021. 3. 25. 선고 2020므14763 판결, 대법원 2021. 8. 19. 선고 2021므12108 판결).

 

⑸ 또한 대법원은 유책주의를 취하면서도 유책배우자의 이혼청구를 허용하는 예외사유를 인정하고 있으며, 판례가 명시적으로 인정하는 예외사유의 범위는 확장되어 왔다. 특히 전합 판결은 ‘혼인제도가 추구하는 이상과 신의성실 원칙’에 비추어 볼 때 유책배우자의 책임이 반드시 이혼청구를 배척해야 할 정도로 남아 있지 않은 경우에는 유책배우자의 이혼청구가 허용될 수 있다고 보았다. 그러면서 구체적으로 ① 상대방도 혼인을 계속할 의사가 없는 경우, ② 상대방 배우자 및 자녀에 대한 보호와 배려를 다하여 유책성이 상쇄되는 경우, ③ 세월의 경과 등에 따라 유책성이 약화된 경우에는 유책배우자의 이혼청구를 허용할 수 있다고 하였다.

 

⑹ 문제는 2가지 방향에서 나타난다.

 

첫째는 쌍방(특히 피고)에게 전형적인 유책사유는 없으나 쌍방 간의 오랜 다툼과 갈등, 별거 등으로 인하여 현재 혼인관계는 파탄된 것으로 보이는 경우, 그러한 쌍방을 파탄에 대한 유책배우자로 인정하여 그중 일방이 제기한 이혼청구를 허용할 것인지이다. 이는 유책주의 중 ‘일방에게 구체적으로 법령에 열거된 혼인의무 위반이 있을 경우에 한하여 이혼을 인정한다.’는 것[= 이혼을 당하는 자(피고)의 관점]과 관련된다. 대법원 2022. 6. 16. 선고 2019므14477 판결의 사안이 이에 해당한다.

 

둘째는 이혼을 청구한 자의 유책성이 더 커서 유책배우자의 이혼청구로 판단되나, 그 유책성을 희석할 여러 요소를 고려하여 유책배우자의 유책성이 그 이혼청구를 배척해야 할 정도로 남아 있지 않은 경우 예외적으로 이혼청구를 허용할 것인지이다. 이는 유책주의 중 ‘무책자만이 이혼을 청구할 수 있고 유책배우자는 이혼청구를 할 수 없다.’는 것[= 이혼을 청구하는 자(원고)의 관점]과 관련된다. 대상판결인 대법원 2022. 6. 16. 선고 2021므14258 판결의 사안이 이에 해당한다.

 

나. 혼인계속의사의 판단 기준

 

⑴ 혼인계속의사는 기존에 확립된 법리에서 혼인생활의 파탄여부, 유책성 형량 및 유책배우자의 이혼청구를 예외적으로 허용할 수 있는지를 판단하는 기준으로 이미 제시되어 왔다. 상대방 배우자도 혼인계속의사가 없는 것이 명백하다면, 그 경우는 그 혼인관계가 파탄에 이르렀다고 평가할 수 있을 뿐더러 혼인계약의 파기에 대한 쌍방 간 의사의 합치가 있는 것이므로 그 이혼청구는 인용될 수 있기 때문이다.

 

그러나 그 의사의 존부에 대한 구체적인 판단 기준 및 판단에 고려할 구체적인 사정이 무엇인지가 불명확하다. 상대방 배우자가 법정에서 혼인을 유지하겠다는 의사를 표명하기만 하면 그 의사가 어떤 경위로 표출된 것인지를 고려하지 않고 이를 그대로 인정하는 것은 적절하다고 볼 수 없고, 이를 판단요소로 고려하는 실효성도 없게 된다.

 

기존 판례는 ‘오기․보복적 감정론’을 정립하여 표시된 의사와 다른 의사를 인정하기도 하였다. 즉, 표면적으로는 이혼에 불응하고 있기는 하나 실제에 있어서는 혼인의 계속과는 도저히 양립할 수 없는 행위를 하는 경우에는 이혼의 의사가 객관적으로 명백한 것으로 볼 수 있다고 하였다.

그러나 상대방의 정당한 항변으로 볼 수도 있는 ‘일정 수준 이상의 경제적 보상 요구’가 오기․보복적 감정론 법리에 따라 진정한 혼인계속의사로 인정받지 못하게 되는 결과를 방지할 필요가 있다.

특히 무책배우자가 놓인 상황을 고려할 때, 혼인계속의사(= 이혼거절의사)를 밝힌 무책배우자의 의사의 본질을 정확히 파악할 필요가 있다. 무책배우자가 처한 입장을 고려해 보면, 돌이킬 수 없는 혼인관계의 파탄으로 유책배우자와의 법률혼관계를 계속 유지할 의사는 그다지 크지 않지만, 이혼 후의 생활보장과 자녀의 양육문제 등을 생각하면 이혼에 선뜻 응하기도 어려운 상황에 있는 경우가 있을 수 있다. ‘혼인계약 파기에 상응하는 적절한 경제적 보상’이 주어졌다고 평가할 수 있는 경우에도 혼인관계의 회복 노력 없이 이혼거절의사만을 밝히는 경우와, 파탄주의에서도 정당한 항변으로 인정되고 있는 ‘가혹조항’의 취지, 명백한 축출이혼의 염려가 있는 경우는 구별되어야 하고, 후자의 경우에는 혼인계속의사가 없다고 쉽게 단정하여서는 안 된다.

 

⑵ 혼인계속의사와 혼인관계 회복 노력의무는 상호 밀접한 관련성이 있다. 당사자가 혼인관계의 회복을 위하여 어떠한 노력을 기울이는지는 그(녀)에게 혼인계속의사가 있는지를 판단할 수 있는 중요한 기초라고 볼 수 있다.

혼인관계 회복 노력의무는 민법 제826조 제1항에서 정한 부부간의 협조의무에서 도출되는 것으로 그 법령상 근거가 있다. 부부는 정신적․육체적․경제적으로 결합된 공동체로서 서로 협조하고 보호하여 부부공동생활로서의 혼인이 유지되도록 상호 간에 포괄적으로 협력할 의무를 부담한다(대법원 2015. 5. 29. 선고 2013므2441 판결). 일방이 이러한 혼인관계 회복 노력의무를 다하지 않았다는 사정은 혼인관계 파탄에 대한 유책의 근거로 삼을 수 있다. 민법 제840조 제6호에서 정한 이혼원인은 ‘혼인관계가 파탄’되었다는 것이고, 그 파탄이 일방이 부부로서 이행하여야 할 혼인관계 회복 노력의무를 다하지 않은 결과로 볼 수 있다면 이는 그(녀)에게 혼인의무 위반의 책임이 있는 것이며, 부정행위, 가출, 부당대우 등 ‘전형적인 유책사유’가 없다 하여 파탄에 대한 아무 책임이 없다고 할 수는 없다.

 

다만 유책배우자가 일방적으로 부정행위, 가출 등의 행위를 하는 경우, ‘상대방이 적극적으로 그 마음을 돌려세우거나 가정으로 돌아오게 하려는 노력을 기울이지 않았으므로 이는 잘못이다.’라고 하는 것은, 자칫 유책배우자의 책임을 무책배우자에게로 전가하는 결과가 될 수 있으므로 신중할 필요가 있다.

 

⑶ 혼인계속의사의 판단 기준 및 판단 방법을 구체화해보면 다음과 같다.

 

우선 상대방 배우자의 혼인계속의사를 인정하려면 소송 과정에서 그 배우자가 표명하는 주관적 의사만을 가지고 판단할 것이 아니라, 혼인생활의 전 과정 및 이혼소송이 진행되는 중 드러난 상대방 배우자의 언행 및 태도를 종합하여 그 배우자가 악화된 혼인관계를 회복하여 원만한 공동생활을 영위하려는 노력을 기울임으로써 혼인유지에 협조할 의무를 이행할 의사가 있는지 객관적으로 판단하여야 한다.

 

이혼에 불응하는 상대방 배우자가 혼인의 계속과 양립하기 어려워 보이는 언행을 하더라도, 그 이혼거절의사가 이혼 후 자신 및 미성년 자녀의 정신적․사회적․경제적 상태와 생활보장에 대한 우려에서 기인한 것으로 볼 여지가 있는 때에는 혼인계속의사가 없다고 섣불리 단정하여서도 안 된다.

 

다. 유책배우자의 이혼청구 허부의 판단 기준

 

⑴ 이혼을 허용하는 것이 상당한 경우와 그렇지 않은 경우의 구별기준

 

이혼을 허용하는 것이 상당한 경우와 그렇지 않은 경우의 구별은 혼인 및 가족제도의 취지에 비추어 볼 때 결국 유책배우자의 이혼청구에 의하여 그 혼인관계를 해소하더라도 신의성실의 원칙에 반하거나 혼인 및 가족제도를 형해화할 우려가 없는지를 기준으로 하여야 한다. 개인의 존엄과 양성의 평등이라는 2가지의 헌법적 지침은 민주적인 혼인 및 가족제도를 실현하기 위한 불가결한 요소이다. 인간공동체의 불완전성에 비추어 혼인은 절대로 해체될 수 없다고 볼 수는 없다. 그러나 원칙적으로 평생 동안의 결합으로 이해되는 혼인의 개념에 비추어 배우자 일방에 의하여 언제든지 혼인관계가 해체될 수 있다고 볼 수도 없다. 이러한 관점에서 유책주의를 취하면서도 유책배우자의 이혼청구를 허용할 수 있는 예외를 인정하고, 파탄주의를 취하면서도 이혼을 불허하는 예외를 인정하는 것이라고 할 수 있다.

 

⑵ 유책성의 희석

 

이러한 기준에 의할 때, 과거에 일방 배우자가 이혼청구를 하였으나 그 배우자가 유책배우자에 해당한다는 이유로 그 청구가 기각된 적이 있다 하더라도, 현재 이혼소송의 사실심 변론종결 시를 기준으로 볼 때에는 그 유책성이 상당히 희석되었다고 볼 수 있다면 그러한 혼인관계는 이를 해소하더라도 혼인제도의 이상과 신의칙에 비추어 보더라도 부당하다고 볼 수 없다.

 

유책성이 희석되었다고 볼 수 있는 예시를 들어보면 다음과 같다. 일방의 성격적 결함이나 잘못된 언행으로 인하여 혼인관계가 악화되었고, 그러한 이유로 과거 계속되었던 이혼소송에서 일방 배우자가 유책배우자로 판단되었더라도, 그 후로 상대방 배우자 또한 종전 소송에서 문제 되었던 일방 배우자의 유책성에 대한 비난을 계속하면서 일방 배우자의 전면적인 양보만을 요구하는 경우가 있다. 물론 과거 이혼소송에서 문제 된 유책행위가 매우 중대하고 그로 인하여 그 당시 혼인관계가 이미 파탄에 이르렀다고 평가된다면, 그 이후의 사정은 파탄에 대한 귀책사유로 고려되어서는 안 된다. 그러나 과거 이혼소송에서 문제 되었던 유책행위의 내용, 경위 등을 고려할 때 과거 이혼소송 당시 혼인관계가 일방만의 잘못에 의하여 완전히 파탄되었다고 보기는 어렵거나 상대방 배우자가 그러한 잘못을 용서하기로 하고 혼인관계를 유지하기로 한 경우는 이와 달리 볼 수 있다. 이때 상대방 배우자 또한 그 후로 일체의 대화나 소통을 거부하거나 상대방의 전면적인 양보만을 요구하는 등으로 악화된 혼인관계의 회복 및 유지를 위한 노력을 기울였다고 보기 어렵고 그로 인하여 일방 배우자가 혼인관계를 유지함에 상당한 고통을 토로하며, 경제적 보상이나 양육비지급, 면접 교섭 등을 이행함으로써 유책성이 상쇄되었다고 볼 여지가 있거나, 쌍방 간에 민형사 소송 등 혼인관계의 회복과는 도저히 양립하기 어려운 사정이 남아있거나 장기간의 별거가 고착화되는 등으로 현재 이혼소송의 사실심 변론종결 시를 기준으로 볼 때 그 혼인관계가 파탄에 이르렀다고 판단된다면, 일방 배우자의 유책성이 상당히 희석되었다고 볼 수 있다.

 

부부가 쌍방 간 혼인을 계속할 의사가 없음이 합치된다면 협의이혼에 의하여 혼인관계를 해소할 수 있다. 그러나 그 혼인관계가 이미 와해되어 파탄에 이르러 회복될 가능성이 없고 일체의 대화나 협의가 불가능한 지경에 이르렀음에도, 상대방 배우자가 이혼거절의사를 밝히며 협의이혼을 거부하여 일방 배우자가 반복적으로 이혼소송을 제기하는 경우가 있다. 이때도 종전 이혼소송에서 일방 배우자가 유책배우자라는 이유로 그의 이혼청구가 기각된 적이 있더라도, 현재 이혼소송의 사실심 변론종결 시를 기준으로 그 혼인관계를 해소함이 신의칙에 반하여 부당하다고 인정될 정도로 유책성이 잔존하고 있는지가 판단되어야 하고, 상대방 배우자가 표명하고 있는 혼인계속의사에 대하여는 그(녀)가 처한 정신적․사회적․경제적 상태에 비추어 신중한 판단이 요구된다.

 

⑶ 그 밖에 이혼청구의 허부를 판단함에 있어 고려할 요소

 

상대방 배우자가 경제적․사회적으로 매우 취약한 지위에 있어 보호의 필요성이 큰 경우나 사회보장급여 기타 공법상 급여, 연금이나 사적인 보험 등에 의한 혜택이 법률상 배우자의 지위가 유지됨을 전제로 하는 경우가 있다. 상대방 배우자의 지위가 취약한 경우 그만큼 축출이혼의 우려가 크다. 이러한 경우는 유책배우자의 이혼청구를 허용함에 신중을 기하여야 하고, 이 역시 신의성실의 원칙 및 혼인 및 가족제도의 이상이라는 기준에서 도출되는 결론이라고 할 수 있다.

 

또한 혼인관계의 유지 여부를 판단할 때 미성년자녀의 복리를 고려할 필요가 있다. 부모의 양육권은 부모 자신의 자유행사나 인격발현을 위해서가 아니라 자녀를 위하여 보장된 것이다. 부모의 양육권은 헌법상 부여된 이유와 목적인 자녀의 복리에 의하여 제한되므로, 부모가 자신의 책임을 이행하지 않거나 이행할 수 없는 경우에는 부모의 양육권에 대한 제한이 정당화된다. 또한 가정은 단순히 부부만의 공동체에 그치는 것이 아니고 자녀의 공동생활을 보호하는 기능도 가지므로, 혼인의 유지 또는 해소를 결정할 때에는 자녀의 복리를 고려하여야 한다.