【예비적ㆍ선택적 공동소송】《예비적ㆍ선택적 공동소송의 심판(소송자료의 통일, 소송진행의 통일), 예비적·선택적 공동소송에서 일부 피고에 대한 청구포기가 포함된 화해권고결정에 대하여 나머지 피고만 이의신청을 한 경우 화해권고결정이 분리확정되는지 여부(대법원 2022. 4. 14. 선고 2020다224975 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 필수적 공동소송, 예비적·선택적 공동소송, 독립당사자참가의 소송관계와 합일확정의 필요성 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1937-1943 참조]
가. 예비적ㆍ선택적 공동소송은 모든 피고에게 주문을 내어야 함
⑴ 예비적ㆍ선택적 청구에서는, 주위적 청구 또는 어느 하나의 청구를 인용할 경우 나머지 청구는 주문을 낼 필요가 없다.
⑵ 그러나 예비적ㆍ선택적 공동소송에서는, 주위적 피고 또는 어느 하나의 피고에 대한 청구를 인용하더라도, 나머지 피고에 대하여 청구를 기각한다는 주문을 내어야 한다(민사소송법 제70조 제2항).
나. 필수적 공동소송, 예비적ㆍ선택적 공동소송, 독립당사자참가는 공통점이 많으나, ‘청구의 포기ㆍ인낙’과 ‘화해’에서 차이가 있음
⑴ 민사소송법 제67조는 필수적 공동소송에 관하여 규정하고 있고, 이는 예비적ㆍ선택적 공동소송(제70조)과 독립당사자참가(제79조)에 각각 준용되고 있다.
● 민사소송법 제67조(필수적 공동소송에 대한 특별규정)
① 소송목적이 공동소송인 모두에게 합일적으로 확정되어야 할 공동소송의 경우에 공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위는 모두의 이익을 위하여서만 효력을 가진다. ② 제1항의 공동소송에서 공동소송인 가운데 한 사람에 대한 상대방의 소송행위는 공동소송인 모두에게 효력이 미친다.
③ 제1항의 공동소송에서 공동소송인 가운데 한 사람에게 소송절차를 중단 또는 중지하여야 할 이유가 있는 경우 그 중단 또는 중지는 모두에게 효력이 미친다.
● 제70조(예비적·선택적 공동소송에 대한 특별규정)
① 공동소송인 가운데 일부의 청구가 다른 공동소송인의 청구와 법률상 양립할 수 없거나 공동소송인 가운데 일부에 대한 청구가 다른 공동소송인에 대한 청구와 법률상 양립할 수 없는 경우에는 제67조 내지 제69조를 준용한다. 다만, 청구의 포기·인낙, 화해 및 소의 취하의 경우에는 그러하지 아니하다.
② 제1항의 소송에서는 모든 공동소송인에 관한 청구에 대하여 판결을 하여야 한다. ● 제79조(독립당사자참가)
① 소송목적의 전부나 일부가 자기의 권리라고 주장하거나, 소송결과에 따라 권리가 침해된다고주장하는 제3자는 당사자의 양 쪽 또는 한 쪽을 상대방으로 하여 당사자로서 소송에 참가할 수 있다.
② 제1항의 경우에는 제67조 및 제72조의 규정을 준용한다.
⑵ 따라서 필수적 공동소송, 예비적ㆍ선택적 공동소송, 독립당사자참가는 소송법적으로 거의 동일하다.
일부의 소취하는, ① 고유필수적 공동소송은 허용되지 않으나 유사필수적 공동소송은 허용되고, ② 예비적ㆍ선택적 공동소송은 허용되며(제70조 제1항 단서), ③ 독립당사자참가신청은 참가신청의 철회로서 허용된다.
합일확정의 필요성에 따라, 판결에 누락이 있어도 추가판결을 할 수 없고 상소가 있으면 전부 확정이 차단되어 상소심으로 이심될 뿐이며, 상소하지 않은 소송당사자는 상소심 당사자의 지위를 가지고, 합일확정이 필요한 한도 내에서 불이익변경금지원칙이 적용되지 않는다.
⑶ 청구의 포기ㆍ인낙, 화해에 관하여서는 차이가 있다.
청구의 포기ㆍ인낙, 화해, 소 취하에 관하여 필수적 공동소송의 규정이, 예비적ㆍ선택적 공동소송에는 준용되지 않으나(제70조 제1항 단서) 독립당사자참가에는 준용된다(제79조 제2항).
따라서 일부에 대한 청구의 포기ㆍ인낙 또는 화해는, 필수적 공동소송과 독립당사자참가신청에서는 허용되지 않으나 예비적ㆍ선택적 공동소송에서는 허용되다.
⑷ 이를 표로 정리하면 다음과 같다.
다. 일부 당사자에 대한 청구의 포기ㆍ인낙을 포함하는 화해권고결정에 대한 일부 당사자의 이의신청의 효력(= 이로써 소송으로 복귀하는 당사자의 범위)에도 차이가 있음
⑴ 필수적 공동소송과 독립당사자참가는 당연히 전원 복귀함
① 필수적 공동소송과 독립당사자참가는 일부 당사자의 청구 인낙ㆍ포기와 화해가 허용되지 않는다.
② 따라서 일부 당사자에 대하여 청구를 포기ㆍ인낙하는 내용의 화해권고결정에 대하여, 당사자 중 하나라도 이의하면 그 화해권고결정은 나머지 당사자에 대하여서도 확정되지 못한다. 당사자 전원이 소송으로 복귀하여야 한다.
◎ 대법원 2005. 5. 26. 선고 2004다25901, 25918 판결 : [1] 민사소송법 제79조에 의한 소송은 동일한 권리관계에 관하여 원고, 피고 및 참가인 상호간의 다툼을 하나의 소송절차로 한꺼번에 모순 없이 해결하려는 소송형태로서 두 당사자 사이의 소송행위는 나머지 1인에게 불이익이 되는 한 두 당사자 간에도 효력이 발생하지 않는다고 할 것이므로, 원·피고 사이에만 재판상 화해를 하는 것은 3자 간의 합일확정의 목적에 반하기 때문에 허용되지 않는다. [2] 독립당사자참가인이 화해권고결정에 대하여 이의한 경우, 이의의 효력이 원·피고 사이에도 미친다고 한 사례.
⑵ 예비적ㆍ선택적 공동소송은 전원이 복귀할 때도 있고, 나머지 당사자만 복귀할 때도 있음
㈎ 화해권고결정 중 청구를 포기하는 부분의 당사자가 모두 이의하지 않는다면, 예비적ㆍ선택적 공동소송은 일부 당사자의 청구 포기가 허용되므로, 그 화해권고결정은 이의하지 않은 당사자 사이에서는 확정되어야 할 것처럼 보인다.
㈏ 판례는 ‘분리 확정이 허용되면 형평에 반하고 소송 진행 통일을 목적으로 하는 민사소송법 제70조 제1항 본문의 입법 취지에 반하는지 여부’를 기준으로, 반하지 않으면 이의가 있는 당사자만 복귀하고, 반하면 전원이 복귀한다고 보았다.
① 강제조정의 경우
‘주위적 피고 청구포기, 예비적 피고 일부지급’의 강제조정에 대하여 예비적 피고만 이의신청을 한 사안에서, 원고와 주위적 피고 사이에서도 강제조정이 분리 확정되지 않고 전원이 소송으로 복귀한다고 보았다.
◎ 대법원 2008. 7. 10. 선고 2006다57872 판결 : 민사소송법 제70조 소정의 예비적·선택적 공동소송에는 민사소송법 제67조 내지 제69조가 준용되어 소송자료 및 소송진행의 통일이 요구된다 할 것이지만(민사소송법 제70조 제1항 본문), 청구의 포기·인낙, 화해 및 소의 취하는 공동소송인 각자가 할 수 있는바(민사소송법 제70조 제1항 단서), 이에 비추어 보면, 조정에 갈음하는 결정이 확정된 경우에는 재판상 화해와 동일한 효력이 있으므로 그 결정에 대하여 일부 공동소송인이 이의하지 않았다면 원칙적으로 그 공동소송인에 대한 관계에서는 조정에 갈음하는 결정이 확정될 수 있다고 할 것이다. 다만, 조정에 갈음하는 결정에서 분리 확정을 불허하고 있거나, 그렇지 않더라도 그 결정에서 정한 사항이 공동소송인들에게 공통되는 법률관계를 형성함을 전제로 하여 이해관계를 조절하는 경우 등과 같이 결정 사항의 취지에 비추어 볼 때에 분리 확정을 허용할 경우 형평에 반하고 또한 이해관계가 상반된 공동소송인들 사이에서의 소송진행 통일을 목적으로 하는 민사소송법 제70조 제1항 본문의 입법 취지에 반하는 결과가 초래되는 경우에는 분리 확정이 허용되지 않는다고 보아야 한다. … 원심은 2006. 5. 18.자로 “① 피고 삼성카드는 원고에게 2006. 6. 12.까지 823만 원을 지급한다. 만일 피고 삼성카드가 위 지급을 지체하면, 지체한 날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 가산하여 지급한다. ② 이 사건에 관하여 원고와 피고들 사이에 위 ①항을 제외하고는 더 이상 채권, 채무관계가 존재하지 아니함을 확인한다. ③ 소송비용 및 조정비용은 각자 부담한다.”는 내용의 조정에 갈음하는 결정을 하였고, 그 조서등본이 2006. 5. 29. 원고와 피고들에게 송달되었는데, 이에 대하여 피고 삼성카드만이 2006. 6. 9. 이의신청을 하였을 뿐, 원고와 피고 대우자동차판매는 이의신청기간인 2006. 6. 12.까지 이의신청을 하지 아니한 사실을 알 수 있는바, 위 조정에 갈음하는 결정의 내용은 피고 대우자동차판매에 대해서도 피고 삼성카드의 원고에 대한 금원 지급의무를 전제로 채무가 존재하지 아니함을 확인한다는 것이어서 피고들 사이의 권리의무관계가 상호 관련되어 있고, 분리 확정을 허용할 경우 형평에 반할 뿐만 아니라, 이해관계가 상반된 공동소송인들 사이에서의 소송진행 통일을 목적으로 하는 민사소송법 제70조 제1항 본문의 입법 취지에 반하는 결과가 초래될 수 있다고 보이므로, 위 조정에 갈음하는 결정에 대해서는 분리 확정이 허용되지 않는다 … 피고 삼성카드만이 이의신청을 하였다 하더라도 위 조정에 갈음하는 결정은 원고와 피고들 모두에 대하여 확정되지 않고 사건은 소송으로 복귀한다고 보아야 할 것이다.
② 화해권고결정의 경우
화해권고결정의 경우에도 위 강제조정 판례의 설시를 그대로 따랐다.
◎ 대법원 2015. 3. 20. 선고 2014다75202 판결 : 민사소송법 제70조에서 정한 주관적·예비적 공동소송에는 민사소송법 제67조 내지 제69조가 준용되어 소송자료 및 소송진행의 통일이 요구되지만, 청구의 포기·인낙, 화해 및 소의 취하는 공동소송인 각자가 할 수 있는데, 이에 비추어 보면, 조정을 갈음하는 결정이 확정된 경우에는 재판상 화해와 동일한 효력이 있으므로 그 결정에 대하여 일부 공동소송인이 이의하지 않았다면원칙적으로 그 공동소송인에 대한 관계에서는 조정을 갈음하는 결정이 확정될 수 있다. 다만, 조정을 갈음하는 결정에서 분리 확정을 불허하고 있거나, 그렇지 않더라도 그 결정에서 정한 사항이 공동소송인들에게 공통되는 법률관계를 형성함을 전제로 하여 이해관계를 조절하는 경우 등과 같이 결정 사항의 취지에 비추어 볼 때 분리 확정을 허용할 경우 형평에 반하고 또한 이해관계가 상반된 공동소송인들 사이에서의 소송진행 통일을 목적으로 하는 민사소송법 제70조제1항 본문의 입법 취지에 반하는 결과가 초래되는 경우에는 분리 확정이 허용되지 않는다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2006다57872 판결 참조). 이러한 법리는 이의신청 기간 내에 이의신청이 없으면 재판상 화해와 동일한 효력을 가지는 화해권고결정의 경우에도 마찬가지로 적용된다.
㈐ 일부 당사자의 이의만으로 전부 복귀하여야 하는 이유는, 크게 두 가지임
① 원고가 일부 피고에 대한 청구포기를 받아들이는 의사는, 나머지 피고에 대한 청구인낙에 따른 부수적 결과로 수인하는 것일 뿐, 청구포기 자체를 독립적으로 의욕하는 것이 아니다.
즉, 원고는 나머지 피고로부터 받으라는 내용이 있기 때문에, ‘누군가로부터는 받게 된다’는 의사로 피고 1에 대하여 청구를 포기하는 화해권고결정에 이의하지 않은 것이다.
만약 피고 2의 이의에 따라 원고 자신도 소송으로 복귀하여야 한다면, 피고 1에 대하여 청구를 포기할 의사가 없을 것이다.
② 언제나 분리 확정이 허용된다면 원고는 기계적으로 이의해야 하므로, 제도가 무용해진다. 청구인낙이 되는 피고만 이의를 한다면 원고는 청구가 전부 기각되는 위험을 안게 되므로, 이를 피하기 위하여서는 늘 스스로 먼저 이의를 제기하여야 한다.
그렇다면 예비적ㆍ선택적 공동소송에서는 화해권고결정이 확정되는 경우가 거의 없어지므로, 화해권고결정 제도가 실무상 활용되지 못하다.
2. 예비적ㆍ선택적 공동소송의 의의
⑴ “예비적․선택적 공동소송”이란 공동소송인 가운데 일부의 청구가 다른 공동소송인의 청구와 법률상 양립할 수 없거나(원고측이 공동소송인인 경우), 공동소송인 가운데 일부에 대한 청구가 다른 공동소송인에 대한 청구와 법률상 양립할 수 없는 경우(피고측이 공동소송인인 경우)의 공동소송을 말한다(민소 70조 1항).
원고측에서 공동소송인 사이에 주위적․예비적 관계를 정하여, 말하자면 심판의 순서를 정하여 청구하는 형태가 '예비적 공동소송'이고, 이러한 순서를 붙이지 아니하고 법원이 선택하여 그 중 하나를 인용해 줄 것을 구하는 형태가 '선택적 공동소송'이다.
⑵ 일반적으로 소의 객관적 병합에서 “주위적․예비적 관계”란 1차적으로 주위적인 것을 인용해 줄 것을 해제조건으로 하여, 이러한 주위적인 것이 이유가 없어 받아들여지지 않으면 2차적으로 예비적인 것을 받아들여질 것을 바라는 관계를 말하고, “선택적 관계”란 여러 가지의 청구 중 하나를 법원이 선택하여 인용해 줄 것을 바라는 관계를 말한다.
따라서 주위적․예비적 관계에서 주위적인 것이 받아들여지면 예비적인 것에 대한 판단은 하지 않아도 되고, 선택적 관계에서 어느 하나가 받아들여지면 선택되지 않은 나머지 것에 대한 판단은 하지 않아도 된다.
⑶ 그러나 예비적ㆍ선택적 공동소송에서는 모든 공동소송인에 관한 청구에 대하여 판결을 하여야 하므로(민소 70조 2항), 예비적 공동소송에서 예비적이라는 의미는 위와 같은 해제조건부란 의미에서의 예비적이란 말의 의미와 달리 소송계속은 모든 공동소송인에게 무조건 생기되 다만, 청구인용판결을 해제조건부로 구한다는 의미이고, 선택적 공동소송에서 선택적이란 의미도 소송계속은 모든 공동소송인에게 무조건 생기되 다만, 그 중 하나의 청구만을 받아들여 달라는 의미이다.
3. 예비적ㆍ선택적 공동소송 도입의 배경
⑴ 2002년 개정 민사소송법 시행 이전에는 공동소송 및 청구 병합에 관한 규정 외에 달리 소의 주관적⋅예비적 병합이나 소의 주관적ㆍ선택적 병합에 관한 명문의 규정이 없었는데, 그 허용 여부에 관하여, 예비적 또는 선택적 피고의 법적 지위가 불안정해지고 절차와 재판의 통일이 반드시 보장되는 것도 아니라는 것 등을 이유로 하는 부정설과 실체상의 권리의 모습을 소송에 반영하고 분쟁을 신속하고 통일적으로 해결한다는 것 등을 이유로 한 긍정설의 견해 대립이 있었고, 판례는 부정설의 입장이었다(대법원 1997. 8. 26. 선고 96다31079 판결).
⑵ 그러나 택일적 관계에 있는 분쟁의 경우에 어느 한 피고를 상대로 한 소송에서 패소한 원고가 다시 다른 피고에 대하여 소를 제기할 경우 또 다시 패소할 위험성이 있고, 또한 첫 소송의 결과를 기다려서 다시 소송을 제기한다면 그 사이에 소멸시효가 완성될 가능성도 있으며, 한편 예비적 또는 선택적 피고의 입장에서도 소송 밖에 위치함으로써 당사자들에게 일방적으로 매도되는 등 불리한 경우도 적지 않았다.
이러한 문제들을 해결하기 위하여 2002년 개정 민사소송법 70조에서 예비적ㆍ선택적 공동소송을 도입함으로써 중복적인 재판 부담을 줄이는 한편, 심리방법으로 필수적 공동소송에 관한 규정을 준용함으로써 예비적․선택적 공동소송인의 법적 지위의 불안정과 절차․재판의 불통일 문제를 입법적으로 해결하였다.
4. 예비적·선택적 공동소송에 대한 판례의 태도
⑴ 예비적·선택적 공동소송의 요건 (대법원 2007. 6. 26.자 2007마515 결정)
㈎ 판시 내용
① 인천 서구 마전동 소재 아파트 112동의 입주자 및 사용자들이 112동의 동별대표자로 선출되어 아파트 입주자대표회의의 구성원이 된 A를 피고로 삼아, ‘A가 아파트 입주자대표회의 구성원 중 112동 동대표 지위에 있지 아니함을 확인한다’라는 내용의 동대표지위 부존재확인의 소를 제기하여 그 소송이 제1심법원에 계속되어 있던중에, 아파트 입주자 대표회의를 피고로 추가하는 ‘주관적 · 예비적 피고의 추가’ 신청을 한 사건에서, 제1심법원은 A에 대한 청구와 입주자대표회의에 대한 청구가 법률상 양립할 수 없는 것으로 볼 수 없다고 하여 원고들의 위 신청을 기각하였고, 원심법원은 원고들의 항고를 기각하였다.
② 대법원은 “ 민사소송법 제70조 제1항에 있어서 ‘법률상 양립할 수 없다’는 것은, 동일한 사실관계에 대한 법률적인 평가를 달리하여 두 청구 중 어느 한쪽에 대한 법률효과가 인정되면 다른 쪽에 대한 법률효과가 부정됨으로써 두 청구가 모두 인용될 수는 없는 관계에 있는 경우나, 당사자들 사이의 사실관계 여하에 의하여 또는 청구원인을 구성하는 택일적 사실인정에 의하여 어느 일방의 법률효과를 긍정하거나 부정하고 이로써 다른 일방의 법률효과를 부정하거나 긍정하는 반대의 결과가 되는 경우로서, 두 청구들 사이에서 한쪽 청구에 대한 판단 이유가 다른 쪽 청구에 대한 판단 이유에 영향을 주어 각 청구에 대한 판단 과정이 필연적으로 상호 결합되어 있는 관계를 의미하며, 실체법적으로 서로 양립할 수 없는 경우뿐 아니라 소송법상으로 서로 양립할 수 없는 경우를 포함하는 것으로 봄이 상당하다. 법인 또는 비법인 등 당사자능력이 있는 단체의 대표자 또는 구성원의 지위에 관한 확인소송에서 그 대표자 또는 구성원 개인뿐 아니라 그가 소속된 단체를 공동피고로 하여 소가 제기된 경우에 있어서는, 누가 피고적격을 가지는지에 관한 법률적 평가에 따라 어느 한쪽에 대한 청구는 부적법하고 다른 쪽의 청구만이 적법 하게 될 수 있으므로 이는 민사소송법 제70조 제1항 소정의 예비적 · 선택적 공동소송의 요건인 각 청구가 서로 법률상 양립할 수 없는 관계에 해당한다”라고 판시하며 원심결정을 파기환송하였다.
㈏ 분석
① 구 민사소송법상 공동소송 및 청구의 병합에 관한 규정은 있으나 소의 주관적 예비적 병합 또는 소의 주관적 · 선택적 병합에 관하여는 아무런 규정이 없었다. 이에 대하여는 예비적 피고의 소송상 지위가 불안정 해지고 절차와 재판의 통일이 반드시 보장되는 것이 아니라는 것을 이유로 위와 같은 병합을 인정하지 않는 부정설과, 실체상의 권리의 모습을 소송에 그대로 반영하기 위한 수단이고, 심판의 모순저촉을 방지할 수 있으며, 분쟁을 신속하고 통일적으로 해결할 수 있다는 것을 이유로 위 와 같은 병합을 인정하는 긍정설의 대립이 있었는데, 판례는 부정설을 취하고 있었다.
② 이와 같이 예비적 · 선택적 병합을 인정하지 않는다면, 거래의 상대방이 회사인지 아니면 개인인지 불분명한 경우와 같이 택일적 관계에 있는 분쟁에서, 원고가 먼저 어느 한 피고를 상대로 소를 제기하여 패소한 뒤 다른 피고에 대하여 다시 소를 제기하였지만 또 다시 패소 할 위험성이 있고, 첫 소송의 결과를 기다려서 다시 소송을 제기한다면 그 사이에 소멸시효가 완성될 가능성도 있게 되며, 한편 예비적 피고의 입장에서도 소송 밖에 위치함으로써 당사자들에 의해 일방적으로 매도되는 등 불리한 경우가 적지 않다. 따라서 분쟁의 모순 없는 일회적 해결과 당사자의 이익 보호를 위하여 이 제도를 도입하는 것이 타당하다는 의견이 제기되어 개정 민사소송법에 예비적 · 선택적 공동소송에 관한 규정을 신설하게 되었다. 주40 )
③ 본결정은 예비적 · 선택적 공동소송의 요건인 ‘법률상 양립 불가능’의 의미에 관하여 처음으로 판시함으로써 그 요건 판단의 기준을 제시한 점에 의의가 있다.
④ 본결정 이전에 대법원 2004. 5. 14. 선고 2004다9244 판결은 국도와 유료도로의 연결로인 감속차로를 따라 차량을 운행하다가 빗길에 미끄러지는 사고로 사망한 자의 상속인이 도로에 대한 관리상의 하자를 이유로 손해배상청구소송을 제기하면서 사고지점 도로부분의 관리자가 경기도인지 의왕시인지 불분명하므로 위 두 자치단체를 선택적 피고로 한 사건에서, 사고지점 도로부분의 관리자가 피고들 중 누구인지 하는 택일적 사실인정의 경우도 청구가 서로 법률상 양립할 수 없는 경우에 포함된다고 하여 위 선택적 공동소송을 적법하다고 한 바 있다.
⑤ 본 결정 이후, 뒤에서 살펴볼 대법원 2008. 3. 27. 선고 2005다49430 판결은 원고가 주위적 청구로서 피고 A가 원고에게 소유권이전등기의무를 부담하고 있음에도 피고 B에게 그 소유권을 이전한 것은 통정 허위표시 또는 반사회질서의 법률행위에 해당한다고 주장하며 피고 A를 대위하여 피고 B 명의로 마쳐진 소유권이전등기와 이에 기하여 마쳐진 근저당권설정등기의 말소를 구하고, 예비적 청구로서 주위적 청구의 통정허위표시와 반사회질서의 법률행위에 관한 주장이 배척된다면 피고 A의 원고에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능의 상태에 빠진 것이라고 주장하며 피고 A에 대하여 그 이행불능에 따른 전보배상을 구한 사건에서, 예비적 선택적 공동소송에서 ‘법률상 양립할 수 없다’는 것의 의미에 대하여 본판결과 같이 판시하면서, 주위적 청구의 통정허위표시 또는 반 사회질서의 법률행위 주장에 대한 판단 이유가 예비적 청구의 이행불능 주장에 대한 판단 이유에 영향을 줌으로써 위 각 청구에 대한 판단 과정이 필연적으로 상호 결합되어 있는 관계에 있어 위 두 청구는 법률상 양립할 수 없고, 또한 주위적 청구는 전체적으로 예비적 청구와 그 상대방을 달리하고 있어, 이 사건 소송은 민사소송법 제70조 제1항 소정의 예비적 공동소송에 해당한다고 하였고, 대법원 2008. 3. 27. 선고 2006두 17765 판결은 지방자치단체를 피고로 하는 공법상의 당사자소송과 당해 지방자치단체의 장을 피고로 하는 취소소송을 예비적 공동소송으로 병합하는 것이 허용된다고 보았다.
⑥ 한편, 대법원 2009. 3. 26. 선고 2006다47677 판결은 부진정연대채무의 관계에 있는 채무자들을 공동피고로 하여 이행의 소가 제기된 경우 그 공동피고에 대한 각 청구가 서로 법률상 양립할 수 없는 것이 아니므로 그 소송을 민사소송법 제70조 제1항 소정의 예비적 · 선택적 공동소송이라고 할 수 없고, 민사소송법 제70조 제1항 본문이 규정하는 ‘공동소송인 가운데 일부에 대한 청구’를 반드시 ‘공동소송인 가운데 일부에 대한 모든 청구’라고 해석할 근거는 없으므로, 주위적 피고에 대한 주위적 · 예비적 청구 중 주위적 청구 부분이 인용되지 아니할 경우 그와 법률상 양립할 수 없는 관계에 있는 예비적 피고에 대한 청구를 인용하여 달라는 취지로 결합하여 소를 제기하는 것도 가능하고, 이 경우 주위적 피고에 대한 예비적 청구와 예비적 피고에 대한 청구가 서로 법률상 양립할 수 있는 관계에 있으면 양 청구를 병합하여 통상의 공동소송으로 보아 심리 판단할 수 있다고 하며, 피고 A회사에 대한 주위적 청구(약정금 청구) 및 예비적 청구(불법행위에 기한 손해배상청구) 중 주위적 청구 부분이 인용되지 아니할 경우 피고 B에 대한 청구(불법행위에 기한 손해배상청구)를 인용하여 달라는 취지로 제기한 소송에서 원심법원이 피고 A 회사에 대한 주위적 청구를 기각한 다음 피고 A회사에 대한 예비적 청구와 피고 B에 대한 청구를 병합하여 통상의 공동소송으로 심리 · 판단한 것은 정당하다고 하였다.
⑵ 예비적·선택적 공동소송에서 조정에 갈음하는 결정의 분리 확정 여부 (대법원 2008. 7. 10. 선고 2006다57872 판결)
㈎ 판시 내용
① 원고가 주위적 청구로서 피고 A카드 주식회사가 피고 B자동차판매 주식회사에게 차량대금을 지급하였음을 전제로 피고 B에 대하여 차량 미인도로 인한 채무불이행책임 또는 사용자책임을 묻고, 예비적 청구로서 피고 A가 피고 B에게 차량대금을 지급하지 않았음을 전제로, 피고 A에 대하여 할부금 지급채무가 없음의 확인과 아울러 이미 납입한 할부금의 반환을 구한 사건에서, 원심법원이 피고 A에게 일부 금원지급을 명하면서 이를 제외하고는 원고와 피고 A, B 사이에 더 이상 채권채무관계가 존재하지 아니함을 확인한다는 내용의 조정에 갈음하는 결정을 내리자 이에 대하여 피고 A만 이의신청하였다.
② 대법원은 “ 민사소송법 제70조 소정의 예비적 · 선택적 공동소송에는 민사소송법 제67조 내지 제69조가 준용되어 소송자료 및 소송진행의 통일이 요구되지만, 청구의 포기 · 인낙, 화해 및 소의 취하는 공동소송인 각자가 할 수 있는바, 이에 비추어 보면, 조정에 갈음하는 결정이 확정된 경우에는 재판상 화해와 동일한 효력이 있으므로 그 결정에 대하여 일부 공동소송인이 이의하지 않았다면 원칙적으로 그 공동소송인에 대한 관계에서는 조정에 갈음하는 결정이 확정될 수 있다. 다만, 조정에 갈음 하는 결정에서 분리 확정을 불허하고 있거나, 그렇지 않더라도 그 결정에서 정한 사항이 공동소송인들에게 공통되는 법률관계를 형성함을 전제로 하여 이해관계를 조절하는 경우 등과 같이 결정 사항의 취지에 비추어 볼 때 분리 확정을 허용할 경우 형평에 반하고 또한 이해관계가 상반된 공동소송인들 사이에서의 소송진행 통일을 목적으로 하는 민사소송법 제70조 제1항 본문의 입법 취지에 반하는 결과가 초래되는 경우에는 분리 확정이 허용되지 않는다”라고 판시하면서, 주위적 청구에 대한 판단 이유가 예비적 청구에 대한 판단이유에 영향을 줌으로써 위 각 청구에 대한 판단과정이 필연적으로 상호 결합되어 있는 관계에 있어 위 두 청구는 법률상 양립할 수 없고, 또한 주위적 청구는 예비적 청구와 그 상대방을 달리하고 있어, 예비적 공동소송에 해당하는데, 위 조정에 갈음 하는 결정의 내용은 피고 B에 대해서도 피고 A의 원고에 대한 금원 지급의무를 전제로 채무가 존재하지 아니함을 확인한다는 것이어서 피고 A, B 사이의 권리의무관계가 상호 관련되어 있고, 분리 확정을 허용할 경우 형평에 반할 뿐만 아니라. 이해관계가 상반된 공동소송인들 사이에서의 소송진행 통일을 목적으로 하는 민사소송법 제70조 제1항 본문의 입법 취지에 반하는 결과가 초래될 수 있다고 보이므로, 위 조정에 갈음하는 결정에 대해서는 분리 확정이 허용되지 않는다고 할 것이고, 따라서 위 조정에 갈음하는 결정에 대하여 피고 A만이 이의신청을 하였다 하더라도 위 조정에 갈음하는 결정은 원고와 피고들 모두에 대하여 확정되지 않고 사건은 소송으로 복귀한다고 보아야 한다고 하였다.
㈏ 분석
① 민사소송법 제70조가 정한 예비적 · 선택적 공동소송에는 필수적 공동소송에 관한 민사소송법 제67조 내지 제69조가 준용되어 소송자료 및 소송진행의 통일이 요구되지만 제70조 제1항 단서에 의하여 불리한 행위이지만 청구의 포기 · 인낙, 화해 및 소의 취하는 공동소송인 각자가 할 수 있도록 예외규정을 두고 있다.
② 이에 대하여 청구의 포기 · 인낙 및 화해를 공동소송인 각자가 할 수 있다는 부분에 관하여, 입법목적에 맞지 않는다는 견해와 처분권주의에 따른 부득이한 결과라는 견해가 대립하고 있었는데, 본판결은 위 규정에도 불구하고 화해나 청구의 인낙이 형평이나 소송진행의 통일상 허용되지 않는 경우가 있음을 밝힘으로써 예비적 · 선택적 공동소송의 심리에 관한 해석상의 문제를 실무적으로 해결한 점에 의미가 있다.
⑶ 예비적·선택적 공동소송에서 일부 공동소송인에 대한 청구에 관하여만 이루어진 판결에 대한 불복방법 (대법원 2008. 3. 27. 선고 2005다49430 판결)
㈎ 판시 내용
① 원고가 주위적 청구로서 피고 A가 원고에게 소유권이전등기의무를 부담하고 있음에도 피고 B에게 그 소유권을 이전한 것은 통정허위표시 또는 반사회질서의 법률행위에 해당한다고 주장하며 피고 A를 대위하여 피고 B 명의로 마쳐진 소유권이전등기와 이에 기하여 마쳐진 근저당권설정등기의 말소를 구하고, 예비적 청구로서 주위적 청구의 통정허위표시와 반사회질서의 법률행위에 관한 주장이 배척된다면 피고 A의 원고에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능의 상태에 빠진 것이라고 주장하며 피고 A에 대하여 그 이행불능에 따른 전보배상을 구한 사건에서, 제1심 법원은 주위적 청구를 인용하면서 예비적 청구에 관하여는, 청구의 예비적 병합은 양립될 수 없는 여러 개의 청구를 하면서 주위적 청구가 인용되는 것을 해제조건으로 예비적 청구에 대한 심판을 구하는 소송형태인데 이 사건 주위적 청구가 실질적으로 모두 인용되었으므로 이 사건 예비적 청구에 대하여는 판단하지 아니한다고 하면서 그에 관하여 아무런 판결 주문을 내지 않았고, 원심법원 또한 제1심판결의 예비적 청구에 관한 이유를 그대로 인용하면서, 예비적 청구에 대한 피고 A의 항소를 기각하였다.
② 대법원은 “ 민사소송법 제70조 제2항은 같은 조 제1항의 예비적·선택적 공동소송에서는 모든 공동소송인에 관한 청구에 대하여 판결을 하도록 규정하고 있으므로, 이러한 공동소송에서 일부 공동소송인에 관한 청구에 대하여만 판결을 하는 경우 이는 일부판결이 아닌 흠이 있는 전부판결에 해당하여 상소로써 이를 다투어야 하고, 그 판결에서 누락된 공동소송인은 이러한 판단유탈을 시정하기 위하여 상소를 제기할 이익이 있다”라고 판시하면서, 주위적 청구가 실질적으로 모두 인용된 이 사건에서, 이와 법률상 양립할 수 없는 예비적 청구는 이유가 없다고 할 수 밖에 없어 민사소송법 제70조 제2항에 의하여 이를 기각하는 판결을 하여야 할 것임에도, 주위적 청구에 대하여만 판단하고 예비적 청구에 대하여는 아무런 판단을 하지 아니한 원심판결은 예비적 공동소송에 관한 법리를 오해하여 판단을 유탈함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 하여 원심판결을 파기하고 원고의 예비적 청구를 기각하였다.
㈏ 분석
① 개정 민사소송법은 제70조 제2항에서 예비적 · 선택적 공동소송에서는 모든 공동소송인에 관한 청구에 대하여 판결을 하도록 규정하여 예비적 당사자의 소송상 지위가 불안정하다는 문제, 곧 예비적 피고에 대한 청구도 제소와 동시에 소송계속이 생기지만 주위적 피고에 대한 청구가 인용되면 예비적 피고에 대하여는 아무런 판단을 하지 않게 되어 예비적 피고의 응소행위가 무용지물이 되어버리는 등 예비적 피고의 소송상 지위가 극히 불안정하다는 문제점을 해결하였다.
② 본판결은 예비적 공동소송에서 일부 공동소송인에 대한 청구에 관하여만 판결을 한 경우 이는 흠 있는 전부판결에 해당하여 상소로써 이를 다투어야 한다고 하여 위 규정의 취지에 맞는 해석을 하였다.
③ 이와 관련하여 본판결과 같은 날 선고된 대법원 2008. 3. 27. 선고 2006두17765 판결은 행정소송법 제8조 제2항의 규정에 의하여 행정소송에 준용되는 민사소송법 제70조 제1항 및 그에 의하여 준용되는 같은 법 제67조 제1항, 제2항과 같은 법 제70조 제2항의 규정에 의하면, 예비적 공동소송에 있어서는 모든 공동소송인에 관한 청구에 대하여 판결하여야 하고, 공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위는 모두의 이익을 위하여서만 효력을 가지고, 공동소송인 가운데 한 사람에 대한 상대방의 소송행위는 공동소송인 모두에게 효력이 미치므로, 주위적 공동소송인과 예비적 공동소송인 중 어느 한 사람에 대하여 상소가 제기되면 다른 공동소송인에 대한 청구 부분도 상소심에 이심되어 상소심의 심판대상이 된다고 하였다.
④ 대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다36308 판결은 주관적 · 예비적 공동소송은 동일한 법률관계에 관하여 모든 공동소송인이 서로 간의 다툼을 하나의 소송절차로 한꺼번에 모순 없이 해결하는 소송형태로서 모든 공동소송인에 관한 청구에 관하여 판결을 하여야 하고, 그 중 일부 공동 소송인에 대하여만 판결을 하거나, 남겨진 자를 위한 추가판결을 하는 것은 허용되지 않는다고 하면서, 선정당사자 및 선정자들이 제1심에서 임대보증금의 반환을 구하다가 원심에 이르러 선정당사자의 대여금 청구를 추가하면서 이를 주위적으로 구하고 위 임대보증금의 반환청구는 예비적으로 구하는 것으로 변경한 사안에서, 선정당사자의 대여금 청구와 선정자들의 각 임대보증금반환청구는 주관적 · 예비적 공동소송의 관계에 있으므로 위 대여금 청구를 모두 인용하더라도 다른 공동소송인인 선정자들의 각 임대보증금반환청구에 관하여도 판결을 하여야 한다고 판시하며, 원고의 대여금 청구를 인용하면서 선정자들의 임대보증금반환청구에 대하여는 판결을 하지 아니한 원심판결을 파기하고, 원고의 대여금 청구를 인용하고, 선정자들의 임대보증금반환청구를 기각하였다.
⑤ 그러나 선정당사자가 선정된 경우 선정자는 당사자가 아니어서 임대차보증금반환 청구의 원고와 대여금청구의 원고가 동일하기는 하지만 임대보증금반환채권자인 선정자들을 위하여 소송을 수행하는 선정당사자로서의 원고와 자신의 대여금채권을 청구하는 원고는 실질적으로 그 지위가 다르다고 할 것이므로 위 청구들은 주관적 · 예비적 청구관계에 있다고 볼 수 있을 것이다. 다만, 위 견해가 적절히 지적하고 있는 바와 같이 민사소송법 제68조에도 불구하고 항소심에서도 신 · 구 당사자가 동의한다면 예비적 · 선택적 공동소송이 가능한지 여부에 대하여는 학설이 나뉘고 있으므로 항소심에서 예비적 공동소송으로의 청구의 변경을 허용하려면 상대방의 동의가 있었다는 등 그 근거에 관한 상세한 설시가 있었어야 한다고 본다.
⑥ 그리고 대법원 2009. 4. 9. 선고 2008다88207 판결은 예비적 공동소송인 중 어느 한 사람의 상고가 이유 있어 원심판결을 파기하는 경우에는 합일확정의 필요에 의하여 상고가 이유 없는 다른 한 사람의 청구 부분도 함께 파기하여야 한다고 판시하였다.
5. 예비적ㆍ선택적 공동소송의 요건 [이하 법원실무제요 민사소송(I) P.368-379 참조]
가. 공동소송의 일반 요건
예비적․선택적 공동소송은 공동소송의 특수한 형태이므로, 공동소송의 일반 요건을 갖추어야 한다(민소 65조, 253조).
나. 후발적 발생
⑴ 법률상 양립할 수 없는 청구를 소제기시부터 심판의 순서를 정하거나 선택적으로 하여 구하는 것이 예비적ㆍ선택적 공동소송의 일반적인 경우일 것이나, 제1심의 변론을 종결할 때까지 당사자를 추가하는 방식에 의하여도 예비적ㆍ선택적 공동소송이 될 수 있다(민소 70조 1항, 68조 1항).
그리고 예비적·선택적 공동소송인을 추가하는 허가결정을 한 때에는 그 허가결정의 정본를 당사자 모두에게 송달하여야 하고, 추가될 당사자에게는 소장부본도 송달하여야 하며(68조 2항), 추가된 당사자에 대한 관계에서는 처음의 소가 제기된 때에 소가 제기된 것으로 간주된다(3항). 따라서 원고가 어느 한 사람을 피고로 지정하여 소를 재기하였다가 다른 사람이 주위적 또는 예비적 피고의 지위에 있다고 주장하면서 그에 대한 청구를 아울러 하는 경우, 법원은 그것이 주위적 또는 예비적 피고를 추가하는 취지인지 여부를 밝혀 그에 따른 조치를 취하여야 한다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다86860 판결).
⑵ 그러나 처음에는 공동소송인을 상대로 각자 개별적으로 법률상 양립할 수 없는 소송을 제기하거나, 공동소송인 각자가 개별적으로 법률상 양립할 수 없는 청구를 하였다가 변론의 병합으로 인하여 공동소송이 된 후 청구의 변경 등으로 공동소송인 가운데 심판의 순서를 지정하거나 선택적으로 심판하여 달라고 청구하는 형태의 예비적ㆍ선택적 공동소송이 가능한지에 대하여 견해가 대립된다.
이미 발생한 자백의 효력 등 소송법상의 효력을 병합으로 인하여 뒤엎을 수 없는 상태에 있거나, 변론의 병합을 허용하면 소송절차가 복잡해지는 등의 염려가 없는 한 이를 긍정하여도 좋을 것이다.
⑶ 한편, 당사자의 변론 기회의 확보와 심급의 이익을 지키기 위한 요건이므로, 항소심에서도 상대방이 동의를 한다면 예비적ㆍ선택적 공동소송이 가능하다는 견해도 있으나, 법문에 반하므로 제1심의 변론을 종결할 때까지만 가능하다는 견해가 유력하다.
다. 청구의 법률상 양립 불가능
⑴ 예비적ㆍ선택적 공동소송인의 청구 또는 이들에 대한 청구가 법률상 양립할 수 없어야 한다(민소 70조 1항). “법률상 양립할 수 없다”는 것은 공동소송인 가운데 일부가 권리자나 의무자이면 나머지 공동소송인은 권리자나 의무자가 될 수 없음을 뜻한다.
⑵ 예비적ㆍ선택적 공동소송의 전형적인 사례로는 ① 갑의 대리인 을을 통해 계약을 했으나 을에게 대리권이 있는지 여부가 분명하지 않아 갑에 대하여는 계약상의 청구를, 을에 대하여는 무권대리인에 대한 손해배상청구를 하는 경우, ② 갑이 을에게 채권(채무자는 병)을 양도하였으나 채권양도 효력발생이 분명하지 않은 경우에 갑은 병을 상대로 본래의 청구를 하고, 을은 병을 상대로 양수금 청구를 하는 경우 등을 들 수 있다.
또한, 예비적 공동소송의 전형적인 사례로는 공작물의 설치․보존에 하자가 있음을 이유로 점유자를 주위적 피고로, 그것이 인용되지 아니할 경우를 대비하여 소유자를 예비적 피고로 하여 청구하는 경우(민법 758조)를 들 수 있다.
⑶ 사실상 원인에 의하여 양립할 수 없는 경우도 예비적·선택적 공동소송을 할 수 있는 지에 관하여는 견해의 대립이 있으나, 판례(대법원 2007. 6. 26.자 2007마515 결정)는 “민사소송법 70조 1항에 있어서 법률상 양립할 수 없다”는 것은 동일한 사실관계에 대한 법률적인 평가를 달리하여 두 청구 중 어느 한쪽에 대한 법률효과가 인정되면 다른 쪽에 대한 법률효과가 부정됨으로써 두 청구가 모두 인용될 수는 없는 관계에 있는 경우나, 당사자들 사이의 사실관계 여하에 의하여 또는 청구원인을 구성하는 택일적 사실인정에 의하여 어느 일방의 법률효과를 긍정하거나 부정하고 이로써 다른 일방의 법률효과를 부정하거나 긍정하는 반대의 결과가 되는 경우로서, 두 청구들 사이에서 한쪽 청구에 대한 판단 이유가 다른 쪽 청구에 대한 판단 이유에 영향을 주어 각 청구에 대한 판단 과정이 필연적으로 상호 결합되어 있는 관계를 의미한다“라고 하여 긍정설을 취하면서, 나아가 ”실체법적으로 서로 양립할 수 없는 경우뿐 아니라 소송법상으로도 서로 양립할 수 없는 경우를 포함한다“라고 하여 어느 한쪽에 대한 청구는 부적법하고 다른 쪽에 대한 청구만이 적법한 경우도 가능하다고 한다.
⑷ 한편 민사소송법 70조 1항 본문이 규정한 ‘공동소송인 가운데 일부에 대한 청구’를 반드시 공동소송인 가운데 일부에 대한 모든 청구‘라고 해석할 근거는 없으므로 주위적 피고에 대한 주위적·예비적 청구 중 주위적 청구 부분이 인용되지 아니할 경우 그와 법률상 양립할 수 없는 관계에 있는 예비적 피고에 대한 청구를 인용하여 달라는 취지로 결합하여 소를 제기하는 것도 가능하다(대법원 2009. 3. 26. 선고 2006다47677 판결).
⑸ 부진정연대채무 관계는 서로 별개의 원인으로 발생한 독립된 채무라 하더라도 동일한 경제적 목적을 가지고 있고 서로 중첩되는 부분에 관하여 일방의 채무가 변제 등으로 소멸할 경우 타방의 채무도 소멸하는 관계에 있으면 성립할 수 있고, 반드시 양 채무의 발생원인, 채무의 액수 등이 서로 동일할 것을 요한다고 할 수는 없으며, 부진정연대채무의 관계에 있는 채무자들을 공동피고로 하여 이행의 소가 제기된 경우 그 공동피고에 대한 각 청구가 서로 법률상 양립할 수 없는 것이 아니므로 그 소송을 민사소송법 70조 1항 소정의 예비적·선택적 공동소송이라고 할 수 없다(대법원 2009. 3. 26. 선고 2006다47677 판결).
가. 소송자료의 통일
⑴ 총설
① 민사소송법 70조 1항은 예비적ㆍ선택적 공동소송에 있어서 필수적 공동소송에 관한 67조의 특칙을 원칙적으로 준용하도록 규정하고 있다.
그러나 자백 등 소송자료의 통일 여부에 관하여는 위 법 규정의 입법취지에 관한 해석 및 예비적ㆍ선택적 공동소송의 성질과 관련하여, 필수적 공동소송에 관한 67조의 특칙을 전면적으로 준용하여야 한다는 “전면적 준용설”과, 이를 제한적으로 준용하면 충분하다는 “제한적 준용설”로 해석이 나뉘고 있다.
② 전면적 준용설은 소송자료의 경우에 70조 1항 단서의 예외를 제외하고는 67조가 준용되어 공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위는 전원의 이익을 위하여만 효력이 발생하고, 공동소송인 가운데 한 사람에 대한 상대방의 행위는 유리ㆍ불리를 묻지 않고 공동소송인 모두에게 효력이 있다는 견해이다.
③ 제한적 준용설은 예비적․선택적 공동소송의 도입목적은 분쟁의 모순 없는 일회적 해결과 이를 위한 분리확정방지에 있고 이는 절차진행의 통일성 확보로 충분하며, 소송자료의 통일은 제한된 범위 안에서만 허용하면 충분하다는 견해이다.
위와 같은 견해의 대립을 참조하여 공동소송인의 소송행위 중 문제가 되는 경우를 나누어 살펴본다.
⑵ 재판상 자백
① 전면적 준용설에 따르면 필수적 공동소송이나 독립당사자참가의 경우에 있어서 민사소송법 67조의 규정을 적용하는 경우와 마찬가지로 취급하면 된다.
따라서 공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위는 전원의 이익을 위하여만 효력이 발생하므로, 주위적․예비적 피고 또는 선택적 피고 중 한 사람이 자백하여도 효력이 없다.
② 제한적 준용설에 따르면 주위적․예비적 피고 또는 선택적 피고 중 한 사람이 자백을 한 경우, 이는 부인하고 있는 다른 공동소송인의 이익을 해치는 것이 아니므로 그대로 자백의 효력을 인정할 수 있다.
물론 공동소송인 모두가 서로 양립할 수 없는 청구의 개개의 주요사실에 대하여 함께 하는 자백의 효력도 인정된다.
예컨대, 선택적 공동소송에서 선택적 피고 모두가 자백한 경우 법원은 선택적 피고 중 누구에 대하여도 자백의 효력을 인정하여 승소판결을 할 수 있다.
③ 한편 예비적 공동소송의 경우에 ㉠ 주위적 피고만 자백한 경우에는 주위적 피고에 대한 원고의 청구를 인용하고, 그 인용을 이유로 예비적 피고에 대한 청구를 기각하고, ㉡ 예비적 피고만 자백한 경우에는 주의적 피고에 대한 청구를 판단하는 때에는 예비적 피고의 자백을 고려할 필요 없이 소송자료에 기초하여 당부를 판단하여 주의적 피고에 대한 청구가 인용되면 예비적 피고에 대한 청구를 기각하며, 주위적 피고에 대한 청구가 기각되면 예비적 피고에 대한 청구를 판단하여 예비적 피고의 자백에 따라 청구를 인용하고, ㉢ 주위적·예비적 피고가 모두 자백한 경우에는 주위적 피고에 대한 원고의 청구를 인용하고, 그 인용을 이유로 예비적 피고에 대한 청구를 기각하며, 예비적 피고의 자백은 고려할 필요가 없다는 견해도 있다.
⑶ 기일 해태 또는 기간 해태의 불이익
① 전면적 준용설에 따르면, 예비적ㆍ선택적 공동소송인 중 일부의 공동소송인이 변론기일 또는 변론준비기일에 나가 변론ㆍ진술을 하였다면 그 기일에 불출석한 공동소송인은 기일 불출석의 불이익을 받지 않으며, 공동소송인 가운데 한 사람이 기간을 지켰으면 다른 사람이 지키지 못하여도 기간 해태의 불이익을 입지 않는다고 보게 된다.
② 제한적 준용설에 따르면, 당해 기일에 불출석한 공동소송인은 다른 공동소송인의 이익을 해치는 것이 아니므로, 기일 해태 등의 불이익을 입는다고 해석하게 된다.
⑷ 청구의 포기ㆍ인낙, 화해 및 소의 취하
① 민사소송법 70조 1항 단서는 예비적ㆍ선택적 공동소송에 있어서 민사소송법 67조를 준용하는 예외로서, 청구의 포기ㆍ인낙, 재판상 화해 또는 소취하를 규정하고 있다.
따라서 공동원고의 한 사람이 청구를 포기하거나 소를 취하하면 나머지 공동원고와 피고 사이에서, 공동피고 중 한 사람에 대한 청구를 포기하거나 소를 취하하면 원고와 나머지 공동피고 사이에서 각 소송이 진행될 것이다.
② 그러므로 예비적·선택적 공동소송에서 조정을 갈음하는 결정에 대하여 일부 공동소송인이 이의하지 않았다면 원칙적으로 그 공동소송인에 대한 관계에서는 조정을 갈음하는 결정이 확정될 수 있다. 그러나 조정을 갈음하는 결정에서 분리 확정을 불허하고 있거나, 그렇지 않더라도 그 결정에서 정한 사항이 공동소송인들에게 공통되는 법률관계를 형성함을 전제로 하여 이해관계를 조절하는 경우 등과 같이 결정 사항의 취지에 비추어 볼 때에 분리 확정을 허용할 경우 형평에 반하고 또한 이해관계가 상반된 공동소송인들 사이에서의 소송진행 통일을 목적으로 하는 민사소송법 70조 1항 본문의 입법취지에 반하는 결과가 초래되는 경우에는 분리 확정이 허용되지 않는다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2006다57872 판결).
③ 한편 예비적 공동소송에 있어서 청구의 인낙에 관하여는 견해가 나누어지는데, 편의상 피고측 공동소송의 경우를 상정하여 설명하면 다음과 같다.
먼저, 주위적 피고는 청구를 인낙하지 않고 있는데 예비적 피고가 청구를 인낙하는 것이 허용될 것인가의 문제이다.
이에 대하여는 주위적․예비적 피고 누구든지 인낙이 가능하다는 견해가 있는 반면, 주위적 피고의 인낙만이 효력이 있을 뿐이고, 예비적 피고의 인낙은 효력이 없다는 견해도 있다.
다음으로, 주위적 피고가 인낙한 후 남게 되는 예비적 피고와의 소송 관계가 문제된다. 이에 대하여는 주위적 피고의 인낙으로 청구에 관하여 원하는 결과를 얻었으므로 인낙하지 않은 예비적 피고에 대한 청구는 받아들일 수 없다는 견해가 있다.
반면, 민사소송법 70조 1항 단서에서 인낙의 경우 같은 법 67조의 적용을 배제한다고 규정한 취지는 인낙 이후의 소송은 단일소송으로 환원되어 통상공동소송과 같은 절차진행을 하여야 한다는 의미이므로 예비적 피고와의 소송을 계속 진행하여야 한다는 견해가 있다.
후자의 견해에 따르면 주위적 피고가 인낙한 후 남게 되는 예비적 피고와의 소송에서 원고가 승소할 수도 있게 된다.
⑸ 상계
예비적ㆍ선택적 공동소송에서 공동피고 가운데 한 사람이 상계항변을 하는 경우, 그 상계항변은 나머지 공동피고와는 아무런 유리ㆍ불리의 관계가 없으므로 상계항변을 한 공동피고에 대한 청구가 인용될 경우에 그 상계항변을 판단하면 된다.
나. 소송진행의 통일
예비적ㆍ선택적 공동소송의 소송진행은 통일적이어야 한다.
소송진행이 통일적으로 이루어져야 하는 경우를 몇 가지로 나누어 본다.
⑴ 변론 및 증거조사
변론 및 증거조사는 공통된 기일에 실시한다.
이른바 후발적 예비적ㆍ선택적 공동소송의 경우 당사자가 병합신청을 철회함으로써 별소로서도 심리를 받을 수 있는지에 관하여 학설상 대립이 있으나, 분쟁의 모순 없는 일회적 해결이라는 점에서 당사자의 병합신청 철회 여부를 묻지 않고 변론의 분리를 허용하여서는 안 될 것이다.
⑵ 소송절차의 중단ㆍ중지
예비적ㆍ선택적 공동소송인 가운데 한 사람에 대하여 소송절차의 중단ㆍ중지의 원인이 발생하면 다른 사람에게도 영향을 미쳐 전체 소송절차의 진행이 정지된다(민소 70조 1항, 67조 3항).
⑶ 판결
① 판결의 내용이 공동소송인 사이에 서로 어긋나는 것을 회피하기 위하여 예비적ㆍ선택적 공동소송인 모두에 대하여 하나의 전부판결로서 법률상 양립할 수 없는 법률관계를 가려야 하고(민소 70조 2항), 본안에 관한 일부판결은 허용되지 않는다.
② 예비적ㆍ선택적 공동소송의 경우 반드시 어느 한 청구를 인용하여야 하는 것은 아니지만, 예비적 공동소송의 경우 주위적 청구를 받아들이면 예비적 공동소송인에 대하여 청구를 기각하는 판결을 하여야 하고, 선택적 공동소송의 경우 어느 청구를 받아들여 인용판결을 하면 나머지 공동소송인에 대하여 청구를 기각하는 판결을 하여야 한다.
③ 착오로 일부판결을 하더라도 추가판결을 하여 사건을 둘로 나눌 수 없기 때문에 전부판결을 한 것으로 취급하여 상소로써 다투어야 한다. 따라서 판결문의 당사자에서 누락된 예비적ㆍ선택적 공동소송인도 착오로 인한 일부판결을 시정하기 위하여 상소를 제기할 이익이 있다.
⑷ 상소
① 피고측 예비적 공동소송에서 원고가 주위적 피고에 대하여 승소한 경우나, 피고측 선택적 공동소송의 경우 어느 한 피고에 대하여 승소한 경우에는 패소한 피고에게만 상소의 이익이 있고 원고 및 승소한 피고에게는 상소의 이익이 없으나, 이 경우 패소한 피고가 상소하면 승소한 피고에 대한 판결도 확정되지 않고 상소심으로 이심된다.
예컨대, 원고의 주위적 피고(갑)에 대한 청구가 인용되고 예비적 피고(을)에 대한 청구가 기각된 경우, 갑이 상소하면 을에 대한 판결도 확정되지 않고 상소심으로 이심되는 것이다.
② 한편, 주위적 피고에 대한 청구는 기각되고 예비적 피고에 대한 청구가 인용된 경우에는, 예비적 피고뿐 아니라 원고에게도 상소의 이익이 있다.
이 경우에 원고와 예비적 피고 중 한 사람만이 상소하더라도 승소한 피고(주위적 피고)에 대한 판결이 확정되지 않고 상소심으로 이심되어 심판의 대상으로 된다.
이러한 경우 상소심의 심판대상은 주위적·예비적 공동소송인들 및 그 상대방 당사자 사이의 결론의 합일확정의 필요성을 고려하여 그 심판의 범위를 판단하여야 한다(대법원 2011. 2. 24. 선고 2009다43355 판결).
③ 제1심에서 주위적 피고에 대한 청구는 기각되고 예비적 피고에 대한 청구가 인용되었는데 원고는 항소하지 않고 예비적 피고만이 항소한 경우 항소심에서 심리 결과 예비적 피고의 항소가 이유 있고 주위적 피고에 대한 청구가 정당하다면, 항소심은 제1심 판결을 취소하여 주위적 피고에 대한 청구를 인용하고 예비적 피고에 대한 청구를 기각하게 된다.
결국, 이 경우 주위적 피고에 대하여는 불이익변경금지의 원칙이 적용되지 않는다.
④ 이와 같이 항소하지도 않고 항소를 제기당하지도 않은 당사자(위의 경우 주위적 피고)의 지위에 관하여 학설상 대립이 있지만 독립당사자참가의 경우와 마찬가지로 취급하여 항소인 또는 피항소인이 아니라 ‘항소심당사자’로 보아야 할 것이다.
한편, 이러한 당사자, 즉 위의 예에서 본 항소하지 않은 주위적 피고가 원고를 위하여 보조참가할 수 있는가 여부에 관하여 이를 긍정하는 견해도 있지만 주위적 피고 역시 소송당사자이므로 부정하여야 할 것이다.
