【당사자표시정정허용기준 (= 당사자 사이의 동일성 인정), 당사자의 확정, 피고표시정정>】《당사자의 특정을 위한 표시, 당사자 확정의 기준, 당사자표시의 정정》〔윤경 변호사 더리드(The ..

【당사자표시정정허용기준 (= 당사자 사이의 동일성 인정), 당사자의 확정, 피고표시정정>】《당사자의 특정을 위한 표시, 당사자 확정의 기준, 당사자표시의 정정》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 민사소송에서의 당사자

 

⑴ 민사소송에 있어서 당사자라 함은 자기의 이름으로 국가의 권리보호를 요구하는 자와 그 상대방을 말한다.

민사소송에 있어서 당사자가 되기 위하여는 소송의 주체가 될 수 있는 일반적 능력인 당사자능력이 있어야 하고 유효한 소송행위를 하기 위하여 소송능력이 있어야 한다.

아울러 특정 소송사건에 있어서 당사자로서 소송을 수행하고 본안판결을 받기에 적합한 당사자적격을 갖추어야 한다.

 

⑵ 당사자능력, 당사자적격은 본안판결을 받기 위한 전제로서 필요한 소송요건의 하나이므로 이것이 결여되면 판결로서 소를 각하하지 않으면 안 된다.

소송능력은 개개 소송행위의 유효요건이므로 소송무능력자의 소송행위나 이에 대한 상대방의 소송행위는 무효이다. 소송능력이 없는 자는 법정대리인에 의하여 대리되어야 한다(민소 55조).

 

2. 당사자의 특정을 위한 표시

 

⑴ 현실적으로 계속되고 있는 소송사건에 있어서 원고가 누구며 피고가 누구인가를 명확히 하여야 하는바, 이를 “당사자의 확정”이라 한다.

우선 소장에는 원고 및 피고가 누구인가를 다른 사람과 구별할 수 있을 정도로 표시하여야 한다.

어떤 당사자 사이에 판결절차가 개시되었는가를 명확히 하여 그 소에 의하여 요구된 판결의 기판력이 미치는 주관적 범위(민소 218조)를 명확히 하여야 하는 까닭이다.

 

⑵ 당사자 표시의 방법으로서는 원고․피고 등 당사자의 지위를 기재한 다음, 자연인의 경우에는 성명과 주소를, 법인 또는 법인이 아닌 사단․재단(민소 52조)의 경우에는 명칭(회사의 경우에는 상호)과 주된 사무소(회사의 경우에는 본점)의 소재지를 기재하는 것이 보통이다.

 

⑶ 당사자가 자연인인 경우 재판서 양식에는 당사자의 한글 이름 다음에 괄호하고 그 안에 주민등록번호를 적어야 하며, 주민등록번호를 알 수 없는 때에는 한글 이름 옆에 한자 성명을 함께 적어야 하므로(재판서예규 9조 1항), 소장에도 원고 자신의 주민등록번호는 물론이고 확인이 가능한 범위 내에서 피고의 주민등록번호나 한자명도 반드시 기재하여야 한다.

당사자는 통상 이름과 주소에 의하여 특정되나, 보다 정확을 기하기 위하여 주민등록번호나 한자명을 기재하도록 하고 있다.

 

⑷ 주소의 기재는 당사자의 특정뿐만 아니라 소장이나 준비서면 등 서류를 송달하기 위하여도 필요하다.

주소가 외국에 있는 경우에는 외국어에 의한 주소를 한글로 표시한 뒤 해당 외국문자를 괄호 안에 병기하여야 한다.

주소의 기재에 있어서는 판결서의 그것과 달리 송달을 염두에 두어야 하므로, 특히 아파트나 다세대주택 등인 경우에는 동호수를 명확히 기재하여야 하고, 빌딩의 이름이나 개인 상호까지도 기재하며, 통반을 알 수 있으면 통반도 함께 기재하는 것이 좋다.

 

⑸ 또한 당사자나 그 대리인에 대한 간편한 연락방법으로 전화번호․팩스번호 또는 전자우편주소 등을 적어야 한다(민소규 2조 1항 2호).

소송절차의 각 단계에서 당사자 또는 대리인에 대한 통지 등이 우편송달의 방법에 국한되지 아니하고 전화․팩스․전자우편 등 다양한 수단이 활용되기 때문이다(민소규 45조, 46조 등).

 

⑹ 법인이 당사자인 경우에는 법인등기부등본에 적힌 정확한 명칭과 주소를 기재하며, 외국법인인 경우에는 외국어에 의한 명칭 전체(회사 등을 의미하는 부분까지)를 한글로 표시한 뒤 해당 외국문자를 괄호 안에 병기한다.

법인의 상호가 변경되었는데 부동산등기부에는 종전 상호로 표시된 채 존속하는 때에는 그것이 동일한 법인임을 명확히 하기 위하여 종전 상호를 병기하는 것이 좋다.

법인의 등기부상의 본점 또는 사무소가 실제와 다를 때에는 실제 본점 또는 사무소 소재지를 병기한다.

 

3. 당사자 확정의 기준

 

소장의 당사자란의 기재뿐만 아니라 청구의 취지․원인 그 밖의 일체의 기재사항 등 소장의 전체를 기준으로 합리적으로 해석 판단하여야 한다(이른바 실질적 표시설, 대법원 1996. 3. 22. 선고 94다61243 판결).

 

4. 당사자표시의 정정

 

가. 개설

 

⑴ 소 제기 당시에 확정된 당사자의 표시에 의문이 있거나 당사자가 정확히 표시되지 않은 경우에 그 표시를 정확히 정정하는 것을 ‘당사자 표시정정’ 이라 한다.

당사자 표시정정은 당사자의 동일성을 해치지 않는 범위 내에서만 허용되므로(대법원 2008. 6. 12. 선고 2008다11276 판결), ‘당사자의 변경’과는 구별되나, 실제에 있어서 단순한 당사자의 표시정정인지 당사자의 변경인지 그 한계를 가리기란 쉽지 않다.

 

⑵ 민사소송법에서 피고의 경정을 명문으로 인정하기 이전에는, 판례가 당사자의 의사를 존중하여 실질적으로는 당사자의 변경으로 보이는 경우에도 당사자 표시정정을 허용하여 구제한 듯한 사례가 있었으나, 현재의 판례 추세에 따르면 그런 사례는 거의 없다.

 

나. 판례상 허용된 경우

 

⑴ 이미 사망한 자를 상대로 소를 제기하였다가 그 표시를 재산상속인으로 정정하는 경우(대법원 1983. 12. 27. 선고 82다146 판결, 2006. 7. 4.자 2005마425 결정. 소 제기 당시 이미 사망한 사실을 알고 있었다면 원칙적으로 소 각하 사유가 된다. 다만, 대법원 2011. 3. 10. 선고 2010다99040 판결은 채무자 갑의 을 은행에 대한 채무를 대위변제한 보증인 병이 채무자 갑의 사망사실을 알면서도 그를 피고로 기재하여 소를 제기한 사안에서, 채무자 갑의 상속인이 실질적인 피고이고 다만 소장의 표시에 잘못이 있었던 것에 불과하므로, 보증인 병은 채무자 갑의 상속인으로 피고의 표시를 정정할 수 있고, 따라서 당초 소장을 제출한 때에 소멸시효중단의 효력이 생긴다고 본 원심판단을 유지하였다),

 

⑵ 공동선조가 동일하고 실질적으로 동일한 단체를 가리키는 종중의 명칭을 변경 또는 정정하는 경우(대법원 1999. 4. 13. 선고 98다50722 판결, 대법원 1967. 11. 28. 선고 67다1737 판결, 대법원 1970. 2. 24. 선고 69다1774 판결),

 

⑶ 2차의 정정에 의하여 당초의 표시로 환원된 경우(대법원 1972. 12. 26. 선고 72다2128 판결, 대법원 1978. 8. 22. 선고 78다1205 판결),

 

⑷ 제소자의 의사에 비추어 착오 또는 오기임이 분명한 경우(대법원 1999. 4. 27. 선고 99다3150 판결)에 대법원은 당사자 표시정정을 허용하였다.

 

⑸ 이 외에도 ‘원고 ○○학교 대표자 갑’을 ‘원고 갑’으로 표시정정을 허용한 사례(대법원 1962. 5. 10. 선고 4294행상102 판결) 및 이에 반대되는 사례(대법원 1957. 5. 25. 선고 4289민상 612, 613 판결)도 있으나, 최근의 판례는 이러한 표시정정을 불허하는 추세에 있다.

◎ 대법원 2009. 10. 15. 선고 2009다49964 판결 : 채권자가 채무자의 사망 이후 그 1순위 상속인의 상속포기 사실을 알지 못하고 1순위 상속인을 상대로 소를 제기하였다가 실제 상속인을 피고로 하는 피고경정신청을 한 경우, 피고표시정정으로 인정할 수 있는지 여부(한정 적극)

 

다. 판례상 불허된 경우

 

당사자 표시의 정정을 불허한 사례는 ① 새로운 당사자를 추가하는 경우(대법원 1974. 7. 16. 선고 73다1190 판결, 대법원 1991. 6. 14. 선고 91다8333 판결), ② 동일성이 전혀 없는 경우(대법원 1970. 3. 10. 선고 69다2161 판결), ③ 법인이나 법인이 아닌 사단과 그 대표자 개인 간 변경의 경우(대법원 1986. 9. 23. 선고 85누953 판결, 대법원 1996. 3. 22. 선고 94다61243 판결, 대법원 1998. 1. 23. 선고 96다41496 판결, 대법원 2003. 3. 11. 선고 2002두8459 판결), ④ 이미 고유의 의미의 종중인 것으로 확정된 문중의 성격을 종중 유사의 단체로 변경하는 경우(대법원 1994. 5. 10. 선고 93다53955 판결), ⑤ 종중원의 자격을 특정 지역 거주자로 제한하는 종중 유사의 단체로 변경하는 경우(대법원 1999. 4. 13. 선고 98다50722 판결), ⑥ 비법인사단인 부락의 구성원 중 일부를 부락으로 정정하는 경우(대법원 1994. 5. 24. 선고 92다50232 판결), ⑦ 갑을 공동선조로 하는 종중을 갑의 후손인 을을 공동선조로 하는 종중으로 변경하는 경우(대법원 2002. 8. 23. 선고 2001다58870 판결) 등이 있다.

 

라. 당사자표시정정 절차

 

⑴ 법원은 당사자 표시정정을 허용할 경우 별도의 명시적인 결정을 하지 않고 이후의 소송절차(기일통지, 조서작성, 판결서 작성 등)에서 정정 신청된 바에 따라 당사자 표시를 한다. 그리고 소변경신청서에 준하여 당사자에게 송달하고 변론기일 등에서 이를 진술하는 것이 실무 관행이다.

 

⑵ 법원이 정정신청을 불허하는 경우에는 불허의 결정을 한다.

제1심법원이 제1차 변론준비기일에서 부적법한 당사자표시정정신청을 받아들이고 피고도 이에 명시적으로 동의하여 제1심 제1차 변론기일부터 정정된 원고인 회사와 피고 사이에 본안에 관한 변론이 진행된 다음 제1심 및 원심에서 본안판결이 선고되었다면, 당사자표시정정신청이 부적법하다고 하여 그 후에 진행된 변론과 그에 터 잡은 판결을 모두 부적법하거나 무효라고 하는 것은 소송절차의 안정을 해칠 뿐만 아니라, 그 후에 새삼스럽게 이를 문제 삼는 것은 소송경제나 신의칙 등에 비추어 허용될 수 없다(대법원 2008. 6. 12. 선고 2008다11276 판결).

 

5. 당사자표시 정정의 신청 및 처리

 

가. 당사자표시정정 신청과 처리

 

⑴ 소제기 당시에 확정된 당사자의 표시에 의문이 있거나 당사자가 정확히 표시되지 않은 경우에 그 표시를 정확히 정정하는 것을 “당사자표시정정”이라 한다.

당사자표시정정은 원칙적으로 당사자의 동일성을 해치지 않는 범위 내에서만 허용된다는 점에서 후술하는 “당사자의 변경”과 구별되나, 실제에 있어서 단순한 당사자의 표시정정인지, 당사자의 변경인지 그 한계를 가리기가 쉽지 않다.

 

⑵ 당사자표시정정 신청이 있을 경우에는 문건으로 전산입력하고, 법원으로서는 당사자를 확정한 연후에 원고가 정정신청한 당사자 표시가 확정된 당사자의 올바른 표시이며 동일성이 인정되는지의 여부를 살피고, 그 확정된 당사자로 피고의 표시를 정정하도록 하는 조치를 취하여야 한다(대법원 1996. 10. 11. 선고 96다3852 판결).

따라서 소장에 표시된 당사자가 잘못된 경우에 정당한 당사자능력이 있는 사람으로 당사자표시를 정정하게 하는 조치를 취함이 없이 바로 소를 각하할 수는 없다(대법원 2002. 3. 29. 선고 2001다83258 판결, 2001. 11. 13. 선고 99두2017 판결).

 

⑶ 만약 표시정정을 허용할 경우에는 별도의 명시적인 결정을 할 필요 없이 이후의 소송절차(기일통지, 조서작성, 판결서 작성 등)에서 정정 신청된 바에 따라 당사자의 표시를 해 줌으로써 족하다.

그러나 당사자표시정정은 당사자의 신청이 있을 때에 한하여 허용되고, 이는 소장에서의 필수적 기재사항인 당사자 표시를 정정하는 것이므로 소변경신청서에 준하여 당사자에게 송달하고 변론(준비)기일에 이를 진술하는 것이 실무례이다.

 

⑷ 반대로 정정신청을 불허할 경우에는 반드시 즉시 불허의 결정을 하여야 한다(이후의 소송절차에서는 종전대로 표시를 하게 될 것이다).

정정신청이 불허될 경우란 주로 당사자가 변경되는 결과가 생기는 경우일 터인데, 만약 즉시 불허의 결정을 하지 아니한 채 만연히 새로운 당사자를 대상으로 하여 이후의 절차를 진행하였다가 종국판결 단계에서 정정신청을 불허하게 된다면 판결절차가 위법하게 되는 결과가 될 수 있어 부당하기 때문이다.

 

나. 당사자표시정정 신청이 허용된 경우

 

판례는 순수한 의미에서의 오기의 정정뿐만 아니라 보다 넓은 범위에서 당사자표시정정을 허용하고 있다.

이는 판례가 당사자의 확정에 관하여 실질적 표시설을 채택하고 있기 때문이다.

 

⑴ 이미 사망한 자를 상대로 소를 제기하였다가 그 표시를 재산상속인으로 정정하는 경우

 

원고가 사망자를 그가 사망한 사실을 모르고 피고로 표시하여 소를 제기하였을 경우에는 사실상 피고는 사망자의 상속인이고 다만 그 표시를 잘못한 것에 불과하다(대법원 1983. 12. 27. 선고 82다146 판결).

대법원이 당사자 확정에 관하여 부분적으로 의사설에 따른 것으로 보인다. 표시설에 의하면 당초 사망자를 상대로 한 소송은 당사자가 실재하지 아니한 소송으로 되어 부적법하게 되고, 이를 재산상속인으로 정정하는 것은 동일성을 벗어나 허용될 수 없으나, 사망자의 상속인이 현실적으로 소송에 관여하여 스스로 소송을 수행함으로써 상속인과 실질적인 소송관계가 성립된 경우라면 신의칙상 상속인에게 그 소송수행의 결과나 판결의 효력을 인수시키는 것이 타당할 것이다.

 

⑵ 공동선조가 동일하고 실질적으로 동일한 단체를 가리키는 종중의 명칭을 변경 또는 정정하는 경우

 

① 파평윤씨 이조참판공파 용정종중→파평윤씨 판서공(휘：세징)파 종중(대법원 1999. 4. 13. 선고 98다50722 판결)

 

② 학성이씨 월진파 종중→학성이씨 월진파 시진공 종중(대법원 1967. 11. 28. 선고 67다1737 판결)

 

③ 수원백씨 선전공파 종친회→수원백씨 선전공파 대구시 노곡동 문중(대법원 1970. 2. 24. 선고 69다1774 판결)

 

⑶ 2차의 정정에 의하여 당초의 표시로 환원된 경우

 

① 원고 부재자 갑(재산관리인 을)→원고 망 갑의 재산상속인 을→원고 부재자 갑(재산관리인 을)(대법원 1972. 12. 26. 선고 72다2128 판결)

 

② 피고 갑→피고 ○○학교(대표자 갑)→피고 갑(대법원 1978. 8. 22. 선고 78다1205 판결)

 

⑷ 제소자의 의사에 비추어 착오 또는 오기임이 분명한 경우

 

◦고산문→재단법인 전라북도 향교재단(대법원 1999. 4. 27. 선고 99다3150 판결)

 

⑸ 기타

 

그 밖에 ‘원고 ○○학교 대표자 갑’을 ‘원고 갑’으로 표시정정을 허용한 사례(대법원 1962. 5. 10. 선고 4294행상102 판결) 및 이에 반대되는 사례(대법원 1957. 5. 25. 선고 4289민상612, 613 판결)가 있으나, 다음에서 보는 바와 같이 최근의 판례는 이러한 표시정정을 불허하는 추세에 있다.

 

다. 당사자표시정정 신청이 불허된 경우

 

판례가 당사자표시정정의 범위를 넘는 당사자의 변경에 해당한다 하여 불허한 경우는 다음과 같다.

다만, 민사소송법이 필수적 공동소송인의 추가와 피고의 경정을 허용하였고, 2002년 개정 민사소송법이 예비적․선택적 공동소송인의 추가를 허용하고 있음을 유념해야 한다.

 

⑴ 새로운 당사자의 추가는 불허

 

① 사망자를 피고로 소를 제기하였다가 상속인으로 당사자표시정정을 하면서 일부 누락된 상속인을 항소심에서 추가(대법원 1974. 7. 16. 선고 73다1190 판결)

 

② 상고하지 아니하였던 다른 당사자를 상고인으로 추가(대법원 1991. 6. 14. 선고 91다8333 판결)

 

⑵ 동일성이 전혀 없는 변경의 불허

 

◦ 원고 갑→원고 을(을은 갑의 아버지임)(대법원 1970. 3. 10. 선고 69다2161 판결)

 

⑶ 법인이나 법인이 아닌 사단과 그 대표자 개인간 변경의 불허

 

① 원고 주식회사 ○○ 대표이사 갑→갑(대법원 1986.9.23. 선고 85누953 판결)

 

② 종회의 대표자 개인→종회 자체(대법원 1996. 3. 22. 선고 94다61243 판결)

 

③ 회사의 대표이사가 개인 명의로 소를 제기한 후 회사를 당사자로 추가하고 그 개인 명의의 소를 취하함으로써 당사자의 변경을 가져오는 당사자추가 신청(대법원 1998. 1. 23. 선고 96다41496 판결)

 

④ 정보공개거부처분을 받은 개인이 원고로 취소소송을 제기하였다가 항소심에서 원고 표시를 개인에서 시민단체로 정정하면서 그 대표자로 자신의 이름을 기재(대법원 2003. 3. 11. 선고 2002두8459 판결)

 

⑷ 기타

 

그 밖에 이미 고유의 의미의 종중인 것으로 확정된 문중의 성격을 종중유사의 단체로 변경하거나(대법원 1994. 5. 10. 선고 93다53955 판결), 종중원의 자격을 특정 지역 거주자로 제한하는 종중 유사의 단체로 변경하는 것(대법원 1999. 4. 13. 선고 98다50722 판결), 권리능력 없는 사단인 부락의 구성원 중 일부를 부락으로 정정하는 것(대법원 1994. 5. 24. 선고 92다50232 판결), 갑을 공동선조로 하는 종중을 갑의 후손인 을을 공동선조로 하는 종중으로 변경하는 것(대법원 2002. 8. 23. 선고 2001다58870 판결) 등은 불허되었다.

 

라. 사망자의 상속인으로의 피고표시정정 (대법원 2006. 7. 4.자 2005마425 결정)

 

⑴ 판시 내용

 

① 원고는 A를 피고로 표시하여 구상금 청구의 소를 제기하였는데, A는 그 전에 이미 사망하였다. 소 제기 후 이를 안 원고는 피고를 A에서 그의 처 A-1 등으로 정정하는 1차 당사자표시정정신청을 하였고, 제1심 법원은 이를 받아들였다. 그런데 A-1 등은 이미 상속포기신고를 하였다는 답변서를 제출하였고, 이에 원고는 다시 피고를 A-1 등에서 그 다음 순위 상속인인 A-2 등으로 정정하는 2차 당사자표시정정신청을 하였다. 제1심법원은 위 신청을 기각하였고, 이에 원고가 항고하였는데, 원심법원은 당사자표시정정은 당사자의 동일성을 해치지 않는 범위 안에서만 허용되고, 사망한 사실을 모르고 사자를 상대로 제소한 경우 당사자표시 정정신청을 허용하였던 종전 판례는 피고경정제도가 마련된 현행법하에서는 그대로 적용될 수 없다는 이유로 항고를 기각하였다.

 

② 대법원은 “원고가 사망 사실을 모르고 사망자를 피고로 표시하여 소를 제기한 경우에, 청구의 내용과 원인사실, 당해 소송을 통하여 분쟁을 실질적으로 해결하려는 원고의 소제기 목적 내지는 사망 사실을 안 이후의 원고의 피고 표시 정정신청 등 여러 사정을 종합하여 볼 때 사망자의 상속인이 처음부터 실질적인 피고이고 다만 그 표시를 잘못한 것으로 인정된다면, 사망자의 상속인으로 피고의 표시를 정정할 수 있다. 그리고 이 경우에 실질적인 피고로 해석되는 사망자의 상속인은 실제로 상속을 하는 사람을 가리키고, 상속을 포기한 자는 상속 개시시부터 상속인이 아니었던 것과 같은 지위에 놓이게 되므로 제1순위 상속인이라도 상속을 포기한 경우에는 이에 해당하지 아니하며, 후순위 상속인이라도 선순위 상속인의 상속포기 등으로 실제로 상속인이 되는 경우에는 이에 해당한다”라고 판시하면서, 이 사건 소송에서의 실질적인 피고는 사망하여 당사자능력이 없는 A가 아니라 처음부터 그의 진정한 상속인들인 A-2 등이라고 할 것이므로 1차 당사자표시정정신청은 진정한 상속인들이 아닌 A-1 등으로 피고 표시를 정정하는 것으로서 잘못이어서, 제1심으로서는 위 신청에 구속되어 A-1 등을 이 사건 소송의 피고로 볼 것이 아니라, 진정한 상속인들인 A-2 등을 피고로 정정한 취지의 2차 당사자표시정정신청이 적법한 것으로 보고 그들을 이 사건 소송의 실질적인 피고들로 인정하여 소송을 진행하였어야 할 것이라고 하여, 원심결정을 파기하고, 제1심결정을 취소하였다.

 

⑵ 분석

 

① 그 후 대법원 2009. 10. 15. 선고 2009다49964 판결도 같은 취지에서 원고가 차용인인 망인의 1순위 상속인을 상대로 소를 제기하였다가 소송 도중에 1순위 상속인이 이미 상속포기를 한 사실을 알고 피고를 2순위 상속인으로 바꾸는 피고경정신청서를 제출한 사건에서, 원고의 대여금채권이 원고가 피고경정신청서를 제출한 당시에 이미 10념의 소멸시효기간이 지나 시효로 소멸한 것으로 판단한 원심판결에 대하여, 원고가 의도한 실질적인 피고는 상속포기의 소급효로 말미암아 처음부터 상속채무에 관한 법률관계의 당사자가 될 수 없는 1순위 상속인이 아니라 적법한 상속채무자인 2순위 상속인이라 할 것인데 다만 그 표시에 잘못이 있는 것에 지나지 아니하므로 피고표시정정의 대상이 되고, 이와 같이 변경 전후 당사자의 동일성이 인정됨을 전제로 진정한 당사자를 확정하는 표시정정의 대상으로서의 성질을 지니는 이상 비록 소송에서 피고의 표시를 바꾸면서 피고경정의 방법을 취하였다 해도 피고표시정정으로서의 법적 성질 및 효과는 잃지 않는다고 보아야 할 것이어서 이 사건 대여금채무는 그 소멸시효기간이 지나기 전의 이 사건 소의 제기로써 시효의 진행이 중단된 것으로 보아야 한다고 판시하였다.

 

② 사망자에서 상속인으로 실질적인 피고를 변경하는 것이 아니라 사망자의 상속인이 처음부터 실질적인 피고이고 다만 그 표시를 잘못한 것일 뿐이고, 상속인이 상속을 포기함으로써 다시 피고표시를 정정하는 경우에도 이는 상속인을 순차로 변경시키는 것이 아니라 피고로 확정되는 진정한 상속인으로 표시를 정정하는 것이라는 이론적인 점에서나, 피고경정제도가 신설되기 전에는 원고의 소송경제 등을 이유로 당사자표시정정이 허용되었는데 위 제도의 신설로 인하여 피고표시정정을 허용하지 않는다면 사망자의 사망사실이나 상속인의 상속포기사실을 모르는 채권자는 소멸시효에 있어 불이익을 당할 수 있다는 현실적인 점에서나 본 결정이 타당하다.

 

6. 계약당사자의 확정의 판단 법리

 

가. 의의

 

일반적으로 계약의 당사자가 누구인지는 그 계약에 관여한 당사자의 의사해석의 문제에 해당한다. 당사자 사이에 법률행위의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 당사자의 의사해석이 문제가 되는 경우에는 법률행위의 내용, 그러한 법률행위가 이루어진 동기와 경위, 법률행위에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다[대법원 2010. 5. 13. 선고 2009다92487 판결, 대법원 2015. 10. 29. 선고 2013다69804 판결, 대법원 2018. 1. 25. 선고 2016다238212 판결 : 가맹사업거래의 공정화에 관한 법률상 가맹본부인 甲 주식회사(피고)가 乙 주식회사와, 乙 회사가 직접 甲 회사의 지사 또는 가맹점으로부터 주문을 받고, 甲 회사가 선정한 丙 주식회사 등 식자재 제조·생산업체로부터 식자재를 납품받아 甲 회사의 지사 또는 가맹점에 운송하며, 물품대금을 乙 회사가 자신의 책임으로 직접 甲 회사의 지사 또는 가맹점으로부터 회수한 후 판매이익의 일정 비율을 甲 회사에 수수료로 지급하기로 하는 내용의 계약을 체결하였는데, 丙 회사(원고)가 甲 회사의 이행보조자인 乙 회사를 통해 甲 회사의 지사 또는 가맹점에 식자재를 납품하였다며 甲 회사를 상대로 미지급 물품대금의 지급을 구한 사안에서, 위 계약의 내용 및 취지, 甲 회사, 乙 회사, 丙 회사 사이에 실제 이루어진 거래 형태 등을 종합하면, 乙 회사는 단순히 甲 회사의 배송 및 수금업무를 대행한 자가 아니라 가맹본부인 甲 회사의 중간 공급업체로서 甲 회사가 선정한 식자재 제조·생산업체인 丙 회사와 직접 납품계약을 체결한다는 의사로 식자재를 납품받아 그 명의로 대금을 결제하여 왔고, 丙 회사 역시 납품계약의 상대방을 乙 회사로 인식하였다고 볼 수 있는데도, 丙 회사와 식자재 납품계약을 체결한 당사자를 甲 회사로 보아, 甲 회사가 丙 회사에 미지급 물품대금을 지급할 의무가 있다고 판단한 원심판결에는 당사자 확정 또는 법률행위 해석에 관한 법리오해 등 잘못이 있다고 한 사례. 대법원 2019. 1. 17. 선고 2016다256999 판결 : 방송사와 작성된 직접적 처분문서(출연계약서)가 부존재하는 이 사건에서 방송 프로그램 출연료 채권자가 연예인인 원고들(유재석, 김용만)인지 전속기획사인지 문제 된 사안에서, 원고들과 같이 인지도가 상당히 높고 그 재능이나 인지도에 비추어 타인이 대신 출연하는 것으로는 계약 체결 당시 의도하였던 것과 동일한 효과를 거둘 수 없는 연예인인 경우 원고들이 부담하는 출연의무는 부대체적 작위채무라 할 것인 점, 출연계약 체결 당시 연예인으로서 원고들이 갖고 있었던 영향력과 인지도, 연예기획사와의 전속의 정도 등 방송사 역시 원고들이 방송프로그램 출연계약 체결 여부 및 그 계약 내용을 정할 권한을 가지고 있었다고 인식하였던 것으로 보이는 점 등을 종합하면 이 사건의 경우 방송 3사와 프로그램 출연계약을 체결한 당사자는 연예인 본인인 원고들이라고 판단한 사례].

 

나. 타인의 명의를 사용한 법률행위

 

⑴ 계약당사자 확정의 기준

 

① 타인의 이름을 임의로 사용하여 계약을 체결한 경우에는 누가 그 계약의 당사자인가를 먼저 확정하여야 할 것으로서, 행위자 또는 명의인 가운데 누구를 당사자로 할 것인지에 관하여 행위자와 상대방의 의사가 일치한 경우에는 그 일치하는 의사대로 행위자의 행위 또는 명의인의 행위로서 확정하여야 할 것(⇒ 자연적 해석)이지만, 그러한 일치하는 의사를 확정할 수 없을 경우에는 계약의 성질, 내용, 목적, 체결경위 및 계약체결을 전후한 구체적인 제반 사정을 토대로 상대방이 합리적인 인간이라면 행위자와 명의자 중 누구를 계약당사자로 이해할 것인가에 의하여 당사자를 결정(⇒ 규범적 해석)하고, 이에 터 잡아 계약의 성립 여부와 효력을 판단하여야 한다(대법원 1996. 11. 26. 선고 96다32003 판결, 대법원 1997. 4. 11. 선고 96다27407 판결 등 참조).

 

② 이는 그 타인이 허무인인 경우에도 마찬가지이다(대법원 2012. 10. 11. 선고 2011다12842 판결 : 원고는 허무인인 소외인 명의의 자동차운전면허증과 인장을 위조한 후 피고의 창원지점에 위조한 자동차운전면허증과 인장을 이용하여 계좌개설 신청서를 작성하여 소외인 명의의 계좌 개설을 신청하였고, 피고는 원고가 제시한 소외인 명의의 자동차운전면허증에 의해 구 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률(2011. 7. 14. 법률 제10854호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항, 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률 시행규칙 제3조 제1호에 따라 실명확인 절차를 진행하여 소외인 명의로 된 이 사건 계좌를 개설하여 주었음을 알 수 있다. 사정이 위와 같다면 피고로서는 원고가 소외인인 줄 알고 계약을 체결하기에 이르렀다고 할 것이어서 원고와 피고 사이에 행위자인 원고를 이 사건 계좌 개설계약의 당사자로 하기로 하는 의사의 일치가 있었다고 보기 어렵다. 오히려 금융기관인 피고로서는 위 법 제3조 제1항에 따라 실명확인 절차를 거친 거래자의 실명에 의하여 금융거래를 하여야 할 의무를 부담하고 있는데, 위와 같이 원고가 소외인 명의의 운전면허증을 제시하며 실명확인 절차에 응하면서 계좌 개설을 신청하였고 이에 피고가 소외인에 대하여 실명확인절차를 진행하여 이 사건 계좌 개설계약의 체결에 이르렀으며, 달리 피고가 위 법에 따라 실명확인 의무를 부담하고 있음에도 위 법 위반 및 그에 따른 제재 등의 위험을 감수하면서까지 실명확인 절차를 거치지 않은 원고를 계약당사자로 할 의사를 갖고 있었다고 볼 특별한 사정을 기록상 찾을 수 없으므로, 이러한 경우 비록 소외인에 대한 실명확인 절차가 허무인에 대한 것으로서 적법하지 않다고 하더라도 소외인이 허무인임을 알지 못한 피고로서는 명의자인 소외인을 계약당사자로 인식하여 그와 사이에서 이 사건 계좌 개설계약을 체결한 것이라고 봄이 타당하고, 이러한 계약체결 당시 피고의 계약 당사자에 대한 인식은 사후에 소외인이 허무인임이 확인되었다고 하여 달라지지 아니한다. 따라서 피고의 이 사건 계좌 개설계약의 상대방에 관한 의사가 위와 같은 이상 원고를 계약당사자로 한 계좌 개설계약이 체결되었다고 할 수 없고, 다만 계약당사자인 소외인이 허무인인 이상 피고와 소외인 사이에서도 유효한 계좌 개설계약이 성립하였다고 볼 수 없으므로, 결국 이 사건 계좌에 입고된 주식은 이해관계인들 사이에서 부당이득반환 등의 법리에 따라 청산될 수 있을 뿐이다.

 

⑵ 명의자가 당사자로 확정되는 경우

 

① 신용, 자격 등 때문에 계약당사자의 명의가 중요하게 여겨지는 거래(예컨대 보험계약자, 수분양자격에 제한이 있는 분양계약에서 수분양자, 부동산 매매의 매도인 등)에서는 통상 규범적 해석에 의하여 명의자가 당사자로 확정된다. 이는 상대방이 그 법률행위의 실질적, 경제적 효과가 행위자에게 미친다는 사정을 알고 있었던 경우에도 기본적으로 마찬가지이다[대법원 2003. 9. 5. 선고 2001다32120 판결: “어떤 사람이 타인을 통하여 부동산을 매수함에 있어 매수인 명의 및 소유권이전등기 명의를 그 타인 명의로 하기로 하였다면 이와 같은 매수인 및 등기 명의의 신탁관계는 그들 사이의 내부적인 관계에 불과한 것이므로 특별한 사정이 없는 한 대외적으로 그 타인을 매매 당사자로 보아야 할 것이고, 이러한 이치는 매도인이 명의신탁 사실을 알고 있는 경우라고 하여 달리 볼 것은 아니다. 갑이 을로부터 농지를 매수하려고 하는데 농지 취득 자격이 없어서 그 자격이 있는 병과의 합의하에 병의 이름으로 농지에 관한 매매계약을 체결하였고 을 또한 그러한 사정을 알고 있었던 사안에서 매수인 측 당사자를 명의자인 병이라고 판단. 이 경우 을과 병 사이의 매매는 이른바 악의의 계약명의신탁에 해당하여 무효가 된다. 을이 계약 당시 악의였다면 이미 그때 을이 병에게 위 농지에 관한 소유권을 이전해 줄 수 없음이 분명하여(부동산실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제2항 본문 참조) 을과 병 사이의 매매는 원시적 불능인 급부를 목적으로 하는 계약이 되기 때문이다].

 

② 이 경우 행위자의 행위는 그의 내심의 의사와 상관없이 대리행위로 평가되는데, 행위자가 명의자로부터 명의 사용에 관한 동의를 받은 경우에는 유권대리행위가, 행위자가 무단으로 명의자의 명의를 사용한 경우에는 무권대리행위가 된다.

 

③ 행위자가 무단으로 명의자의 명의를 사용한 경우(즉 무권대리행위로 평가되는 경우) 표현대리의 법리가 적용 또는 유추적용될 수 있는지 여부에 관하여 판례는 “민법 제126조의 표현대리는 대리인이 본인을 위한다는 의사를 명시 혹은 묵시적으로 표시하거나 대리의사를 가지고 권한 외의 행위를 하는 경우에 성립하고, 사술을 써서 위와 같은 대리행위의 표시를 하지 아니하고 단지 본인의 성명을 모용하여 자기가 마치 본인인 것처럼 기망하여 본인 명의로 직접 법률행위를 한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 위 법조 소정의 표현대리는 성립될 수 없는 것이다.”(대법원 2002. 6. 28. 선고 2001다49814 판결)라고 하면서도, 실제로는 위 ‘특별한 사정’을 인정하여 명의자의 표현대리 책임을 인정한 사례가 많다(대법원 1993. 2. 23. 선고 92다52436 판결, 대법원 1988. 2. 9. 선고 87다카273 판결).

 

④ 여기서 특별한 사정이란, 본인을 모용한 사람에게 본인을 대리할 ‘기본대리권’이 있고, 상대방으로서는 위 모용자가 본인 자신으로서 본인의 권한을 행사하는 것으로 믿은 데 ‘정당한 사유’가 있었던 사정을 의미한다.

 

⑶ 행위자가 당사자로 확정되는 경우

 

① 계약당사자의 명의보다는 행위자의 개성이 보다 중요하게 여겨지는 거래(예컨대 임대차계약에서 임차인)에서는 자연적 해석 또는 규범적 해석에 의하여 통상 행위자가 당사자로 확정된다. 행위자가 명의자를 대리한다는 의사를 가지고 있었던 경우에도 마찬가지이다(대법원 1974. 6. 11. 선고 74다165 판결).

대리 문제는 명의자가 계약당사자로 확정될 때 비로소 문제되는 것이기 때문이다.

 

② 하지만 임대차계약이라고 하여 항상 행위자 내지 실제 점유·사용자가 임차인이 되는 것은 아니고, 임대료가 다액이어서 임차인의 자력이나 신용이 중요하고 명의자도 계약의 체결에 관여한 사정 등이 있어서 임대인의 관점에서 명의자를 임차인으로 이해하였을 것으로 보이는 경우에는 명의자가 임차인으로 확정된다(대법원 2019. 9. 10. 선고 2016다237691 판결).

 

⑷ 주식인수계약의 경우

 

대법원 2017. 12. 5. 선고 2016다265351 판결은 회계장부 등에 대한 열람·등사 등을 구하는 사건에서 누가 주주인지 결정하는 기준과 방법에 관하여 아래와 같이 판시하였다

 

상법 제332조 제1항은 가설인(假設人)의 명의로 주식을 인수하거나 타인의 승낙 없이 그 명의로 주식을 인수한 자는 주식인수인으로서의 책임이 있다고 정하고, 제2항은 타인의 승낙을 얻어 그 명의로 주식을 인수한 자는 그 타인과 연대하여 납입할 책임이 있다고 정한다. 이처럼 상법은 가설인(이는 현실로는 존재하지 않고 외형만 꾸며낸 사람을 가리킨다)이나 타인의 이름으로 주식을 인수할 수도 있다는 것을 전제로 그 납입책임을 부과하고 있지만, 누가 주주인지에 관해서는 규정을 두고 있지 않다.

 

타인의 명의로 주식을 인수한 경우에 누가 주주인지는 결국 주식인수를 한 당사자를 누구로 볼 것인지에 따라 결정하여야 한다. 발기설립의 경우에는 발기인 사이에, 자본의 증가를 위해 신주를 발행할 경우에는 주식인수의 청약자와 회사 사이에 신주를 인수하는 계약이 성립한다. 이때 누가 주식인수인이고 주주인지는 결국 신주인수계약의 당사자 확정 문제이므로, 원칙적으로 계약당사자를 확정하는 법리를 따르되, 주식인수계약의 특성을 고려하여야 한다.

 

발기인은 서면으로 주식을 인수하여야 한다(상법 제293조). 주식인수의 청약을 하고자 하는 자는 주식청약서 2통에 인수할 주식의 종류·수와 주소를 기재하고 기명날인하거나 서명하여야 한다(상법 제302조 제1항, 제425조). 이와 같이 상법에서 주식인수의 방식을 정하고 있는 이유는 회사가 다수의 주주와 관련된 법률관계를 형식적이고도 획일적인 기준으로 처리할 수 있도록 하여 이와 관련된 사무처리의 효율성과 법적 안정성을 도모하기 위한 것이다. 주식인수계약의 당사자를 확정할 때에도 이러한 특성을 충분히 반영하여야 한다.

 

타인 명의로 주식을 인수하는 경우에 주식인수계약의 당사자 확정 문제는 다음과 같이 두 경우로 나누어 살펴보아야 한다.

 

첫째, 가설인 명의로 또는 타인의 승낙 없이 그 명의로 주식을 인수하는 약정을 한 경우이다. 가설인은 주식인수계약의 당사자가 될 수 없다. 한편 타인의 명의로 주식을 인수하면서 그 승낙을 받지 않은 경우 명의자와 실제로 출자를 한 자 중에서 누가 주식인수인인지 문제 되는데, 명의자는 원칙적으로 주식인수계약의 당사자가 될 수 없다. 자신의 명의로 주식을 인수하는 데 승낙하지 않은 자는 주식을 인수하려는 의사도 없고 이를 표시한 사실도 없기 때문이다. 따라서 실제 출자자가 가설인 명의나 타인의 승낙없이 그 명의로 주식을 인수하기로 하는 약정을 하고 출자를 이행하였다면, 주식인수계약의 상대방(발기설립의 경우에는 다른 발기인, 그 밖의 경우에는 회사)의 의사에 명백히 반한다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 주주의 지위를 취득한다고 보아야 한다.

 

둘째, 타인의 승낙을 얻어 그 명의로 주식을 인수하기로 약정한 경우이다. 이 경우에

는 계약 내용에 따라 명의자 또는 실제 출자자가 주식인수인이 될 수 있으나, 원칙적으로는 명의자를 주식인수인으로 보아야 한다. 명의자와 실제 출자자가 실제 출자자를 주식인수인으로 하기로 약정한 경우에도 실제 출자자를 주식인수인이라고 할 수는 없다. 실제 출자자를 주식인수인으로 하기로 한 사실을 주식인수계약의 상대방인 회사 등이 알고 이를 승낙하는 등 특별한 사정이 없다면, 그 상대방은 명의자를 주식인수계약의 당사자로 이해하였다고 보는 것이 합리적이기 때문이다.

 

한편 실제 출자자가 주식인수계약의 당사자로 인정된 경우의 주주권 행사에 관하여 종전의 판례 법리는 다음과 같았다. 주식회사가 주주명부상의 주주에게 주주총회의 소집을 통지하고 그 주주로 하여금 의결권을 행사하게 하면, 그 주주가 단순히 명의만을 대여한 이른바 형식주주에 불과하여도 주주명부의 면책적 효력에 의해 그 의결권행사는 적법한 것으로 인정된다(상법 제353조 참조). 하지만 주식회사가 주주명부상의 주주가 형식주주에 불과하다는 것을 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였고 또한 이를 용이하게 증명하여 의결권 행사를 거절할 수 있었음에도 의결권 행사를 용인하거나 의결권을 행사하게 한 경우에는 그 의결권 행사는 위법하게 된다(대법원 1998. 9. 8. 선고 96다45818 판결 등).

 

하지만 대법원 2017. 3. 23. 선고 2015다248342 전원합의체 판결은 다음과 같이 기존의 판례를 변경하였다. 특별한 사정이 없는 한, 주주명부에 적법하게 주주로 기재되어 있는 자는 회사에 대한 관계에서 그 주식에 관한 의결권 등 주주권을 행사할 수 있고, 회사 역시 주주명부상 주주 외에 실제 주식을 인수하거나 양수하고자 하였던 자가 따로 존재한다는 사실을 알았든 몰랐든 간에 주주명부상 주주의 주주권 행사를 부인할 수 없으며, 주주명부에 기재를 마치지 아니한 자의 주주권 행사를 인정할 수도 없다.

주주명부에 기재를 마치지 않고도 회사에 대한 관계에서 주주권을 행사할 수 있는 경우는 주주명부에의 기재 또는 명의개서청구가 부당하게 지연되거나 거절되었다는 등의 극히 예외적인 사정이 인정되는 경우에 한한다.

 

다. 이른바 허수아비행위

 

예컨대 갑이 을로부터 농지를 매수하려고 하는데 농지취득자격이 없어서 그 자격이 있는 병(허수아비)을 내세워 병이 을과 농지에 관한 매매계약을 체결하는 경우를 말한다. 갑이 직접 병의 이름으로 계약을 체결하는 것이 아니라 병을 내세워 병이 스스로 계약을 체결하는 점에서 앞서 본 ‘타인의 명의를 사용한 법률행위’와 형식상 구별된다.

이렇게 허수아비를 내세워 법률행위를 하는 경우는 주로 당사자의 명의가 중요하게 여겨지는 거래일 것이므로(예컨대 허수아비를 내세워 대출을 받거나 예금을 하는 경우 등), 규범적 해석에 의하여 행위자이자 명의자가 당사자로 확정되는 경우가 대부분일 것이다. 다만, 예외적으로 법률행위의 실질적, 경제적 효과를 받는 배후자를 당사자로 하는 데 명시적, 묵시적 합의가 있는 경우라면 자연적 해석에 의하여 배후자가 당사자로 확정되고 허수아비의 행위는 대리행위로 평가될 것이다.

 

라. 예금계약에서 예금주의 확정

 

⑴ 대법원 2009. 3. 19. 선고 2008다45828 전원합의체 판결

 

㈎ 판시내용

 

원심이 확정한 사실과 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하여 인정되는 사실에 의하면, 원고의 남편인 김*수가 2006. 2. 13. 원고를 대리하여 주식회사 좋은상호저축은행(이하 ‘소외 저축은행’이라 한다)에서 원고 명의로 신규 정기예금 계좌(이하 ‘이 사건 예금계좌’라 한다)를 개설하고 4,200만 원을 예치하였는데, 이 사건 예금계좌 개설 당시 작성된 예금거래신청서의 신청인란에는 원고의 성명과 주민등록번호가 기재되어 있고 원고의 주민등록증 사본이 붙어 있으며, 위 예금거래신청서의 실명확인란에는 담당자와 책임자의 확인 도장이 날인되어 있는 사실, 이 사건 예금계좌의 통장 등은 원고 명의로 발급되었고, 소외 저축은행의 거래내역 현황에는 원고를 이 사건 예금계좌의 권리자로 기재하고 있는 사실 등을 알 수 있다. … 김*수는 원고를 대리하여 소외 저축은행의 담당직원에게 원고 명의의 예금거래신청서를 작성·제출함과 아울러 실명확인 절차에 필요한 증표로서 원고의 주민등록증을 제출하여 원고를 예금명의자로 하는 예금계좌의 개설을 신청하였고, 소외 저축은행의 담당직원은 이러한 신청을 받아들여 원고 명의의 실명확인 절차를 거치고 그 취지를 위 예금거래신청서에 기재하는 등으로 원고와 예금계약을 체결할 의사를 표시하였으므로, 실명확인 절차를 거쳐 작성된 위 예금거래신청서 등의 증명력을 번복하기에 충분할 정도의 명확한 증명력을 가진 구체적이고 객관적인 증거에 의하여, 그 당시 소외 저축은행과 김*수 사이에서 원고와의 예금계약을 부정하여 원고의 예금반환청구권을 배제하고 김*수와 예금계약을 체결하여 김*수에게 예금반환청구권을 귀속시키려는 명확한 의사의 합치가 있었다고 인정되는 경우에 해당하지 않는 한, 이 사건 예금계좌의 예금반환청구권이 귀속되는 예금계약의 당사자는 원고라고 보아야 한다.

 

㈏ 분석

 

① 위 전원합의체 판결은 금융기관과 예금계약을 체결하려는 사람이 다른 사람의 명의를 빌려 예금계약을 체결한 경우에 ‘금융기관에 대한 관계’에서 그 예금계약의 당사자, 즉 예금주가 누구인지에 관하여 기존의 판례를 변경하고 다음과 같이 판시하였다.

 

② 처분문서에 표시된 의사표시의 해석에 관한 일반적인 법리와 아울러 투명한 금융거래를 추구하는 금융실명제 관련 법령의 규정과 입법취지, 예금계약 관련 기본약관, 금융실무의 관행, 예금거래의 특수성, 예금명의자와 금융기관의 의사 및 신뢰보호의 필요성 등을 종합하여 보면, 금융실명법에 따라 실명확인 절차를 거쳐 예금계약을 체결하고 그 실명확인 사실이 예금계약서 등에 명확히 기재되어 있는 경우에는, 일반적으로 그 예금계약서에 예금주로 기재된 예금명의자나 그를 대리한 행위자 및 금융기관의 의사는 예금명의자를 예금계약의 당사자로 보려는 것이라고 해석하는 것이 경험법칙에 합당하고, 예금계약의 당사자에 관한 법률관계를 명확히 할 수 있어 합리적이라 할 것이다. 그리고 이와 같은 예금계약당사자의 해석에 관한 법리는, 예금명의자 본인이 금융기관에 출석하여 예금계약을 체결한 경우나 예금명의자의 위임에 의하여 자금 출연자 등의 제3자가 대리인으로서 예금계약을 체결한 경우 모두 마찬가지로 적용된다고 보아야 한다.

 

③ 따라서 본인인 예금명의자의 의사에 따라 예금명의자의 실명확인 절차가 이루어지고 예금명의자를 예금주로 하여 예금계약서를 작성하였음에도 불구하고, 위에서 본 바와 달리 예금명의자가 아닌 출연자 등을 예금계약의 당사자라고 볼 수 있으려면, 금융기관과 출연자 등과 사이에서 실명확인 절차를 거쳐 서면으로 이루어진 예금명의자와의 예금계약을 부정하여 예금명의자의 예금반환청구권을 배제하고, 출연자 등과 예금계약을 체결하여 출연자 등에게 예금반환청구권을 귀속시키겠다는 명확한 의사의 합치가 있는 극히 예외적인 경우로 제한되어야 할 것이고, 이러한 의사의 합치는 금융실명법에 따라 실명확인 절차를 거쳐 작성된 예금계약서 등의 증명력을 번복하기에 충분할 정도의 명확한 증명력을 가진 구체적이고 객관적인 증거에 의하여 매우 엄격하게 인정하여야 한다.

◎ 대법원 2011. 5. 13. 선고 2009도5386 판결은, 甲이 금융기관에 피고인 명의로 예금을 하면서 자신만이 이를 인출할 수 있게 해달라고 요청하여 금융기관 직원이 예금관련 전산시스템에 ‘甲이 예금, 인출 예정’이라고 입력하였고 피고인도 이의를 제기하지 않았는데, 그 후 피고인이 금융기관을 상대로 예금 지급을 구하는 소를 제기하였다가 금융기관의 변제공탁으로 패소한 사안에서, 제반 사정에 비추어 금융기관과 甲 사이에 실명확인 절차를 거쳐 서면으로 이루어진 피고인 명의의 예금계약을 부정하여 예금명의자인 피고인의 예금반환청구권을 배제하고, 甲에게 이를 귀속시키겠다는 명확한 의사의 합치가 있었다고 인정할 수 없어 예금주는 여전히 피고인이라는 이유로, 이와 달리 예금주가 甲이라는 전제하에 피고인에게 사기미수죄를 인정한 원심판단에 예금계약의 당사자 확정 방법에 관한 법리오해의 위법이 있다고 하였다.

◎ 대법원 2011. 9. 29. 선고 2011다47169 판결 : 원심은, 피고가 5년이 넘게 하나은행과 예금갱신 등 예금거래를 하면서 이 사건 예금계좌를 관리하는 동안 망인(예금 명의인)이 하나은행에 방문하여 이 사건 예금계좌를 확인하거나 그에 관한 권리주장을 하였음을 인정할 증거가 없고, 피고 자신이 이 사건 예금계좌의 비밀번호를 설정하고 이 사건 예금계좌의 통장도 보관하였으며, 하나은행은 피고의 요청에 의하여 피고의 입회 또는 동의하에서만 이 사건 예금계좌를 해지할 수 있도록 하였고, 하나은행은 망인의 사망 후 이 사건 예금계좌의 예금주가 망인의 상속인인 원고들인지 아니면 피고인지 알 수 없다는 이유로 상대적 불확지 변제공탁을 하였던 사정 등을 참작하여, 하나은행과 피고 사이에서 이 사건 예금계좌에 관하여 실명확인 절차를 거쳐 예금계약서 등에 예금명의자로 기재된 망인의 예금반환청구권을 배제하고 피고에게 예금반환청구권을 귀속시키겠다는 의사의 합치가 있었다는 취지로 판단하였다. 그러나 대법원은 원심이 위와 같이 최초 예금계좌의 개설 당시 하나은행이 명확하게 알기 어렵거나 하나은행과의 예금계약과는 별개인 망인과 피고 사이의 내부적 법률관계에 불과한 비밀번호의 등록·관리 및 통장의 관리, 예금갱신 등의 사정과, 하나은행이 이 사건 예금계좌에 관한 망인의 해지권을 일부 제한하고, 원고들 혹은 피고를 피공탁자로 하여 변제공탁을 하였던 사정만으로, 실명확인 절차를 거쳐 예금계약서 등에 예금명의자로 기재된 망인이 아닌 피고를 이 사건 예금계좌의 예금반환청구권이 귀속되는 예금계약의 당사자라고 판단한 데에는, 금융실명제 아래에서의 예금계약당사자의 해석 및 확정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 판단하고 원심판결을 파기, 환송하였다.

 

④ 즉, 금융실명법에 의한 실명확인 의무를 이행하여야 하는 한편, 정형적으로 신속하게 예금거래를 처리할 필요가 있는 금융기관이 스스로 실명확인 절차를 거쳐 본인인 예금명의자를 예금계약의 당사자로 취급하여 놓고도 이와 달리 대리인으로 온 출연자 등을 예금계약의 당사자로 하기로 하는 다른 합의를 한 것이라고 해석하려면, 금융기관및 그 담당직원이 금융실명법 위반에 따른 행정상 제재와 향후 예금주 확정을 둘러싼 분쟁 발생의 위험 등을 감수하면서까지 그와 같은 합의를 하기에 이르렀다고 볼만한 특별한 사유가 인정되어야 할 것이고, 그렇지 않다면 금융기관이 굳이 위와 같은 불이익과 위험을 부담하면서까지 그와 같은 합의를 하였다고 보기 어렵다.

 

⑤ 그리고 금융기관이 예금계약 체결 당시, 실명확인 절차와 마찬가지로 출연자 등의 인적사항을 구체적으로 확인하고, 출연자 등이 예금계약서 작성 등에 의하여 표시된 예금명의자의 의사를 배제하고 예금반환청구권을 출연자 등에게 귀속시키는 예금계약을 체결할 권한을 갖고 있다는 사정을 명확히 알았다고 인정되지 않는 한, 금융기관이 본인인 예금명의자의 대리인의 자격으로 예금계약서 등을 작성함에 불과한 출연자 등을 예금계약의 당사자로 하기로 합의하였다고 쉽게 인정할 수 없다. 이는 금융기관이 이러한 사정을 명확히 알지도 못하면서 본인이 아닌 대리인에게 예금반환청구권을 전적으로 귀속시키는 예금계약을 체결하였다고 보는 것이어서 경험법칙에 명백히 반하기 때문이다.

 

⑥ 또한, 예금계약의 체결 후에 출연자 등이 예금명의자에게 예금통장 및 거래 인감도장 등을 교부하지 않고 이를 소지하며 예금의 이자나 원금 등을 인출하여 왔다는 사정은, 예금계약 체결 당시 금융기관으로서는 명확히 알 수 없었던 사정이므로 이를 가지고 예금계약 체결 당시 금융기관이 그 출연자 등과 예금계약을 체결할 의사가 있었다고 단정하여서는 아니 된다. 뿐만 아니라, 설령 금융기관이 예금계약 체결 당시 위와 같은 사정 등을 알았다 하더라도, 출연자 등은 금융기관과의 관계에서 예금계약상의 예금반환청구권이 예금명의자에게 귀속됨을 전제로 하면서도 예금명의자로부터 위임을 받아 그 대리인으로서 예금통장과 도장 등을 소지하여 예금의 반환을 구하거나 예금의 반환을 수령할 수 있는 권한을 행사하려는 것으로 해석할 수도 있으므로(대법원 2003. 1. 24. 선고 2002다40074 판결 등 참조), 금융기관과 출연자 등 사이에, 실명확인 절차를 거친 예금명의자와의 예금계약을 부정하여 예금명의자의 예금반환청구권을 배제하고 출연자 등과 예금계약을 체결하여 출연자 등에게 예금반환청구권을 귀속시키려는 명확한 의사의 합치가 있다고 볼 수 없다. 즉, 예금계약 체결 후의 예금통장과 도장 및 비밀번호의 관리와 예금의 인출 및 인출된 자금의 관리에 관한 사정은 예금명의자와 출연자 등 사이의 내부적인 법률관계에 따라서 그 내용이 달라질 수 있는 것이므로, 그러한 사정을 예금계약당사자 해석에 관한 근거자료로 삼는 것은 예금명의자와 출연자 등 사이의 내부적 법률관계를 섣불리 그와 별개인 금융기관과 예금명의자와의 예금계약 관계에 반영시키는 것일 뿐만 아니라, 금융실명법의 입법취지 및 실명확인 절차를 거쳐 예금계약서 등에 객관적으로 표시된 예금명의자와 금융기관의 의사에 반하여 예금계약의 당사자를 정하려는 것이므로 타당하다고 보기 어렵다(대법원 2002. 4. 23. 선고 2001다78256 판결, 대법원 2002. 5. 31. 선고 2001다73183 판결 등 참조).

 

⑵ 예금명의자가 예금주로 확정되는 경우 출연자와 예금명의자 사이의 법률관계

 

이는 그들 사이의 내부적 법률관계가 무엇인지에 따라 결정될 것이나, 만약 예금계약에 관한 명의신탁관계가 있는 경우라면 그 명의신탁약정이 민법 제103조에 위배되어 무효라고 볼 만한 특별한 사정이 있는 경우가 아닌 이상 명의신탁자인 실제 출연자는 명의수탁자인 예금명의자를 상대로 명의신탁 해지를 원인으로 예금반환채권의 양도 및 그 양도통지를 청구할 수 있고, 나아가 이를 피보전권리로 하여 예금반환채권의 추심·처분금지가처분도 신청할 수 있을 것이다.

 

⑶ 비법인 단체인 경우

 

계약의 당사자가 누구인지는 계약에 관여한 당사자의 의사해석 문제이다. 당사자들의 의사가 일치하는 경우에는 그 의사에 따라 계약의 당사자를 확정해야 한다. 그러나 당사자들의 의사가 합치되지 않는 경우에는 의사표시 상대방의 관점에서 합리적인 사람이라면 누구를 계약의 당사자로 이해하였을 것인지를 기준으로 판단해야 한다(대법원 2019. 9. 10. 선고 2016다237691 판결 참조).

 

「금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률」은 다음과 같이 정하고 있다. 실지명의(이하 ‘실명’이라 한다)는 주민등록표상의 명의, 사업자등록증상의 명의, 기타 대통령령이 정하는 명의이다(제2조 제4호). 금융기관은 거래자의 실명으로 금융거래를 하여야 한다(제3조 제1항). 누구든지「특정 금융거래정보의 보고 및 이용 등에 관한 법률」제2조 제3호에 따른 불법재산의 은닉, 같은 조 제4호에 따른 자금세탁행위 또는 같은 조 제5호에 따른 공중협박 자금조달행위 및 강제집행의 면탈, 그 밖에 탈법행위를 목적으로 타인의 실명으로 금융거래를 하여서는 안 된다(제3조 제3항). 실명거래의 확인 방법과 절차 등은 대통령령으로 정한다(제3조 제7항).

그 위임에 따라「금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률 시행령」은 개인, 법인 그리고 비법인 단체 등으로 구분하여 실명과 그 확인 방법을 정하고 있다. 개인의 경우 주민등록표에 기재된 성명과 주민등록번호 등을 실명으로 하고, 주민등록증 등의 증표·서류에 의하여 실명을 확인한다(제3조 제1호, 제4조의2 제1항 제1호). 비법인 단체의 경우 단체를 대표하는 자의 실명을 단체의 실명으로 하고 대표자의 실명을 확인할 수 있는 주민등록증 등과 같은 증표·서류에 의하여 실명을 확인하며, 다만 부가가치세법에 따른 고유번호나 소득세법에 따른 납세번호를 부여받은 단체의 경우 그 문서에 기재된 단체명과 고유번호 또는 납세번호를 단체의 실명으로 하고 고유번호 또는 납세번호를 부여받은 문서나 그 사본에 의하여 실명을 확인한다(제3조 제3호, 제4조의2 제1항 제3호).

이러한 규정의 문언 내용과 체계 등을 종합하면, 부가가치세법에 따른 고유번호나 소득세법에 따른 납세번호를 부여받지 않은 비법인 단체의 경우 그 대표자가 단체를 계약의 당사자로 할 의사를 밝히면서 대표자인 자신의 실명으로 예금계약 등 금융거래계약을 체결하고, 금융기관이 그 사람이 비법인 단체의 대표자인 것과 그의 실명을 확인하였다면, 특별한 사정이 없는 한 당사자 사이에 단체를 계약의 당사자로 하는 의사가 일치되었다고 할 수 있어 금융거래계약의 당사자는 비법인 단체라고 보아야 한다(대법원 2020. 12. 10. 선고 2019다267204 판결).

 

마. 이른바 ‘차명대출(借名대출)’에서 주채무자의 확정

 

⑴ 문제 제기

 

예를 들어 갑이 을 은행으로부터 대출을 받으려고 하는데 대출에 제한이 있어(신용불량자 또는 동일인대출액한도 초과) 병의 승낙을 얻어 병의 이름으로(타인 명의의 법률행위) 또는 병을 내세워(허수아비행위) 대출을 받은 경우 대출계약의 주채무자는 명의대여자인 병인가 아니면 명의차용자인 갑인지가 문제된다.

 

⑵ 명의대여자가 대출계약의 주채무자로 확정되는 경우

 

㈎ 은행과의 외부관계

 

‘명의대여자와 은행이 일치하여 명의대여자가 법률적인 책임을 진다는 의사를 가지고 있었던 경우’에는 자연적 해석에 의하여, ‘명의대여자는 법률적인 책임을 지지 않을 의사를 가지고 있었는데 은행은 명의대여자에게 법률적인 책임을 지울 의사를 가지고 있었던 경우’에는 규범적 해석에 의하여 각 명의대여자가 대출계약의 당사자가 된다.

 

그리고 전자의 경우에는 명의대여자의 진의와 표시행위의 객관적 의미가 일치하기 때문에 비진의표시 또는 통정허위표시에 해당하지 않고, 후자의 경우에는 명의대여자는 비진의표시로서 무효라는 항변을 하게 될 텐데, 은행이 명의대여자의 내심의 의사 즉 단순히 명의만을 빌려주고 법률적인 책임은 지지 않겠다는 의사를 알았거나 알 수 있었다고 보기는 어려울 것이다(대법원 1997. 7. 25. 선고 97다8403 판결).

 

㈏ 명의차용자, 연대보증인, 물상보증인과의 내부관계

 

① 위의 경우, 명의차용자(실제로는 스스로 대출금을 받아 사용)가 연대보증인 또는 물상보증인이 되는 때가 있는데, 그러한 지위에서 은행에 대출금을 변제하더라도 주채무자인 명의대여자에게 구상권을 행사할 수 없다(대법원 1994. 6. 10. 선고 94다2701 판결 : 실제차주가 화물자동차를 지입회사 명의로 할부로 매수하면서 할부대금의 지급보증을 위하여 보험회사와 보증보험계약을 체결하였는데, 실제차주를 위하여 보증보험계약상의 연대보증인이 된 실제차주의 장인이 할부대금을 대위지급한 보험회사에게 구상보증채무를 이행한 경우 보증보험계약상 구상채무의 주채무자인 지입회사에 구상할 수 없다고 한 사례).

 

② 예를 들어 실질적인 채무자와 실질적인 물상보증인이 공동으로 담보를 제공하여 대출을 받으면서 실질적인 물상보증인이 저당권설정등기에 자신을 채무자로 등기하도록 한 경우, 실질적 물상보증인인 채무자는 채권자에 대하여 채무자로서의 책임을 지는지와 관계없이 내부관계에서는 실질적 채무자인 물상보증인이 변제를 하였더라도 그에 대하여 구상의무가 없으므로, 실질적 채무자인 물상보증인이 채권자를 대위하여 실질적 물상보증인인 채무자에 대한 담보권을 취득한다고 할 수 없다(대법원 2015. 11. 27. 선고 2013다41097, 41103 판결 : 원고와 소외인이 공유하는 이 사건 부동산에 관하여 근저당권자를 A농업협동조합, 채무자를 원고, 채권최고액을 2억 6,000만 원으로 하여 설정된 이 사건 9번 근저당권의 피담보채무의 실질적인 채무자는 원고와 소외인의 내부관계에서는 대출명의인인 원고가 아니라 소외인이라고 보아야 하므로, 이 사건 부동산 중 소외인 지분에 대한 이 사건 9번 근저당권의 실행으로 소외인이 그 소유권을 잃었더라도 대출명의인인 원고가 실질적인 채무자인 소외인에 대하여 구상의무를 부담하지 아니한다).

 

반대로 명의대여자가 은행에 대출금을 변제한 경우에는 명의차용자에게 구상권을 행사할 수 있다.

 

③ 만약 다른 연대보증인 또는 물상보증인이 은행에 대출금을 변제하였다면 형식상 주채무자인 명의대여자의 구상책임은 어떠한가? 금융기관으로부터 대출을 받음에 있어 제3자가 자신의 명의를 사용하도록 한 경우에는 그가 채권자인 금융기관에 대하여 주채무자로서의 책임을 지는지 여부와 관계없이 내부관계에서는 실질상의 주채무자가 아닌 한 연대보증책임을 이행한 연대보증인에 대하여 당연히 주채무자로서의 구상의무를 부담한다고 할 수는 없고, 그 연대보증인이 제3자가 실질적 주채무자라고 믿고 보증을 하였거나 보증책임을 이행하였고, 그와 같이 믿은 데에 제3자에게 귀책사유가 있어 제3자에게 그 책임을 부담시키는 것이 구체적으로 타당하다고 보이는 경우 등에 한하여 제3자가 연대보증인에 대하여 주채무자로서의 전액 구상의무를 부담한다(대법원 2002. 12. 10. 선고 2002다47631 판결. 물상보증 사안으로는 대법원 2008. 4. 24. 선고 2007다75648 판결, 대법원 2014. 4. 30. 선고 2013다80429, 80436 판결 참조).

 

④ 다만, 실질상의 주채무자(명의차용자), 연대보증인, 형식상의 주채무자(명의대여자) 3자간의 실질적인 법률관계에 비추어 형식상의 주채무자가 실질상의 주채무자를 연대보증한 것으로 인정할 수 있는 경우에는, 그 형식상의 주채무자는 공동보증인 간의 구상권 행사 법리에 따라 연대보증인에 대하여 구상의무를 부담한다 할 것이고, 한편 구상권 범위 산정의 기준이 되는 부담 부분은 그에 관한 특약이 없는 한 균등한 것으로 추정된다(대법원 1999. 10. 22. 선고 98다22451 판결 : 병과 친분관계에 있던 갑과 을이 병의 부탁으로 아무 대가없이 병의 자금조달을 위하여 갑은 금융기관과의 어음거래약정상 형식상의 주채무자가 되고 을은 그 연대보증인이 되었는데 갑, 을은 서로 그 사정을 알고 있었던 경우, 갑과 을 사이의 내부관계에서는 병의 어음채무의 상환을 각각 연대보증한다는 취지의 양해가 묵시적으로 있었던 것으로 보아야 하므로 갑은 을이 대위변제한 금액의 1/2에 대한 구상의무가 있다고 본 사례).

 

⑵ 명의차용자가 대출계약의 주채무자로 확정되는 경우

 

㈎ 은행과의 외부관계

 

‘명의대여자와 은행이 일치하여 명의대여자가 법률적인 책임을 지지 않는다는 의사를 가지고 있었던 경우’에는 자연적 해석에 의하여 명의차용자가 대출계약의 당사자가 된다. 판례는 이 경우를 명의대여자와 은행 사이의 대출계약은 통정허위표시로서 무효라고 이론 구성하나, 이는 명의대여자가 그러한 취지의 항변을 했기 때문이고, 이론상으로는 명의대여자는 계약당사자가 아니라고 판단하는 것이 타당하다. 다만 이 경우 은행과 명의차용자 사이의 대출계약이 대출을 제한하는 법규를 위반한 것이 되어 무효가 될 수도 있음을 주의하여야 한다(효력법규인 경우).

 

이처럼 명의차용자가 대출계약의 주채무자로 확정되는 경우에는 대출 문서에 나타난 주채무자와 실제 주채무자가 다르게 되어 제3자와의 관계에서 다소 어려운 법률문제가 발생하게 된다. 예컨대 제3자가 은행으로부터 대출금채권을 양수한 후 명의대여자에게 양수금 청구를 할 때 명의대여자는 실제 대출금채무자는 명의차용자라고 항변할 수 있을까?

판례와 같이 명의대여자와 은행 사이의 대출계약을 통정허위표시로서 무효라고 이론 구성하게 되면 위 대출금채권의 양수인은 제108조 제2항이 정한 제3자에 해당하여 보호를 받을 수 있지만(대법원 2004. 1. 15. 선고 2002다31537 판결 등), 계약당사자 확정의 문제로 접근하게 되면 그 해결이 쉽지 않다.

명의대여자는 스스로 자기가 마치 대출계약의 주채무자인 것과 같은 허위의 외관을 만들었기 때문에 제108조 제2항을 유추적용하여 선의의 제3자를 보호하는 것이 타당할 것이다.

 

㈏ 명의차용자, 연대보증인, 물상보증인과의 내부관계

 

명의대여자는 적어도 연대보증인으로서 책임을 부담하여야 한다는 견해가 있으나, 대법원은 “대출절차상의 편의를 위하여 명의만을 대여한 것으로 인정되어 채무자로 볼 수 없는 경우, 그 형식상 주채무자가 실질적인 주채무자를 위하여 보증인이 될 의사가 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 형식상의 주채무자에게 실질적 주채무자에 대한 보증의 의사가 있는 것으로 볼 수는 없다.”라고 한다(대법원 2005. 5. 12. 선고 2004다68366 판결 등).

 

⑶ 판단 기준

 

요컨대 차명대출에서 대출계약의 주채무자가 누구인가 하는 문제의 핵심은 은행이 명의대여자에게 법률적인 책임을 지울 의사가 있었는가 여부에 있다고 할 것인데, 일반적으로 금융기관은 대출할 때 채무자의 직업, 재산, 자력 등에 관한 기초적인 신용조사를 하게 되므로 은행이 대출 과정에서 명의대여자에 대한 신용조사를 얼마나 철저하게 하였는지가 이를 판단하는 데 일응의 기준이 될 수 있을 것이다(대법원 1998. 9. 4. 선고 98다17909 판결 참조).

 

8. 계약당사자의 확정

 

가. 서론

 

계약에서 ‘당사자’는 계약의 성립요소이자 내용의 하나이므로 계약당사자의 확정 문제에도 위에서 본 법률행위 해석에 관한 일반이론이 적용될 수 있을 것이다.

대법원 1990. 3. 9. 선고 89다카17809 판결에서도, 갑이 을주식회사의 대표이사인 경우에 그가 상대방과 체결한 1개의 약정을 갑 개인자격으로서 뿐만 아니라 을주식회사의 대표이사자격으로서도 체결한 것인지가 문제되는 사안에서, “계약의 해석은 그 계약서 문언의 취지에 다름과 동시에 계약당사자가 기도하는 목적과 계약당시의 제반사정을 참작하여 당사자의 진의에 맞도록 합리적으로 해석하여야 할 것”이라고 전제한 다음. 제반 사정을 종합한 후 “을주식회사도 위 약정의 당사자라고 해석”하는 것이 옳다고 하여, 의사표시 내용의 해석의 문제로 다루었다.

 

계약에서 의사표시의 ‘행위자’와 ‘명의자’ 혹은 그로 인한 법률효과에 관한 ‘실질적 이해관계자(이해귀속자)’가 다를 경우, 누구를 당사자라고 할 것인지는 기본적으로 법률행위 해석의 문제이다. 다만 유의할 것은, 위와 같은 명의와 실질의 괴리는 기본적으로 의사표시를 하는 일방 당사자 측의 문제이므로, 계약 상대방과의 사이에서는 상대방이 그러한 명의와 실질의 괴리사실을 인식하였는지, 나아가 그에 관하여 어떠한 합의가 있었는지 여하를 고려하지 않을 수 없다. 계약이란 쌍방 당사자의 의사의 합치에 의해 성립되는 것이므로 상대방을 고려한 공통의 의사를 무시한 채 어느 일방 내부의 사정만으로 계약의 성립 여부 내지 당사자의 확정을 논할 수 없기 때문이다.

위와 같은 방법으로 당사자가 확정되면, 당사자의 의사와 표시가 불일치함으로 인하여 생기는 문제에 관하여는 비진의표시, 통정허위표시, 착오의 법리 등으로 해결하여야 할 것이다.

그런데 종래 판례나 학설은 개별적인 당사자 확정의 문제(법률행위의 해석) 외에도 명의신탁의 법리, 대리의 관점 등 다양한 시각에서 분석하여 처리하고 있는 상황이다.

일반적으로, 관점에 따라서 ① 타인의 동의 없이 그 타인의 명의를 이용하는 경우(명의도용, 모용)와 명의자의 동의를 받아 명의를 이용하는 경우(명의차용), ② 명의와 실질의 괴리에 대하여 상대방이 알거나 알 수 있었던 경우와 그렇지 않은 경우, ③ 계약으로 인한 채무의 귀속주체(대출자 등)가 문제되는 경우와 계약상의 이익의 귀속주체(예금주 등)가 문제되는 경우 등으로 나누어 설명할 수 있다.

 

나. 타인의 명의를 모용한 계약 (행위자와 명의자 사이에 명의사용에 관한 합의가 없는 경우)

 

⑴ 판례

 

명의모용에 의한 계약 사례에서 대법원 1995. 9. 29. 선고 94다4912 판결은 “타인의 이름을 임의로 사용하여 계약을 체결한 경우에는 누가 그 계약의 당사자인가를 먼저 확정하여야 할 것으로서, ⓐ 행위자 또는 명의인 가운데 누구를 당사자로 할 것인지에 관하여 행위자와 상대방의 의사가 일치한 경우에는 그 일치하는 의사대로 행위자의 행위 또는 명의인의 행위로서 확정하여야 할 것이지만, ⓑ 그러한 일치하는 의사를 확정할 수 없을 경우에는 계약의 성질, 내용, 목적, 체결경위 및 계약체결을 전후한 구체적인 제반사정을 토대로 상대방이 합리적인 인간이라면 행위자와 명의자 중 누구를 계약당사자로 이해할 것인가에 의하여 당사자를 결정하고, 이에 터잡아 계약의 성립 여부와 효력을 판단함이 상당하다”고 판시하였다.

갑이, 병과의 거래로 인한 채무를 담보하기 위하여 을 명의를 도용하여 원고와 보증보험계약을 체결한 후 병에 대한 거래대금을 체불함으로써 보험회사(원고)가 병에게 보험금을 지급하였다가, 나중에 이와 같은 사실을 알게 된 보험회사(원고)가 병(피고)에게 부당이득반환을 구한 사안이다. 원심은 위 보증보험계약의 당사자를 갑(행위자)으로 보았다. 그러나 대법원은, 갑과 계약상대방(원고) 사이에 계약의 당사자를 갑으로 하려는 의사의 합치가 없고, 제반 사정을 종합하면, 이 사건 보험계약의 당사자는 을(명의자)이라고 보았다. 그런 다음, 실제는 갑이 을로부터 아무런 권한도 부여받지 않고 임의로 을의 이름을 사용하여 계약을 체결한 것이므로 위 계약은 특별한 사 정이 없는 한 그 계약 내용대로 효력을 발생할 수는 없는 것(무효)으로 보아 보험회사(원고)의 부당이득 반환청구를 인용하는 취지로 파기환송하였다.

 

이후에도 같은 취지의 판결이 계속되고 있고(대법원 1995. 10. 13. 선고 94다55385 판결, 대법원 1996. 7. 30. 선고 95다1019 판결, 대법원 1996. 11. 26. 선고 96다32003 판결 등), 나아가 계약의 행위자가 타인(명의자)의 승낙 하에 계약을 한 경우에도 위와 거의 동일한 설시를 한 후 판단을 하고 있어(명의자를 당사자로 봄. 대법원 1998. 3. 13. 선고 97다22089 판결), 널리 타인 명의로 행해진 계약에서 당사자확정에 관한 일반적 설시가 되었다.

◎ 대법원 1998. 3. 13. 선고 97다22089 판결 : 지입차주가 지입회사의 승낙하에 지입회사 명의로 지입차량의 할부구입계약 및 그 할부대금의 지급보증을 위한 할부판매보증보험계약을 체결하면서 그 할부대금을 완전히 자신이 부담하기로 하였다면 그 내심의 의사는 자신이 계약 당사자가 될 의사였을지 모르지만, 상대방인 자동차회사 및 보험회사에 대하여는 지입회사의 승낙하에 그 명의를 사용하였을 뿐만 아니라 그 상대방 회사로서도 지입관계를 알면서 보증보험계약을 체결하였다고 볼 만한 아무런 사정이 없는 이상, 그 보증보험계약의 당사자는 지입회사라고 본 사례(대법원 1998. 5. 12. 선고 97다36989 판결도 같은 취지).

 

⑵ 검토

 

계약의 당사자를 확정한 후 이에 터잡아 계약의 성립 여부 및 효력을 판단하여야 한다는 취지이다. 당사자의 확정은 기본적으로 법률행위 해석의 문제인데, 대법원 판시 중 ⓐ 부분은 당사자의 의사에 충실한 ‘자연적 해석’의 법리에 따른 것이고, ⓑ 부분은 ‘규범적 해석’의 법리에 따른 것이다. 즉, ⓐ 자연적 해석에 의하여 행위자와 상대방의 의사가 일치되는 사람(행위자 또는 명의자)을 당사자로 보고 그 당사자의 의사에 의하여 행위가 이루어진 것으로 보며, ⓑ 당사자를 누구로 할 것인가에 관하여 행위자와 상대방의 의사가 일치되지 않아 그 의사를 확정할 수 없을 경우에는 규범적 해석에 따라 구체적인 제반 사정을 토대로 합리적으로 보아 상대방이 행위자와 명의자 중 누구를 계약당사자로 이해할 것인가에 의하여 당사자를 결정한다는 것이다.

 

⑶ 유형별 고찰

 

㈎ 행위자가 계약당사자로 인정되는 경우

 

우선, 행위자와 상대방이 일치하여 행위자를 당사자로 생각한 때에는 행위자가 당사자가 될 것이다(대법원 1999. 6. 25. 선고 99다7183 판결).

◎ 대법원 1999. 6. 25. 선고 99다7183 판결 : 원심이 이 사건 … 상품공급계약은 비록 타인의 명의로 체결되었으나, 당사자 사이에 그 계약 명의에도 불구하고 원고를 계약당사자로 하기로 의사가 일치되었으니 원고가 이 사건 각 계약의 실질적인 당사자라는 취지로 판단한 조치는 위와 같은 법리에 따른 것으로서 수긍이 가고, 거기에 … 계약주체에 관한 법리와 명의신탁에 관한 법리 등을 오해한 위법이 없다.

 

대화자 사이에 행해진 법률행위는 원칙적으로 여기에 해당할 가능성이 크다. 특히, 계약당사자의 명의보다는 인적 성질 즉 외모나 성격, 가족관계 등이 큰 의미를 가지는 소규모의 임대차계약(대법원 1974. 6. 11. 선고 74다165 판결 ： 임대차계약의 임차인 갑이 자기가 을인 것처럼 행세하여 을의 이름으로 임대차 계약을 체결한 경우에, 설사 위 갑이 을을 위하여 하는 의사로서 임대차 계약을 체결하였다고 하더라도 여기에 법률행위의 대리의 원칙을 적용하여 위 계약의 효력이 을에게 미치는 것이라고 할 수 없다), 조합계약, 고용계약 등에서 상대방과 직접 대화를 하고 그것을 기초로 계약을 체결한 경우 등이다. 당사자의 이름이 법률행위의 상대방에게 아무런 의미가 없는 경우[거래 상대방의 특성이나 인격 등이 전혀 중요한 의미를 가지지 않고 성명도 단순한 부호 이상의 의미가 없는 때(예. 호텔에 선불로 투숙하면서 숙박부 등에 다른 이름을 기재한 경우)]에도 행위자 자신의 법률행위로 보아야 할 것이다.

이 경우 자연적 해석(ⓐ)을 따른 것인지, 규범적 해석(ⓑ)을 따른 것인지 논란의 여지는 있으나, 분쟁이 있는 경우는 대부분 당사자의 의사가 명확하지 아니한 경우이므로, 규범적 해석에 있어서 더 중요한 판단요소로 작용된다고 생각된다.

이 경우에는 계약당사자 즉 행위자의 의사에 의하여 계약이 이루어졌으므로 계약의 효력은 별 문제가 없을 것이다(그에게 효과가 귀속된다). 이때에는 대리법의 적용은 문제되지 않는다. 타인(명의자)은 아무런 권리의무도 취득하지 않으며, 나중에 추인할 수도 없다.

 

㈏ 명의자가 계약당사자로 인정되는 경우

 

우선, 행위자와 상대방이 일치하여 명의인을 당사자로 생각한 경우이다.

또한, 쌍방의 의사가 일치하지 않더라도, 행위의 성질상 또는 제반 사정상 상대방이 명의인과 법률행위를 하려 하였다고 인정되는 때에는 명의인의 행위로 인정할 것이다. 특히 신용행위 또는 계속적 거래관계 설정의 경우이다. 행위가 서면으로 행하여진 경우도 원칙적으로 여기에 해당할 것이다.

이처럼 명의자가 계약당사자로 인정될 경우, 그 계약의 성립 및 효력 여부는 어떻게 규율되는가? 이 경우 대리에 관한 규정을 적용 내지 유추적용하는 것이 타당하다. 즉, 행위자에게 타인 명의 사용에 관한 권한(대리권)이 없으므로 무권대리가 될 것이고, 명의인의 의사에 의하지 아니하고 계약이 체결된 경우이므로 원칙적으로 명의인이나 상대방은 모두 법률행위에 구속되지 아니할 것이다.

 

다. 명의차용의 경우 (실제계약자와 계약명의자 사이에 상호 합의가 있는 경우)

 

⑴ 이론구성

 

판례는 계약의 성질(유형)에 따라 명의신탁의 법리를 적용하거나, 단순한 당사자 확정의 문제로 해결하기도 한다(대법원 1989. 11. 14. 선고 88다카19033 판결, 대법원 1993. 4. 23. 선고 92다909 판결, 대법원 1997. 5. 16. 선고 95다29116 판결, 대법원 2003. 9. 5. 선고 2001다32120 판결 : 어떤 자가 타인을 통하여 부동산을 매수하면서 매수인 명의를 그 타인 명의로 하기로 하였다면 이와 같은 매수인 명의의 신탁관계는 그들 사이의 내부적인 관계에 불과한 것이고 특별한 사정이 없는 한 대외적으로는 그 타인이 매매당사자이다).

 

보험계약의 경우에도 타인의 명의를 빌려 계약을 체결한 경우 (상대방 보험회사가 그 관계를 알지 못하는 이상) 명의자를 계약당사자라고 본다(대법원 1998. 3. 13. 선고 97다22089 판결).

 

그러나 한편 주식인수에 있어서는 실제로 주식을 인수하여 그 대금을 납입한 명의차용인만이 실질상의 주식인수인으로서 주주가 되며, 단순한 명의대여자에 불과한 자는 주주로 볼 수 없다고 한다(대법원 1975. 7. 8. 선고 75다410 판결, 대법원 1977. 10. 11. 선고 76다1448 판결. 대법원 1980. 9. 19.자 80마396 결정, 대법원 1985. 12. 10. 선고 84다카319 판결, 대법원 1998. 4. 10. 선고 97다50619 판결, 대법원 2005. 2. 18. 선고 2002도2822 판결 등).

 

또한 판례는 예금주의 경우 과거에는 예금을 실질적으로 지배하고 있는 자로서 자기의 출연에 의하여 자기의 예금으로 한다는 의사를 가지고 스스로 또는 사자, 대리인을 통하여 예금계약을 한 자를 예금주로 본다고 하였었으나, 금융실명제 이후는 원칙적으로 예금명의자를 예금주로 보면서, 다만 출연자와 금융기관 사이에 명의인이 아닌 출연자를 예금주로 하는 특별한 약정(비실명합의)이 있는 경우에는 출연자를 예금주로 볼 수도 있다고 하였다가, 최근의 대법원 2009. 3. 19. 선고 2008다45828 전원합의체 판결에서는 위 원칙을 더욱 강화하였다.

 

한편, 대출채무자, 즉 차명대출과 관련해서는 비진의표시나 통정허위표시 등과 관련하여 주로 문제가 되고 판결 결과도 분분하다. 그러나 여기에서도, 스스로 명의를 빌려주고 대출채무자가 된 자를 당사자로 보는 것이 원칙일 것이다.

◎ 대법원 1998. 9. 4. 선고 98다17909 판결 : 제3자가 은행을 직접 방문하여 금전소비대차약정서에 주채무자로서 서명·날인하였다면 제3자는 자신이 당해 소비대차계약의 주채무자임을 은행에 대하여 표시한 셈이고, 제3자가 은행이 정한 동일인에 대한 여신한도 제한을 회피하여 타인으로 하여금 제3자 명의로 대출을 받아 이를 사용하도록 할 의도가 있었다거나 그 원리금을 타인의 부담으로 상환하기로 하였더라도, 특별한 사정이 없는 한 이는 소비대차계약에 따른 경제적 효과를 타인에게 귀속시키려는 의사에 불과할 뿐, 그 법률상의 효과까지도 타인에게 귀속시키려는 의사로 볼 수는 없으므로 제3자의 진의와 표시에 불일치가 있다고 보기는 어렵다.

 

⑵ 계약명의신탁 이론

 

타인 이름으로 계약을 체결하는 데 관하여 그 타인과 사이에 합의(명의신탁약정)가 있는 경우를 명의신탁 법리에 의하여 설명하는 이론구성이다.

종래 인정되어 온 보통의 명의신탁은 명의신탁자와 명의수탁자의 합의에 의하여 양자 사이의 대내적 관계에서는 신탁자가 소유권을 보유하면서, 등기부와 같은 공부상으로만 명의수탁자의 소유명의로 하는 것을 말한다. 그런데 판례는 공부상의 소유자 명의 외에 타인의 명의를 빌려 계약을 체결하는 경우에도 당사자 사이의 명의신탁관계를 인정하고 있고, 이러한 계약명의신탁에 있어서는 원칙적으로 (대외적 관계에서는) 명의(수탁)자만이 계약의 당사자이고, 명의신탁자는 당사자가 아니며, 다만 명의수탁자와의 대내적 관계에서만 자신의 권리를 주장할 수 있는 것이라고 보고 있다.

계약명의신탁으로 설명하는 견해에서도, 원칙적으로 자연적 해석에 따라 그 명의자가 계약의 당사자가 된다고 한다. 왜냐하면, 이 경우에 계약을 체결하는 명의수탁자의 효과의사 자체가, 실제로 자신이 계약의 당사자로 된다는 것을 의도하는 것으로 보아야 하고, 상대방도 명의수탁자를 계약의 당사자로 보기 때문에 양자의 이해가 일치한다는 것이다.

이는, 당사자로 등장한 사람의 배후에 경제적으로 그 거래의 이익을 종국적으로 누리고자 하는 별도의 사람이 존재한다는 사실을 상대방이 알았다고 하여 달라지지 않는다. 요컨대, 누가 법적 의미에서 법률행위의 효과의 귀속주체인지가 관건이고, 이는 그 경제적 효과의 귀속 또는 별도의 계약으로 인한 책임부담과는 별개의 문제이다.

다만, 그렇다고 해서 어느 경우에나 항상 명의(수탁)자가 계약당사자가 된다고 단정할 수는 없다. 예외적이긴 하지만, 계약의 법률효과를 아예 명의신탁자에게 귀속시킬 의사로 체결된 경우에 자연적 해석이 적용될 여지는 여전히 존재하기 때문이다.

 

⑶ 당사자 확정론

 

타인의 명의를 빌려서 법률행위를 한 경우에, 먼저 법률행위의 당사자를 결정하고, 만약 명의인의 법률행위로 인정되는 경우에는 대리에 관한 규정이 적용 또는 유추적용되는지를 검토하여 행위의 효력을 판단하면 충분하다고 설명하는 이론구성이다.

누가 당사자로 되는가는 앞서 본 대로 법률행위의 해석에 의하여 결정된다. 즉, ① 행위자와 명의인 중 누구를 당사자로 하는지에 대하여 행위자와 상대방의 의사가 일치한 경우에는, 그 일치하는 의사대로 행위자의 행위 또는 명의인의 행위로 확정한다. ② 만일 그러한 일치하는 의사가 확정될 수 없는 경우에는, 규범적 해석을 하여 구체적인 경우의 제반사정 위에서 합리적인 인간으로서 상대방이 행위자의 표시를 어떻게 이해했어야 하는가에 의하여 당사자가 결정되어야 한다. 행위자의 내적 의사는 중요하지 않으며, 이는 단지 대리행위의 취소가능성으로서만 의미를 가질 뿐이다.

당사자가 확정되면, 그 당사자의 법률행위로서 효력 발생 여부를 가린다. 즉, ① 행위자 자신의 법률행위로 인정되는 경우에는 행위자의 법률행위로서 효력이 발생한다. 명의인 표시는 아무런 영향을 미치지 못하고, 대리행위에도 해당하지 아니하므로, 명의인은 추인에 의하여 법률효과를 자기에게 귀속시킬 수도 없다. 반면에 ② 명의인의 행위로 인정되는 경우에는 실제행위자 이외의 자에게 법률효과를 귀속하게 되어, 대리규정의 적용 또는 유추적용에 의하여 법률행위의 효력을 가린다. 원칙적으로 명의인이 본인으로서 권리를 취득하고 의무를 부담할 것이다(대리인이 직접 본인 명의로 한 대행적 대리). 대리인은 대리관계를 표시(현명)하지 않더라도 직접 본인의 명의로도 할 수 있다(대법원 1963. 5. 9. 선고 63다67 판결, 대법원 1987. 6. 23. 선고 86다카1411 판결).

 

⑷ 허수아비 이론

 

법률행위를 함에 있어서 사실적 또는 법적 이유로 직접 행위를 할 수 없거나 하고 싶지 않은 자(배후조종자)에 의하여 다른 자가 표면에 내세워지고, 그 자(허수아비)가 자신의 이름으로 행위를 하지만 배후에 있는 실질적인 행위주체의 계산과 이익으로 하는 경우이다.

허수아비 행위는 원칙적으로는 유효하고(가장행위가 아님), 내세워진 당사자인 허수아비 자신이 그 법률행위에 의하여 권리를 취득하고 의무를 부담하며(다만 그는 취득한 객체를 배후조종자에게 양도할 의무를 질뿐임), 이는 그 상대방이 이러한 허수아비 행위임을 인식하였더라도 마찬가지라고 한다.

다만, 경우에 따라서는 예외적으로 허수아비가 제3자와 법률행위를 함에 있어서 그 행위의 법률효과가 처음부터 허수아비에게 발생하지 않고 직접 배후조정자에게 발생한다고 합의한 경우에는 가장행위가 된다고 한다(그 경우에는 허수아비는 행위당사자가 아니고 배후조종자의 직접대리인이 된다).

 

⑸ 검토

 

임대차계약에 있어서의 당사자결정에 관한 판례를 보면, 종래 판례는 명의보다 실질을 중시한 것이 있으나, 그렇지 않은 것도 있다.

◎ 대법원 1981. 5. 26. 선고 80다2367 전원합의체 판결 : 원고가 건물을 매수하면서 그 처에게 명의신탁하여 처 명의로 소유권이전등기를 경료하고, 이를 피고에게 임대함에 있어, 편의상 임대차계약서에 임대인을 등기명의와 같이 그 처 명의로 기재하였을 뿐인 경우에는 위 계약상 임대인은 원고라고 한 사례.

◎ 대법원 1983. 11. 22. 선고 82다카1696 판결 : 임대차계약서상 임차인이 병 명의로 작성되어 있더라도, 원심이 증거에 의해서 소외 갑이 피고(임대인)와 간에 임대차계약을 체결함에 있어서 소외 을신용금고로부터 융자받은 채무를 담보하기 위하여 을신용금고의 직원 병 명의로 신탁하여 위 임대차계약서를 작성한 사실을 인정하고 피고에 대한 임차보증금반환채권이 실질적으로 소외 갑에게 있다고 한 판단은 위 계약서 내용과 배치되는 것이 아니므로 처분문서에 관한 법리 오해의 위법이 없다고 한 사례. 임차인 명의신탁에 따른 계약서 기재와 관계없이, 실질임차인(갑)을 당사자(임차인)로 보아 그의 임차보증금반환채권에 대한 압류·전부가 유효하다고 판단한 원심을 정당하다고 하였다.

◎ 대법원 1993. 4. 27. 선고 92다55497 판결 : 갑이 을 명의로 건물을 임차하여 을로 하여금 식당을 경영하게 하던 중, 을이 갑에 대하여 실질적인 임차인은 갑이며 자신은 명의상의 임차인임을 인정하고 임차인으로서의 권리 일체를 갑에게 환원하기로 한 약정은 갑, 을 사이의 내부관계에 지나지 않고 임대인에 대한 통지 또는 임대인의 승낙이 없는 한 임대인에게 대항할 수 없다고 한 사례. 실질임차인(갑)에 대한 채권자가 실질임차인이 가지는 임차보증금반환채권에 대하여 전부명령을 받았으나, 그 임차보증금반환채권을 가지는 자(계약당사자)는 명의상 임차인(을)이므로, 위 전부명령은 무효라는 취지이다.

◎ 대법원 2003. 12. 12. 선고 2003다44059 판결 : 일방 당사자가 대리인을 통하여 계약을 체결하는 경우에 있어서 계약상대방이 대리인을 통하여 본인과 사이에 계약을 체결하려는 데 의사가 일치하였다면 대리인의 대리권 존부 문제와는 무관하게 상대방과 본인이 그 계약의 당사자이다. 아들 명의로 등기가 되어 있는 부동산에 관하여 아버지가 대리로 임대차계약을 체결하였고(포괄적 대리권 인정), 상대방도 등기부상 명의자(아들)와 계약하려는 의사였음이 인정되므로, 명의자 본인인 아들이 당사자라고 판단하였다.

 

이와 같이 판례는 타인의 명의를 이용한 계약에서 당사자를 누구로 보고 그 행위의 효력은 어떻게 되는가에 관하여 계약 유형이나 사안별로 다른 결과를 보이는데, 이는 계약의 특성에 따라 구체적 사안에서 당사자를 누구로 보아야 하는가에 관하여 의사(법률행위) 해석을 달리함에 따른 결과로 생각된다. 또한, 그 당사자를 결정하는 법리에 관하여도, 위에서 본 당사자 확정론과 계약명의신탁 이론의 접근방식으로 나뉘어져 약간의 혼선이 있는 것이 사실이다.

 

그럼에도 불구하고 판례의 기본 입장은, 예외적으로 명의차용관계(명의와 실질의 괴리)에 관하여 계약상대방과 양해가 되어 실질적 당사자에게 직접 법률효과를 귀속시키기로 하는 합의가 있다는 등의 사정이 없다면, 원칙적으로는 명의자를 계약당사자로 보는 입장이다. 특히, 계약상의 명의자와 행위자가 일치하면서 다만 실질적 경제적 효과귀속자가 배후에 있는 데 불과한 경우에는, 적어도 법률적 효과귀속자는 명의자이고 그것이 당사자의 의사와도 일치한다고 보아도 좋을 것이므로 명의자를 당사자로 보아야 할 것이다. 이 경우에는 비진의표시나 통정허위표시 조차도 인정할 수 없을 것이다.

◎ 대법원 1998. 9. 4. 선고 98다17909 판결 : 통정허위표시가 성립하기 위하여는 의사표시의 진의와 표시가 일치하지 아니하고, 그 불일치에 관하여 상대방과 사이에 합의가 있어야 하는바, 제3자가 은행을 직접 방문하여 금전소비대차약정서에 주채무자로서 서명·날인하였다면 제3자는 자신이 당해 소비대차계약의 주채무자임을 은행에 대하여 표시한 셈이고, 제3자가 은행이 정한 동일인에 대한 여신한도 제한을 회피하여 타인으로 하여금 제3자 명의로 대출을 받아 이를 사용하도록 할 의도가 있었다거나 그 원리금을 타인의 부담으로 상환하기로 하였더라도, 특별한 사정이 없는 한 이는 소비대차계약에 따른 경제적 효과를 타인에게 귀속시키려는 의사에 불과할 뿐, 그 법률상의 효과까지도 타인에게 귀속시키려는 의사로 볼 수는 없으므로 제3자의 진의와 표시에 불일치가 있다고 보기는 어렵다.