【판례<소장심사권과 항소장심사권, 항소심재판장이 항소장 각하명령을 할 수 있는 시기(=항소장 송달 전까지)>】《독립당사자참가소송에서 일부 피항소인에 대해서만 항소장이 송달된 ..

【판례<소장심사권과 항소장심사권, 항소심재판장이 항소장 각하명령을 할 수 있는 시기(=항소장 송달 전까지)>】《독립당사자참가소송에서 일부 피항소인에 대해서만 항소장이 송달된 경우 항소장각하명령을 할 수 있는지 여부(대법원 2020. 1. 30.자 2019마5599, 5600 결정)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 결정의 요지

 

【판시사항】

 

[1] 항소장에 항소의 범위나 이유를 기재하여야 하는지 여부(소극) 및 항소의 객관적, 주관적 범위를 판단하는 기준

 

[2] 항소심재판장이 항소장 각하명령을 할 수 있는 시기(=항소장 송달 전까지) 및 독립당사자참가소송의 제1심 본안판결에 대해 일방이 항소하고 피항소인 중 1명에게 항소장이 적법하게 송달되어 항소심법원과 당사자들 사이의 소송관계가 일부라도 성립한 것으로 볼 수 있는 경우, 항소심재판장이 단독으로 항소장 각하명령을 할 수 있는지 여부(소극)

 

[3] 갑 등이 을을 상대로 제기한 제1심 소송계속 중 병 학교법인이 독립당사자참가를 하여 갑 등의 본소청구를 기각하고 병 법인의 청구를 인용하는 판결이 선고되자 갑 등이 항소하면서 항소장의 항소취지에 ‘원심판결을 취소한다’는 기재와 함께 본소의 청구취지를 기재하였으나 참가사건의 청구취지는 별도로 기재하지 않았는데, 갑 등이 제출한 항소장 부본이 병 법인에 송달되었으나 을에게는 폐문부재로 송달되지 않았고, 이에 원심재판장이 갑 등에게 을에 대한 주소를 보정하도록 하였으나, 갑 등이 보정기간 내에 이를 이행하지 않자 주소보정명령 불이행을 이유로 갑 등이 제출한 항소장 전부에 대해 항소장 각하명령을 한 사안에서, 갑 등은 본소와 참가사건 모두에 대해 항소한 것으로 보이고, 갑 등이 제출한 항소장 부본이 병 법인에 적법하게 송달되어 항소심법원과 당사자들 사이에 소송관계가 성립한 이상 항소심재판장은 더 이상 단독으로 항소장 각하명령을 할 수 없다고 한 사례

 

【결정요지】

 

[1] 민사소송법 제397조 제2항은 항소장에 당사자와 법정대리인, 제1심판결의 표시와 그 판결에 대한 항소의 취지를 적도록 하고 있을 뿐이므로, 항소장에는 제1심판결의 변경을 구한다는 항소인의 의사가 나타나면 충분하고 항소의 범위나 이유까지 기재되어야 하는 것은 아니다. 따라서 항소의 객관적, 주관적 범위는 항소장에 기재된 항소취지만을 기준으로 판단할 것은 아니고, 항소취지와 함께 항소장에 기재된 사건명이나 사건번호, 당사자의 표시, 항소인이 취소를 구하는 제1심판결의 주문 내용 등을 종합적으로 고려해서 판단해야 한다.

 

[2] 항소심재판장은 항소장 부본을 송달할 수 없는 경우 항소인에게 상당한 기간을 정하여 그 기간 이내에 흠을 보정하도록 명해야 하고, 항소인이 이를 보정하지 않으면 항소장 각하명령을 해야 한다(민사소송법 제402조 제1항, 제2항 참조). 이러한 항소심재판장의 항소장 각하명령은 항소장 송달 전까지만 가능하다. 따라서 항소장이 피항소인에게 송달되어 항소심법원과 당사자들 사이의 소송관계가 성립하면 항소심재판장은 더 이상 단독으로 항소장 각하명령을 할 수 없다. 나아가 민사소송법 제79조에 의한 독립당사자참가소송은 동일한 권리관계에 관하여 원고, 피고, 참가인 사이의 다툼을 하나의 소송절차로 한꺼번에 모순 없이 해결하는 소송형태이므로, 위 세 당사자들에 대해서는 하나의 종국판결을 선고하여 합일적으로 확정될 결론을 내려야 하고, 이러한 본안판결에 대해 일방이 항소한 경우 제1심판결 전체의 확정이 차단되고 사건 전부에 관하여 이심의 효력이 생긴다. 이처럼 항소심재판장이 단독으로 하는 항소장 각하명령에는 시기적 한계가 있고 독립당사자참가소송의 세 당사자들에 대하여는 합일적으로 확정될 결론을 내려야 하므로, 독립당사자참가소송의 제1심 본안판결에 대해 일방이 항소하고 피항소인 중 1명에게 항소장이 적법하게 송달되어 항소심법원과 당사자들 사이의 소송관계가 일부라도 성립한 것으로 볼 수 있다면, 항소심재판장은 더 이상 단독으로 항소장 각하명령을 할 수 없다.

 

[3] 갑 등이 을을 상대로 제기한 제1심 소송계속 중 병 학교법인이 독립당사자참가를 하여 갑 등의 본소청구를 기각하고 병 법인의 청구를 인용하는 판결이 선고되자 갑 등이 항소하면서 항소장의 항소취지에 ‘원심판결을 취소한다’는 기재와 함께 본소의 청구취지를 기재하였으나 참가사건의 청구취지는 별도로 기재하지 않았는데, 갑 등이 제출한 항소장 부본이 병 법인에 송달되었으나 을에게는 폐문부재로 송달되지 않았고, 이에 원심재판장이 갑 등에게 을에 대한 주소를 보정하도록 하였으나, 갑 등이 보정기간 내에 이를 이행하지 않자 주소보정명령 불이행을 이유로 갑 등이 제출한 항소장 전부에 대해 항소장 각하명령을 한 사안에서, 갑 등이 제출한 항소장에는 본소와 참가사건의 사건명, 사건번호는 물론 병 법인도 당사자로 표시되어 있고, 제1심판결의 본소 및 참가사건에 대한 주문 내용이 전부 기재되어 제1심판결의 취소를 구하는 취지가 담겨 있으므로, 갑 등은 본소와 참가사건 모두에 대해 항소한 것으로 보이고, 항소장의 항소취지에 본소에 대한 부분만 기재하고 참가사건에 대한 부분을 누락하였다는 사정만으로 갑 등의 항소범위가 본소에 한정된다고 볼 수는 없으며, 나아가 제1심에서 이루어진 병 법인의 독립당사자참가로 인하여 합일적으로 확정될 결론을 내려야 하는 갑 등과 을 및 병 법인에 대하여 하나의 종국판결이 선고되었고, 갑 등이 제출한 항소장 부본이 병 법인에 적법하게 송달되어 항소심법원과 항소인인 갑 등, 피항소인 중 일부인 병 법인 사이에 소송관계가 성립한 이상, 항소심재판장은 더 이상 단독으로 항소장 각하명령을 할 수 없고, 다른 피항소인인 을에게 항소장 부본이 송달되지 않았고 갑 등이 주소보정명령을 이행하지 않았더라도 달리 볼 수 없으므로, 원심재판장의 명령에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점

 

가. 사실관계

 

⑴ 재항고인들은 피고를 상대로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기 청구소송을 제기하였는데, 제1심 계속 중 독립당사자참가인이 재항고인들과 피고를 상대로 매매계약의 무효확인을 구하는 독립당사자참가를 하였다.

 

⑵ 제1심법원은 매매계약이 무효라는 참가인의 주장을 받아들여 재항고인들의 본소청구를 기각하고, 참가인의 재항고인들과 피고에 대한 청구를 모두 인용하는 판결을 선고하였다. 이에 재항고인들만 항소하였다.

 

⑶ 재항고인들은 항소장에 본소와 참가사건의 사건명, 사건번호는 물론 제1심판결의 본소 및 참가사건 전부에 대한 주문 내용을 모두 기재하였고, 당사자표시란에 참가인을 기재하였으나, 항소취지에는 본소의 청구취지만 기재하고 참가사건의 청구취지는 별도로 기재하지 않았다.

 

⑷ 재항고인들이 제출한 항소장 부본은 참가인들에게 송달되었으나, 피고에게는 폐문부재로 송달되지 않았다.

이에 원심재판장은 재항고인들에게 피고에 대한 주소를 보정하도록 하였는데, 재항고인들이 기간 내에 이를 이행하지 않자 재항고인들이 제출한 항소장 전부에 대해 항소장 각하명령을 하였다.

 

나. 이 사건의 쟁점

 

⑴ 이 사건의 주된 쟁점은 참가인에게 항소장 부본이 적법하게 송달되었음에도, 원심이 단지 피고에 대한 항소장 송달불능 및 이에 따른 주소보정명령 불이행을 이유로 항소장 전부에 대해 항소장 각하명령을 할 수 있는지 여부(원심의 항소장 각하명령이 정당한지 여부)이다.

 

⑵ 나아가 위와 같은 원심의 항소장 각하명령이 정당한지 여부를 판단하기 위해서는 ① 이 사건에서 원고들이 피고는 물론 참가인에 대해서도 항소를 한 것으로 볼 수 있는지 여부(즉, 참가인이 피항소인 지위를 갖는지 여부), ② 항소심재판장이 단독으로 하는 항소장 각하명령을 어느 시기까지 할 수 있는지(이는 제1심재판장의 소장각하명령의 경우와 함께 검토될 필요가 있다), ③ 합일확정이 요구되는 필수적 공동소송에서 피항소인 중 일부에 대해서만 항소장이 송달되지 않은 경우에도 항소심재판장이 단독으로 항소장 전부를 각하할 수 있는지 여부 등이다.

 

3. 독립당사자참가의 의의

 

⑴ “독립당사자참가”라 함은 타인 간의 소송계속 중에 당사자의 양쪽 또는 어느 한 쪽을 상대방으로 하여 그 소송과 관련된 자기의 청구에 대하여 동시에 심판을 구하기 위하여 하는 소송참가를 말한다(민소 79조 1항).

 

⑵ 독립당사자참가는 당사자로서 참가한다는 점에서 기존 당사자의 승소를 돕는 데에 불과한 보조참가와 구별되고, 당사자로서 참가를 하더라도 기존의 어느 일방 당사자와 공동소송이 되지 않고 독립된 제3의 당사자가 된다는 점에서 공동소송참가와 구별된다.

 

⑶ 독립당사자참가는 소송중의 소의 일종으로서 이에 의하여 원고․피고․참가인 사이의 분쟁을 한꺼번에 모순 없이 해결할 수 있다는 점에 그 존재의의가 있으므로, 이러한 합일확정을 위하여 소송진행과 재판자료의 통일에 관한 고유필수적 공동소송의 특칙(민소 67조)이 준용된다.

 

4. 독립당사자참가의 요건

 

가. 타인 간에 소송이 계속 중일 것

 

⑴ 보조참가인은 본소송의 제3자이므로 독립당사자참가를 할 수 있고, 그때에는 보조참가가 종료된다(대법원 1993. 4. 27. 선고 93다5727 판결).

 

⑵ 소송이라 함은 판결절차 또는 이에 준하는 절차를 의미하며, 독촉절차의 경우에는 채무자의 이의제기로 판결절차로 넘어간 후에 제기할 수 있다.

 

⑶ 사실심에 계속중인 한 항소심에서도 할 수 있다. 독립당사자참가는 실질에 있어서 소제기의 성질을 가지므로 상고심에서는 참가할 수 없다(대법원 1994. 2. 22. 선고 93다43682 판결).

 

나. 참가의 이유가 있을 것

 

⑴ 소송목적의 전부 또는 일부가 자기의 권리임을 주장할 것(권리주장 참가)

 

① 원고가 본소에서 주장하는 권리와 참가인이 주장하는 권리가 논리적으로 양립할 수 없는 관계에 있어야 한다.

예컨대, 원고의 소유권에 기한 인도 청구에 대하여 참가인도 소유권을 주장하는 경우가 전형적인 예일 것이나, 배타성과 대세적 효력이 있는 물권뿐만 아니라 채권의 경우에도 논리적으로 양립할 수 없는 경우에는 독립당사자참가가 가능하다.

 

② 참가신청에서 주장한 내용 자체에서 원고가 주장하는 권리와 참가인이 주장하는 권리가 양립할 수 없는 관계에 있다면 비록 본안에 들어가 심리한 결과 참가인의 권리가 인정되지 않더라도 이는 참가인의 청구가 이유 없는 사유가 될 뿐 참가신청이 부적법하게 되는 것은 아니다(대법원 1992. 12. 8. 선고 92다26772 판결).

참가인의 청구는 주장 자체에 의하여 성립할 수 있음을 요한다(대법원 2001. 9. 28. 선고 99다35331 판결, 1993. 4. 27. 선고 93다5727 판결).

 

③ 2002년 개정 민사소송법이 시행되기 전 판례는 처음에는 참가인의 주장 자체에 의하여도 참가인이 원고에게 대항할 수 있는 권리를 가지지 아니한 경우(예 : 이중매매의 두 매수인이 각각 본소원고와 당사자참가인이 된 경우)라든가 참가인 주장의 권리가 본소의 원고․피고 양쪽에 대하여 대항할 수 있는 물권 등 대세권이 아닌 경우에는 참가신청이 이유 없어 기각되는 것이 아니라 참가요건을 갖추지 못하여 각하되어야 한다고 판시하였으나(대법원 1980. 7. 22. 선고 80다362 판결), 나중에는 이러한 입장을 다소 완화하고 있다.

 

즉, 참가인이 주장하는 권리가 등기청구권과 같은 채권적 권리라 하여도 참가인이 자기가 매수당사자라고 주장하면서 피고에 대하여는 소유권이전등기절차의 이행을 구함과 동시에 원고에 대하여 소유권이전등기청구권의 부존재를 구하는 권리주장참가가 허용된다고 하였다(대법원 1988. 3. 8. 선고 86다148 판결).

 

원고의 피고에 대한 소유권이전등기청구권과 참가인의 피고에 대한 소유권이전등기청구권은 당사자참가가 인정되지 아니하는 이중매매 등 통상의 경우와는 달리 하나의 계약에 기초한 것으로서 어느 한 쪽의 이전등기청구권이 인정되면 다른 한쪽의 이전등기청구권은 인정될 수 없는 것이므로 그 각 청구가 서로 양립할 수 없는 관계에 있고, 이는 하나의 판결로서 모순 없이 일시에 해결할 수 있는 경우에 해당한다는 것이다(대법원 1995. 6. 16. 선고 95다5905 판결, 1991. 12. 24. 선고 91다21145 판결).

 

그런데 2002년 민사소송법이 개정되어 이른바 “편면적 참가”를 허용하였으므로, 종전 판례에서 인정되지 아니한 독립당사자참가가 인정될 여지가 늘어났다.

 

④ 독립당사자참가인의 권리 또는 법률상의 지위가 원고로부터 부인당하거나 또는 그와 저촉되는 주장을 당함으로써 위협을 받거나 방해를 받는 경우에는 독립당사자참가인은 원고를 상대로 자기의 권리 또는 법률관계의 확인을 구하여야 하고, 원고 주장의 그 제3자의 대한 권리 또는 법률관계가 부존재한다는 것만의 확인을 구하는 것은 확인의 이익이 없다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2010다54535 판결, 대법원 2013. 11. 28. 선고 2011다74192 판결, 대법원 2014. 11. 13. 선고 2009다71312 판결).

 

⑵ 소송결과에 따라 자기의 권리가 침해됨을 주장할 것(사해방지참가)

 

① 사해방지를 위한 독립당사자참가의 경우 원고와 피고가 당해 소송을 통하여 제3자를 해할 의사, 즉 사해의사를 가지고 있고 그 소송의 결과 제3자의 권리 또는 법률상 지위가 침해될 염려가 있다고 인정되면 충분하고, 참가인의 청구가 원고의 청구와 반드시 논리상 양립할 수 없는 관계에 있어야 하는 것은 아니다(대법원 1996. 3. 8. 선고 95다22795 판결).

이러한 사해의사는 객관적으로 인정할 수 있어야 한다(대법원 2001. 8. 24. 선고 2000다12785 판결).

 

② 사해행위취소의 상대적 효력에 의하면, 원고의 피고에 대한 청구의 원인행위가 사해행위라는 이유로 원고에 대하여 사해행위취소를 청구하면서 독립당사자참가신청을 하는 경우, 독립당사자참가인의 청구가 그대로 받아들여진다 하더라도 원고와 피고 사이의 법률관계에는 아무런 영향이 없고, 따라서 그러한 참가신청은 사해방지참가의 목적을 달성할 수 없으므로 부적법하다(대법원 2014. 6. 12. 선고 2012다47548 판결).

 

다. 당사자의 양쪽 또는 어느 한 쪽에 대하여 자기 청구를 할 것

 

참가인이 본소송의 원고와 피고 양쪽을 모두 상대방으로 하여 청구를 할 수도 있고, 그 중 한 쪽에 대하여만 청구를 할 수도 있다(민소 79조 1항).

 

2002년 개정 민사소송법 이전에는 판례가 일방 당사자에게만 청구하는 이른바 편면적 참가를 허용하지 않았으므로, ① 원고․피고 중 한 쪽에 대하여만 청구를 하고, 다른 쪽에 대하여는 청구를 하지 아니한 경우, ② 참가인이 피고에 대해서만 청구를 하고 원고에 대해서는 원고청구의 기각을 구할 뿐인 경우, ③ 원고․피고 양쪽에 대하여 청구하였지만 그 한 쪽에 대한 청구는 다툼이 없어 소의 이익이 없는 경우 등은 모두 부적법한 참가라고 하였다.

그러나 2002년 민사소송법의 개정으로 편면적 참가가 허용되었으므로, 위 ①②③ 유형의 편면적 참가가 모두 적법하게 되었다.

 

라. 소의 병합요건을 갖출 것

 

독립당사자참가로 인하여 하나의 절차에서 여러 개의 청구를 병합하여 심판하게 되므로 참가인의 청구가 본소 청구와 같은 종류의 소송절차에서 심판될 청구이어야 하고(소송절차의 공통, 민소 253조), 참가인의 청구가 본소 청구와 다른 법원의 전속관할에 속하여서는 안 된다.

 

마. 일반적 소송요건을 갖출 것

 

참가신청은 새로운 소제기와 같으므로 당사자능력, 당사자적격, 중복제소, 기판력 등에 관한 일반적인 소송요건을 갖추어야 한다(대법원 1994. 11. 25. 선고 94다12517 판결).

 

5. 독립당사자참가의 사무처리

 

가. 신청 및 접수

 

⑴ 참가신청은 소의 일종이므로 소액사건을 제외하고는 반드시 서면에 의하여야 하고(소액법 4조), 그 서면에는 참가의 취지와 이유를 명시하며(민소 79조 2항, 72조 1항), 소장의 필수적 기재사항(민소 249조)을 기재하여야 한다.

 

⑵ 참가신청서에는 심급에 따라 소장․항소장에 준하는 인지를 붙여야 한다(인지법 6조 1항). 당사자가 상소제기를 하지 아니하는 경우에는 참가인이 상소제기와 동시에 참가신청을 할 수 있다(민소 79조 2항, 72조 3항). 송달료도 소제기의 경우에 준하여 처리한다.

 

⑶ 참가신청서가 접수되면 민사사건으로 전산입력하고, 독립된 사건번호를 부여함과 동시에 사건명을 붙이며, 그 신청서와 관계서류를 본기록에 합철한다(인지액․편철방법예규). 이 경우 기록표지의 사건번호란에는 위 사건번호를 병기하고 괄호 안에 참가의 표시를 부기하여야 하며[예: 2020가합100(참가)], 사건명란에도 사건명을 병기하여야 한다. 또한, 기록표지의 맨 아랫단 빈칸에 “당사자참가인”이라고 기재하고 이름을 기재하여야 한다.

 

⑷ 재판장은 접수된 참가신청서에 대한 심사를 하여 인지의 부족 등 흠이 있으면 보정을 명하고 이에 불응하면 명령으로 참가신청서를 각하하여야 한다.

흠이 없다고 인정되면 예고등기의 사유가 있을 경우 이를 촉탁한 다음, 편면적 참가인지 여부에 관계없이 양쪽 당사자에게 지체 없이 신청서 부본을 송달하여야 한다(민소 79조 2항, 72조 2항, 민소규 64조 2항).

 

나. 심리

 

⑴ 참가신청이 있으면 참가의 요건 구비 여부를 직권으로 심리하여 구비하지 않은 때에는 각하의 판결을 하여야 하는데 이 각하판결은 종국판결과 함께 하여야 한다.

 

⑵ 본안심리에 있어서 당사자 3인 중 2인 간의 소송행위가 다른 1인에게 불이익이 될 때에는 효력이 생기지 않는다(민소 79조 2항, 67조 1항).

예를 들면 어느 2인 간의 청구의 포기․인낙, 화해, 상소취하, 자백 등은 타인에게 불이익한 한 무효가 된다.

다만, 본소의 취하나 참가신청의 취하는 무방하다. 이에 반하여 유리한 소송행위는 나머지 1인에 대하여도 효력이 생긴다(민소 79조 2항, 67조 2항).

 

⑶ 기일은 반드시 공통으로 정하여야 하며 어느 1인에 생긴 소송절차의 중단․중지의 사유는 전원에 대하여 효력이 있다(민소 79조 2항, 67조 3항). 변론의 분리도 허용되지 않는다.

 

⑷ 당사자 및 참가인 사이에 본안에 관한 합일확정을 목적으로 하는 것이 독립당사자참가제도이므로 판결에 있어서는 반드시 하나의 전부판결로 원고의 청구와 참가인의 청구에 대하여 한꺼번에 재판하여야 한다.

일부판결을 해서는 안 되며, 잘못해서 일부판결을 한 경우에도 나머지 부분에 대한 추가판결로써 이를 보충할 수 없다(대법원 1995. 12. 8. 선고 95다44191 판결).

 

⑸ 참가인이 참가각하의 판결을 받았음에도 불구하고 불복상소를 하지 않는 경우 다른 패소당사자의 상소에도 불구하고 참가인에 대한 판결부분이 분리․확정되고 참가부분은 이탈되어 본소만 남게 된다.

그러나 제1심에서 원고 및 참가인 패소, 피고 승소의 본안판결이 선고된 데 대하여 원고만이 항소한 경우, 실제로 상소를 제기하지도 당하지도 않은 참가인에 대한 판결부분도 확정이 차단되고 그에 관한 소송관계가 이심되어 항소심의 심판대상이 되므로 항소심으로서는 참가인의 원고ㆍ피고에 대한 청구에 대하여도 같은 판결로 판단하여야 한다(대법원 1991. 3. 22. 선고 90다19329 판결).

 

⑹ 이와 같이 패소자 중 1인이 상소하면 다른 패소자에게도 상소의 효력이 미쳐, 판결 전부에 대하여 확정이 차단되고 사건은 상소심으로 이심되는데, 이 경우 패소하고 상소하지 아니한 당사자의 상소심에서의 지위가 문제된다.

이에 대하여 판례는 독립당사자참가인의 청구와 원고의 청구가 모두 기각되고 원고만이 항소한 경우 독립당사자참가인도 항소심에서의 당사자라 하여, 상소인도 피상소인도 아닌 단순한 “상소심당사자”라고 보고 있다(대법원 1981. 12. 8. 선고 80다577 판결).

따라서 상소취하권이 없고, 상소장에 인지를 붙일 의무가 없으므로 상소심의 심판대상도 실제 상소를 제기한 사람의 상소취지에 나타난 불복범위에 한정된다.

 

⑺ 이러한 경우 항소심의 심판대상은 실제 항소를 제기한 자의 항소취지에 나타난 불복 범위에 한정하되 위 세 당사자 사이의 변론의 합일확정의 필요성을 고려하여 그 심판의 범위를 판단하여야 하고, 이에 따라 항소심에서 심리·판단을 거쳐 결론을 내림에 있어 위 세 당사자 사이의 결론의 합일확정을 위하여 필요한 경우에는 그 한도 내에서 항소 또는 부대 항소를 제기한 바 없는 당사자에게 결과적으로 제1심판결보다 유리한 내용으로 판결이 변경되는 것도 배제할 수는 없다(대법원 2007. 10. 26. 선고 2006다86573 판결).

 

⑻ 한편 독립당사자참가소송에서 원고승소 판결에 대하여 참가인만 상소를 했음에도 상소심에서 원고의 피고에 대한 청구인용 부분을 원고에게 불리하게 변경할 수 있는 것은 참가인의 참가신청이 적법하고 나아가 합일확정의 요청상 필요한 경우에 한하므로, 참가인의 참가신청을 각하한 제1심 판결에 대하여 참가인만이 항소하였는데 참가인의 항소를 기각하면서 제1심판결 중 피고가 항소하지도 않은 본소 부분을 취소하고 원고의 피고에 대한 청구를 기각하는 것은 부적법하다(대법원 2007. 12. 14. 선고 2007다37776 판결).

 

6. 독립당자자참가소송의 해소(단일소송 또는 공동소송으로 환원)

 

가. 본소의 취하 또는 각하

 

⑴ 본소의 취하에는 피고는 물론 참가인의 동의가 필요하다.

 

⑵ 본소가 취하되거나 부적법 각하되는 경우 참가인의 원고 및 피고에 대한 공동소송이 남게 되거나(공동소송잔존설, 취하의 경우 같은 뜻의 대법원 1991. 1. 25. 선고 90다4723 판결), 참가인의 원고 또는 피고에 대한 단일소송만이 남게된다.

 

나. 참가신청의 취하 또는 각하

 

⑴ 참가인은 소의 취하에 준하여 참가신청을 취하할 수 있다. 

따라서 원고나 피고가 본안에 관하여 응소한 경우에는 참가의 상대방 당사자의 동의를 필요로 한다(대법원 1981. 12. 8. 선고 80다577 판결). 독립당사자참가인이 소송탈퇴서를 제출한 것은 그 참가신청을 취하한 취지라고 보아야 한다(대법원 2010. 9. 30. 선고 2009다71121 판결).

 

⑵ 참가신청이 취하되거나 부적법 각하되면 물론 참가 이전의 상태로 환원되어 본소만이 남게 된다.

참가인이 원고ㆍ피고 중 어느 한 쪽의 청구만을 취하하거나 참가신청 중 어느 한 쪽의 청구만이 부적법 각하되면 편면참가의 소송형태가 될 것이다.

 

다. 소송탈퇴

 

⑴ 참가가 있음으로써 종래의 원고 또는 피고가 더 이상 소송을 계속할 필요가 없게 된 때에는 상대방(즉 피고 또는 원고)의 승낙을 얻어 탈퇴할 수 있다(민소 80조 본문). 탈퇴하는 사람은 잔존자(자기의 종전 상대방과 참가인) 사이의 소송결과에 전면 승복할 의사로 소송에서 물러서는 것이다.

따라서 탈퇴가 있으면 본소의 소송관계와 참가인․탈퇴자 간의 소송관계는 각 종료되고 참가인과 상대방과의 소송관계만 남게 된다. 이때 참가인의 동의는 불필요하다.

 

⑵ 탈퇴의 의사표시는 서면에 의하는 것이 원칙이나 변론기일에서는 말로 할 수 있다. 상대방의 승낙도 마찬가지이다. 다만, 소의 취하에 있어서와 같은 동의간주(민소 266조 6항)는 인정되지 않는다.

탈퇴가 있을 때는 기록표지의 당사자란에 탈퇴의 취지와 일자를 부기한다. 소송탈퇴서 및 탈퇴동의서에는 인지를 붙이지 아니한다(인지액․편철방법예규).

 

⑶ 판결은 탈퇴자에 대하여도 효력이 미친다(민소 80조 단서). 여기서 효력이라 함은 기판력과 집행력을 모두 포함한다 함이 통설이다.

이 경우 탈퇴자에 대한 강제집행시 무엇이 집행권원이 되어야 하는지가 문제된다. 잔존자 간의 판결과 탈퇴시의 변론조서가 합쳐져서 집행권원이 된다는 견해 또는 탈퇴시에 인낙조서에 준하는 탈퇴조서를 작성해 두었다가 나중에 판결이 나면 이를 조건성취의 증명으로서 첨부하여 집행권원이 된다는 견해가 있으나, 잔존자 간의 판결 자체의 주문에다가 탈퇴자의 이행의무를 선언하면 된다는 견해가 가장 무난할 것이다.

다만 이때에는 승계집행문을 부여받을 필요가 있다. 판결에도 본소의 사건번호와 사건명 및 탈퇴당사자도 표시하되 탈퇴당사자 옆에 괄호하고 “탈퇴”라고 표시한다.

 

7. 원고들이 참가인에 대하여도 항소를 한 것으로 볼 수 있는지 여부

 

가. 문제점 제기

 

이 사건의 제1심판결은 원고들의 청구를 모두 기각하고 참가인의 원고들 및 피고에 대한 청구를 모두 인용하였으므로, 원고들은 본소 및 참가사건 모두에서 패소한 것이다.

이처럼 독립당사자참가소송에 관한 제1심판결에 대해 원고들이 항소를 제기한 경우 그 항소의 객관적, 주관적 범위를 판단하는 기준이 무엇인지 먼저 살펴볼 필요가 있다.

 

나. 관련 법률규정

 

❏ 민사소송법

제397조(항소의 방식, 항소장의 기재사항)

① 항소는 항소장을 제1심법원에 제출함으로써 한다.

② 항소장에는 다음 각호의 사항을 적어야 한다.

1. 당사자와 법정대리인

2. 제1심판결의 표시와 그 판결에 대한 항소의 취지

제398조(준비서면규정의 준용)

항소장에는 준비서면에 관한 규정을 준용한다.

 

다. 관련 판례

 

⑴ 대법원 2012. 3. 30.자 2011마2508 결정

 

민사소송법 제397조 제2항은 항소장에 당사자와 법정대리인, 제1심판결의 표시와 그 판결에 대한 항소의 취지를 적도록 하고 있을 뿐이므로, 항소장에는 제1심판결의 변경을 구한다는 항소인의 의사가 나타나면 족한 것이지, 나아가 항소의 범위나 이유까지 기재되어야 하는 것은 아니다.

따라서 항소장 전체의 취지로 보아 제1심판결의 변경을 구한다는 내용임을 알 수 있는 경우라면, 제1심 또는 항소심재판장이 항소취지 또는 항소이유를 명확히 하라는 보정명령을 하였는데도 항소인이 이에 불응하였다고 하더라도 이는 재판장의 항소장 각하명령에 관한 민사소송법 제399조 제2항 또는 제402조 제2항이 적용될 사유에는 해당하지 아니한다.

 

⑵ 대법원 1994. 4. 26. 선고 92다34100, 34117 판결

 

원고(반소피고, 이하 원고라 한다)가 제출한 항소장에 의하면 그 항소취지란에 반소청구 에 관한 부분이 누락되어 있기는 하나, 그 불복하는 제1심판결을 표시함에 있어 본소, 반소에 관한 사건명과 번호 및 본소, 반소 전체에 걸친 주문 내용을 명기하고 있고, 제1심판결에 대하여 전부 불복한다는 취지와 아울러 그 항소취지에도 원판결을 취소한다고 기재하였음에 비추어 원고는 그 패소 부분 전부에 대하여 항소한 것이라고 봄이 상당하고 그 항소취지란에 반소에 관한 부분이 누락되었다 하여 원고가 본소에 관하여만 불복한 것이라고는 할 수 없다 할 것이다(대법원 1981. 4. 14. 선고 80다1881, 1882 판결, 대법원 1988. 4. 25. 선고 87다카2819, 2820 판결 등 참조).

 

라. 견해의 대립

 

⑴ 긍정설(원고들이 참가인에 대해서도 항소를 한 것으로 보는 견해)

 

긍정설의 논거는 다음과 같다.

① 원고들은 항소장의 사건번호란에 본소와 참가사건 번호를 모두 기재하였고, 항소장의 당사자표시란에 참가인도 표시하였다.

참가인 표시 옆에 ‘피항소인’ 표시를 하지 않았다고 하여 참가인에 대해서 항소를 하지 않겠다는 의사를 명시한 것으로 볼 수는 없다.

② 원판결(제1심판결)의 표시란에 참가인의 청구가 인용된 부분을 표시하였고, 항소취지 제1항에 ‘원심판결을 취소한다.’고 기재하였다.

③ 제1심에서 원고들이 본소에 관하여 패소한 것은 참가인의 매매계약 해제 주장이 받아들여져 참가인이 승소했기 때문이고, 피고는 답변서도 제출하지 않았다.

따라서 이 사건 소송에서 원고들의 실질적인 반대당사자는 참가인이고(참가인이 자신의 권리를 보전하기 위해 피고를 대신하여 원고들과 다투는 상황이 된다), 원고들의 본소 청구가 인용되기 위해서는 참가인의 청구가 반드시 기각되어야 하는 관계에 놓여 있다.

결국 원고들의 항소에 담긴 실질적인 의사는 본소 사건 및 참가사건에서 원고들이 패소한 부분 모두를 다투는 것으로 보는 것이 타당하다.

④ 원고들이 원심에서 제출한 항소이유서에도 참가인의 청구에 대한 반박이 주된 내용이다.

 

⑵ 부정설(원고들이 참가인에 대해서 항소를 하지 않았다고 보는 견해)

 

부정설의 논거는 다음과 같다.

① 항소장의 ‘당사자표시’나 ‘항소취지’를 보면 원고들은 이 사건 본소 패소 부분에 대해서만 항소한 것이 명확하다.

즉, 원고들이 제출한 항소장에는 피고를 피항소인으로 표시하였으나, 참가인은 피항소인이라고 표시하지 않았다. 나아가 항소취지에도 “원심판결을 취소한다. 피고들은 원고들에게 소유권이전등기절차를 이행하라. 소송비용은 피고가 부담한다.”라고만 기재하였을 뿐, 참가인 또는 참가사건에 대해서는 전혀 언급하지 않았다.

② 원고들이 참가인에 대한 패소 부분도 항소하려는 취지였다면 ‘참가인의 원고에 대한 청구를 기각한다.’나 ‘참가로 인한 소송비용은 참가인이 부담한다.’고 기재하였을 것이다.

③ 원고들은 이 사건 본소에서 승소하여 이 사건 토지 및 건물에 관한 지분(소유권)을 취득하려는 것이 주된 목적이었던 것으로 보인다.

④ 원고들이 참가인에 대해 항소하지 않은 것으로 보더라도 참가사건 부분은 당연히 항소심으로 이심되어 심판대상이 되고 세 당사자 사이의 결론의 합일확정을 위해 필요한 경우 그 한도 내에서 항소 또는 부대항소를 제기한 바 없는 참가인의 청구 부분을 변경하는 것도 가능하다.

따라서 부정설을 취하더라도 세 당사자 사이에서 판단의 모순․저촉이 발생할 위험은 없다.

 

마. 대상결정의 태도(= 긍정설)

 

단순히 항소장의 적식 여부를 판단하는 것과 달리 항소의 객관적, 주관적 범위를 판단함에 있어서는 항소장의 항소취지만을 기준으로 할 것은 아니고, 항소장의 기재내용 자체는 물론 제1심판결 결과, 항소이유서 등의 기재내용 등을 함께 고려하여 실질적으로 파악할 필요가 있다.

이 사건에서도 항소장의 기재를 포함한 여러 사정 등을 종합하면, 원고의 항소는 피고 및 참가인 모두에 대해 한 것으로 보이므로, 참가인은 항소심에서 피항소인의 지위를 가진다고 보아야 한다.

 

8. 재판장의 항소장 심사 

 

가. 보정권고 및 보정명령

 

⑴ 참여사무관은 1차적으로 항소장의 인지, 항소기간 준수 여부, 항소취지에 정정을 요하는 사항, 항소이유가 기재되어 있는지 여부 등을 중심으로 항소장을 심사한다.

만일 보정이 필요한 사항이 있으면 보정권고를 하고, 보정권고에 따르지 않거나 항소장 각하 대상이 되는 보정사항에 관하여 재판장에게 보고하고 재판장의 조치에 따르도록 한다.

 

⑵ 항소장에 당사자와 법정대리인, 제1심 판결의 표시와 그 판결에 대한 항소의 취지의 기재가 없거나 잘못 기재되어 있는 경우 또는 항소장에 법률의 규정에 따른 인지를 붙이지 아니하였음에도 불구하고 제1심 재판장이 보정명령을 하지 아니한 때 및 항소장의 부본을 송달할 수 없는 때에는 항소심 재판장이 상당한 기간을 정하여 항소인에게 보정을 명하여야 한다(민소 402조 1항).

 

나. 항소취지의 정정

 

⑴ 항소취지의 기재가 잘못되어 있는 경우 위와 같이 보정을 명하여야 한다.

예컨대, 1심 판결이 원고의 청구를 일부 기각한 경우에 원․피고가 항소하면서 항소취지를 단순히 “제1심판결을 취소한다”는 식으로만 기재한 경우에는 원심판결 중 항소인이 패소한 부분만의 취소를 구하는 것으로 항소취지를 정정하도록 하여야 하고, 항소장에 원심판결의 취소를 구하는 취지만 기재되어 있을 뿐 실질적인 항소취지에 해당하는 기재가 누락되어 있거나 항소취지에 불분명한 점이 있는 경우에는, 항소이유의 제출 최고와 아울러 항소취지 정정을 명하는 보정명령을 함께 보낸다.

 

⑵ 실무상 “제1심판결 중 금 ○○○원을 초과하여 지급을 명한 피고패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다”(피고 일부 항소의 경우：불복하지 않는 원금에 해당하는 이자 부분이 빠져 있음), 또는 “제1심판결중 아래에서 추가로 지급을 명하는 금원에 해당하는 원고패소부분을 취소한다.

피고는 원고에게 금 ○○○원을 지급하라”(원고가 기각부분에 대하여 항소한 경우：원금에 대한 이자 부분이 빠져 있음) 등과 같이 항소장에 부대청구에 관한 항소취지가 빠져 있는 경우가 많은데, 이 역시 모두 보정대상이 된다.

 

⑶ 다만, 사소한 오류의 경우라면 변론(준비)기일에 항소취지를 수정하여 진술하도록 하는 것도 가능하다.

 

항소취지 기재의 잘못을 간과하고 항소심 절차를 진행하여 판결의 선고까지 마친 경우 중에서, 제1심에서 내려진 원고의 본소청구 기각, 피고의 반소청구 인용의 판결에 대하여 원고가 항소하면서 항소취지에 “피고의 반소청구 기각”을 누락하였더라도 불복하는 제1심 판결을 표시함에 있어 본소․반소에 관한 사건명과 번호 및 본소․반소 전체에 걸친 주문 내용을 명기하고 있고, 제1심 판결에 대하여 전부 불복한다는 취지와 아울러 그 항소취지에도 원판결을 취소한다고 기재하고 있다면 원고는 그 패소부분 전부에 대하여 항소한 것이라고 봄이 상당하다(대법원 1994. 4. 26. 선고 92다34100, 34117 판결).

 

다. 항소장각하명령

 

다음의 경우에는 항소심 재판장이 명령으로 항소장을 각하한다(민소 402조 2항).

 

① 항소인이 항소심 재판장의 위 가 항의 항소장보정명령에 응하지 아니한 때

 

② 항소가 항소기간을 넘긴 것이 명백함에도 제1심 재판장이 항소장을 각하하지 아니한 때

 

③ 제1심 재판장이 항소장보정명령을 하였고, 항소인이 그 흠을 보정하지 아니하였음에도 불구하고 제1심 재판장이 항소장을 각하하지 아니한 때

 

항소장이 피항소인에게 송달된 후에는 위와 같은 항소장 각하명령을 할 수 없고(대법원 1981. 11. 26.자 81마275 결정), 판결로써 각하한다(민소 408조, 219조).

 

라. 즉시항고

 

항소심 재판장의 항소장 각하명령에 대하여는 즉시항고할 수 있다(민소 402조 3항).

 

9. 소장각하명령을 할 수 있는 시기적 한계(= 소송계속시설) [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.272-273 참조]

 

재판장의 소송지휘권 행사의 일환으로 부적법한 소송행위를 배척하는 강력한 제재수단인 소장각하명령을 언제까지 할 수 있는지(시기적 한계)에 관하여는 ⑴ 소송계속시설과 ⑵ 변론개시시설의 대립이 있다.

 

대법원 81마275 결정에서 ‘항소심재판장이 독자의 권한으로 항소장 각하명령을 할 수 있는 것은 항소장의 송달 전, 즉 항소장의 송달이 불능하여 그 보정을 명하였는데도 보정에 응하지 아니한 경우에 한하고’라고 명시하여, 대법원 판례는 소송계속시설을 취하고 있다.

 

10. 독립당사자참가소송에서 일부 피항소인에 대해서만 항소장이 송달된 경우 항소장 각하명령을 할 수 있는지 여부

 

가. 문제점 제기

 

이 사건과 같이 필수적 공동소송관계에 있는 독립당사자참가 소송에서 참가인에게는 항소장 부본이 적법하게 송달되었는데도, 항소심재판장이 피고에 대한 항소장 부본이 송달되지 않았고, 원고들이 피고에 대한 주소보정명령을 이행하지 않았다는 이유로 참가인에 대한 부분을 포함하여 항소장 전부를 각하명령을 할 수 있는지 문제 된다.

 

나. 견해의 대립

 

⑴ 전체 각하설

 

민사소송법은 소장 부본의 송달(제255조)과 마찬가지로 “항소장의 부본을 피항소인에게 송달하여야 한다.”라고 규정하고 있고(제401조), 이는 항소심 당사자의 절차관여를 보장하기 위한 것이므로, 항소장 부본이 피고에게 송달되지 않은 상태에서는 항소심 재판 자체를 진행할 수 없다.

특히 본소 사건에 대한 항소와 참가사건에 대한 항소는 불가분적으로 결합되어 있으므로(필수적 공동소송관계), 원고들이 본소사건 및 참가사건 전부에 대해 항소심의 판단을 받기 위해서는 피고 및 참가인 모두에 대해 주소보정의무를 성실히 이행해야 한다.

따라서 항소심재판장이 피고에 대한 항소장 부본 송달불능을 이유로 항소인(원고들)에게 주소보정명령을 하였는데, 항소인이 그중 어느 한쪽에 대해서라도 주소보정의무를 게을리 하였다면 불가분적으로 결합된 본소 사건 및 참가사건 모두에 대해 항소심 판단을 받을 수 없으므로, 항소심재판장은 피고에 대한 항소장만 각하할 것이 아니라 참가인에 대한 부분을 포함하여 항소장 전체를 각하해야 한다.

항소장 부본을 송달할 수 없는 경우 항소심재판장이 보정을 명해야 하고(제402조), 항소인이 주소보정의무를 다하였는데도 피항소인의 주소를 알 수 없는 경우에는 공시송달도 얼마든지 가능하다.

따라서 주소보정의무를 게을리 한 항소인에게 항소장 전체가 각하되는 불이익을 부과하더라도 크게 부당하지 않다.

 

⑵ 각하 불가능설

 

독립당사자참가소송과 같은 필수적 공동소송에서는 본소 사건과 참가사건이 서로 합일확정 관계에 있으므로 피고 및 참가인 모두에 대해 하나의 재판을 해야 하고, 피항소인들 중 1인에 대해서라도 항소장 각하명령을 할 수 없는 사유(항소장 송달에 따른 소송계속)가 발생하면 그 이후에는 항소심재판장이 단독으로 하는 항소장각하명령을 할 수 없다.

특히 민사소송법 제402조 제1항, 제2항은 ‘항소장의 부본을 송달할 수 없는 경우’를 전제로 주소보정과 항소장 각하명령을 규정하고 있는데, 피항소인들 중 일부에게라도 항소장이 송달되었다면 이는 ‘항소장의 부본을 송달할 수 없는 경우’에 해당한다고 볼 수 없다.

이러한 경우 항소장 전체를 각하하는 것은 위와 같은 명문의 규정에 반하여 항소인에게 불이익을 가하는 것이라는 비판을 피할 수 없다.

 

⑶ 일부 각하설

 

참가인(피항소인)에게 항소장 부본이 송달되었으나 피고(피항소인)에 대해서는 송달불능 되었으므로, 원고들(항소인)의 피고에 대한 항소장만 일부 각하해야 한다.

독립당사자참가소송에 대해서는 유사필수적 공동소송에 관한 법리가 준용되는데, 유사필수적 공동소송에서는 소송요건에 흠이 있는 당해 공동소송인의 소에 대해서만 일부 각하나 일부 취하가 가능하다고 보는 것이 일반적이므로, 항소장 각하명령의 경우에 대해서도 마찬가지로 볼 수 있다.

피고에 대한 항소장만 일부 각하되더라도, 원고의 참가인에 대한 항소가 유효하게 존속하는 이상 제1심판결 전체에 대해 확정이 차단되고 피고에 대한 본소 사건 부분은 항소심으로 이심된다.

 

다. 대상결정의 입장 (= 각하 불가능설)

 

⑴ 전체 각하설은 문제가 있다.

피항소인 중 일부라도 항소장을 송달받지 못한 상태에서 항소심 재판이 진행되면 그 피항소인의 항소심 절차에 참여할 권리가 침해된다는 것을 주된 근거로 하고 있으나, 이러한 사정만으로 다른 피항소인에 대한 부분까지 포함한 항소장 전체를 각하해야 한다고 보기는 어렵다.

항소심으로서는 항소장 송달을 위한 노력(항소인에게 피고의 주소보정을 촉구하는 소송지휘, 직권으로 피고의 주소를 찾는 노력 등)을 최대한 기울여야 하고, 당사자의 귀책으로 소송 진행이 사실상 어렵다는 이유만으로 당사자에게 곧바로 불이익한 재판을 할 수 있다고 해석하는 것은 부당하기 때문이다.

항소장 전체가 각하되면 오히려 항소장을 적법하게 송달받은 일부 피항소인(참가인)이 항소심 절차에 참여할 수 있는 기회와 이익까지 박탈하는 문제가 생길 수 있다.

 

⑵ 일부 각하설 역시 불합리한 면이 있다.

고유필수적 공동소송과 달리 유사필수적 공동소송의 경우 소송요건의 흠이 있는 당해 공동소송인의 소에 대해서만 일부 각하를 할 수 있다는 것이 통설인 것으로 보이지만, 필수적 공동소송에서의 합일확정 요청에 비추어 항소장 각하명령에 대해서 이를 확대적용 하는 것은 신중할 필요가 있다.

일부 각하설은 이 사건에서 항소장을 송달받지 못한 피고에 대한 부분을 명령으로 각하하더라도 원고들의 참가인에 대한 유효한 항소로 인해 제1심판결 전체의 확정이 차단되고 이심의 효력은 발생하고, 세 당사자 사이의 합일확정을 위해 원고들의 피고에 대한 본소 패소 부분도 원고들에게 유리하게 변경할 수 있다고 한다[실제로 대법원 2007. 10. 26. 선고 2006다86573, 86580 판결은 다음과 같이 판시한 바 있다. 즉 “민사소송법 제79조에 의한 소송(독립당사자참가소송)은 동일한 권리관계에 관하여 원고, 피고, 참가인이 서로 간의 다툼을 하나의 소송절차로 한꺼번에 모순 없이 해결하는 소송형태로서, 독립당사자참가가 적법하다고 인정되어 원고, 피고, 참가인 간의 소송에 대하여 본안판결을 할 때에는 위 세 당사자를 판결의 명의인으로 하는 하나의 종국판결을 선고함으로써 위 세 당사자들 사이에서 합일확정적인 결론을 내려야 할 것이고, 이러한 본안판결에 대하여 일방이 항소한 경우에는 제1심판결 전체의 확정이 차단되고 사건 전부에 관하여 이심의 효력이 생긴다. 그리고 이러한 경우 항소심의 심판대상은 실제 항소를 제기한 자의 항소취지에 나타난 불복범위에 한정하되, 위 세 당사자 사이의 결론의 합일확정의 필요성을 고려하여 그 심판의 범위를 판단하여야 할 것이고, 이에 따라 항소심에서 심리․판단을 거쳐 결론을 내림에 있어 위 세 당사자 사이의 결론의 합일확정을 위하여 필요한 경우에는 그 한도 내에서 항소 또는 부대항소를 제기한 바 없는 당사자에게 결과적으로 제1심판결보다 유리한 내용으로 판결이 변경되는 것도 배제할 수는 없는 것이다”].

그러나 이는 본소 사건에 관하여 제1심에서 전부 승소해 항소하지 않은 피고에게 결과적으로 제1심판결보다 불리한 내용으로 판결을 변경하는 것이 되므로, 대법원 2007. 10. 26. 선고 2006다86573, 86580 판결의 법리(이는 항소하지 않은 당사자에게 제1심판결보다 유리하게 판결이 변경되는 경우를 전제로 하였다)가 적용될 사안으로 보기 어렵다.

나아가 일부 각하설에 따라 이 사건 재항고를 기각하여 피고에 대한 항소장 각하명령을 확정시키면서 참가인에 대한 부분만 파기환송할 경우 원심의 심판범위와 관련하여 다소 복잡한 문제가 발생할 수 있다.

환송 후 원심이 참가사건 부분의 승패를 변경하고자 하는 경우 피고에 대한 본소 사건 부분까지 반드시 함께 변경해야 하는지 여부에 관하여 견해 대립이 있을 수 있고, 만일 합일확정의 요청에 따라 이를 변경해야 한다고 보더라도 본소 사건 부분이 이미 재항고기각으로 확정된 상황이라는 점에서 여전히 판결의 모순․저촉의 문제를 피할 수 없기 때문이다.

 

⑶ 결론적으로 각하불가능설이 타당하다.

항소장 각하명령은 기본적으로 수소법원(합의부)이 아닌 재판장 단독으로 하는 간이한 형태의 재판이고(주체적 한계), 법원과 양 당사자들 사이의 소송관계가 형성되기 전까지만 할 수 있으므로(시기적 한계), 이러한 특성을 반영하여 항소장 각하명령의 적용 범위를 가급적 제한해야 할 필요가 있다.

항소장 부본의 송달 등은 법원이 이를 각 공동소송인에 대하여 각각 하여야 하므로[항소장이나 판결문의 송달, 기일통지 등과 같은 법원의 소송행위에 대해서는 민사소송법 제67조(필수적 공

동소송에 대한 특별규정) 제2항(“제1항의 공동소송에서 공동소송인 가운데 한 사람에 대한 상대방의 소송행위는 공동소송인 모두에게 효력이 미친다.”)이 적용되지 않는다는 것이 통설이다], 피고에 대한 항소장이 송달되지 않고 있는 동안 항소심 당사자 전체를 아우르는 전면적인 소송관계(3주체 관계)가 성립하였다고 보기는 어렵지만, 참가인에 대한 항소장 송달이 이루어진 이상 재판장이 단독으로 항소장 각하명령을 할 수 있는 항소인과 법원 사이의 소송관계(2주체 관계)에 머물러 있는 것이라고 볼 수도 없다.

특히 항소장 각하명령은 그 자체로 항소인에게 불이익한 재판일 뿐만 아니라, 항소장 부본을 적법하게 송달받은 참가인(피항소인)의 절차관여에 관한 이익도 결부되어 있으므로, 가급적 당사자들의 절차적 이익을 보호하는 방향으로 해석을 하는 것이 타당하다.

 

⑷ 대상결정은 항소의 객관적, 주관적 범위를 판단하는 기준에 관한 법리와 함께 독립당사자참가소송에서 항소심재판장이 항소장 각하명령을 할 수 있는 시기적 한계를 밝히고 있다.

 

먼저 대상결정은 항소의 객관적, 주관적 범위는 항소장에 기재된 항소취지만을 기준으로 형식적으로 판단할 것이 아니라 항소장에 기재된 항소취지는 물론, 사건명이나 사건번호, 당사자의 표시, 항소인이 취소를 구하는 제1심판결의 주문 내용 등을 종합적으로 고려하여 실질적으로 판단하도록 하였다.

 

이는 항소장에 제1심판결의 변경을 구한다는 항소인의 의사가 나타나면 충분하고 항소의 범위나 이유까지 기재되어야 하는 것은 아니라는 취지의 대법원 2012. 3. 30.자 2011마2508 결정이 제시했던 법리를 좀 더 구체화한 것이면서 동시에 항소의 객관적 범위뿐만 아니라 주관적 범위에 대해서까지 확대한 것으로 평가할 수 있다.

 

⑸ 다음으로, 대상결정은 항소심재판장이 단독으로 항소장 각하명령을 할 수 있는 시기는 항소장의 송달로 항소심법원과 당사자들 사이의 소송관계가 성립하기 전까지임을 분명히 선언하면서 이 사건과 같은 독립당사자참가소송에서는 합일확정의 요청 등에 비추어 제1심판결에 대해 일방이 항소하고 피항소인 중 1명에게 항소장이 적법하게 송달되어 항소심법원과 당사자들 사이에 소송관계가 일부라도 성립한 것으로 볼 수 있는 경우에는 항소심재판장이 더 이상 단독으로 항소장 각하명령을 할 수 없다고 하였다.

 

⑹ 대상결정은 필수적 공동소송에서의 합일확정 요청과 항소심 당사자들의 절차적 관여 이익 등을 고려하여 항소심재판장이 단독으로 항소장 각하명령을 할 수 있는 범위를 제한적으로 해석한 것이다.

 

이는 독립당사자참가소송에서 일부 피항소인에 대해서만 항소장 부본이 송달된 경우 항소심재판장이 단독으로 항소장 각하명령을 할 수 있는지 여부에 관하여 이른바 ‘각하 불가능설’을 취한 것이다.

 

⑺ 또한 대상결정은 위와 같은 경우 항소심으로서는 항소인에게 피고의 주소보정을 촉구하는 적극적인 소송지휘를 하거나 직권으로 피고의 주소를 찾는 노력 등을 최대한 기울여야 하고, 항소심 단계에서 항소심재판장이 단독으로 항소장 각하명령을 하는 것에는 신중을 기하여야 한다는 취지를 내포하고 있다.

 

11. 대상판결의 내용 분석 [= 항소장 각하명령을 할 수 있는 기한(항소장 송달 전까지)] [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.272-273 참조]

 

가. 소장심사권과 항소장심사권 : 각하명령

 

① 재판장은 소장심사권(민사소송법 254조)이 있음. 재판장은 인지를 붙였는지 여부 등을 보고 보정명령을 할 수 있고, 명령에도 불구하고 그 흠을 보정하지 아니하면 소장각하명령을 할 수 있다.

 

② 원심재판장에게도 항소장심사권(민사소송법 399조)이 인정된다.

 

항소인이 인지를 붙이지 않으면 1심 재판장이 항소장 각하명령을 하고 기록 자체를 항소심으로 보내지 않을 수 있다.

 

③ 항소심재판장에게도 항소장심사권(민사소송법 402조)이 인정된다.

 

소장심사 및 항소장심사의 대상은 주로 인지를 붙였는지 여부와 송달이 이루어질 주소가 정확한지 여부다.

 

나. 항소장 송달 이후에는 재판부에서 ‘각하판결’을 하여야 함

 

① 항소심재판장의 항소장 각하명령의 종기 : 항소장 송달 전까지만 가능함

 

항소장각하명령을 할 수 없는 단계가 되면, 재판부에서 항소장각하판결을 하여야 한다.

민사에서는 형사에서의 항소기각결정과 같은 제도가 없다.

 

② 대상판결은 항소장이 피항소인 중 1명에게 적법하게 송달이 된 이후여서 항소심재판장이 더 이상 단독으로 항소장각하명령을 할 수 없다고 보았다.

 

③ 재판장이 원고 또는 항소인에게 보정명령을 하고 원고 또는 항소인이 이를 불이행하더라도 각하명령 또는 각하판결이 있기 이전에 이행을 하면 각하를 못 한다는 게 판례다.

 

④ 참고로 현행 민사소송법에 의하면, 피고가 항소한 경우, 1심에서 재판이 이루어졌음에도 불구하고 항소심에서 원고에게 송달이 안 된다는 이유로 항소인의 주소미보정을 이유로 항소장이 각하될 수도 있다(실무상으로는 공시송달을 많이 함).

 

다. 원심재판장의 항소장심사권의 범위 (= 대법원 2006. 5. 2.자 2005마933 결정)

 

⑴ A회사는 포항시를 상대로 제1심법원에 낙찰자지위확인의 소를 제기하였고, B회사는 포항시를 위하여 위 소송에 보조참가하였는데, 제1심법원은 2005. 6. 10. 원고전부승소판결을 선고하였고, 위 판결 정본은 2005. 6. 13. B회사에게, 2005. 6. 14. A회사에게, 2005. 6. 16. 포항시에게 각 송달되었다. 위 판결에 대하여 B회사는 2005. 6. 13. 피고 보조참가인의 자격으로 항소를 제기하였는데, 포항시는 2005. 6. 24. 13:00경 제1심법원에 위 사건에 관한 항소포기서를 제출하면서 B회사가 제기한 항소를 취하하는 항소취하서도 함께 제출하였다. B회사와 C회사는 2005. 6. 24. 20:00경 위 소송에 독립당사자참가신청을 하면서 동시에 위 판결에 대한 항소를 제기하였다. 제1심법원의 재판장은, 제1심 판결 선고 후 독립당사자참가신청을 하면서 제기하는 항소는 제1심판결 확정 전까지만 가능하므로 위 항소장은 항소할 수 있는 기간을 넘겨 제출된 것임이 분명하다고 하여 2005. 6. 30. 위 항소장을 각하하는 명령을 하였다.

 

⑵ 대법원은 “ 민사소송법 제399조 제2항에 의하면, ‘항소기간을 넘긴 것이 분명한 때’에는 원심재판장이 명령으로 항소장을 각하하도록 규정하고 있는바, 그 규정의 취지에 비추어 볼 때 항소권의 포기 등으로 제1심판결이 확정된 후에 항소장이 제출되었음이 분명한 경우도 이와 달리 볼 이유가 없으므로, 이 경우에도 원심재판장이 항소장 각하명령을 할 수 있는 것으로 봄이 상당하다. 민사소송법 제395조 제1항은 ‘항소권의 포기는 항소를 하기 이전에는 제1심법원에, 항소를 한 뒤에는 소송기록이 있는 법원에 서면으로 하여야 한다’고 규정하고 있는바, 그 규정의 문언과 취지에 비추어 볼 때 항소를 한 뒤 소송기록이 제1심법원에 있는 동안 제1심법원에 항소권포기서를 제출한 경우에는 제1심법원에 항소권포기서를 제출한 즉시 항소권 포기의 효력이 발생한다고 봄이 상당하다.{구 민사소송법 제365조 제1항에서는 ‘항소권의 포기는 항소제기 전에는 제1심법원에, 항소제기 후에는 항소법원에 서면으로 하여야 한다’고 규정하였고, 이와 관련하여 대법원은 항소제기 후 항소권포기서를 제1심법원에 제출하였다 하여도 동 서면이 기록에 편철되어 항소법원에 도착되면 그 때 항소권 포기의 효력이 생기고 따라서 항소취하의 효력도 있다고 할 것이라고 판시하였으나( 대법원 1984. 12. 11. 선고 84다카659 판결 참조). 민사소송법의 규정이 개정되었으므로 항소권 포기의 효력발생시기에 관한 해석도 달라져야 한다}. 기록에 의하면, 포항시는 보조참가인인 B회사의 항소가 있은 후 2005. 6. 24. 소송기록이 있는 제1심법원에 항소권포기서와 항소취하서를 접수한 사실이 인정되므로, 포항시의 항소권 포기의 효력은 항소권포기서의 접수와 동시에 발생하였다고 보아야 할 것이고, 그와 동시에 보조참가인인 B회사의 항소도 그 효력을 상실하였다고 할 것이다. 한편, 상대방이 전부 승소하여 항소의 이익이 없는 경우에는 항소권을 가진 패소자만 항소포기를 하면 비록 상대방의 항소기간이 만료하지 않았더라도 제1심판결은 확정된다고 해석하여야 할 것이므로, A회사가 제1심에서 전부승소한 이 사건의 경우에는 위에서 본 바와 같이 피고 포항시의 항소권 포기의 효력이 발생한 2005. 6. 24자로 제1심판결은 확정되었다고 할 것이다”라고 하며 항소장을 각하한 위 제1심 재판장의 명령은 정당하다고 하였다.

 

⑶ 민사소송법 제399조의 취지는 원심재판장에게 항소장심사권을 부여하여 불필요하고 부적법한 항소를 막아보자는 것이므로 본결정이 그 취지를 살려 ‘항소기간을 넘긴 것이 분명한 때’의 의미를 그 문구대로만 해석하지 않고 항소가 부적법한 것이 분명한 경우도 이에 해당한다고 본 것은 타당하다.

 

⑷ 2002년 민사소송법의 개정으로 항소제기 후에는 항소권포기서를 소송기록이 있는 법원에 제출하도록 되었는데, 이는 당사자들의 편의를 위한 것으로서 위 규정에 따라 제1심법원에 소송기록이 있을 때 항소권포기서를 제1심법원에 제출한 경우 항소권포기서가 제출되는 즉시 항소권포기의 효력이 발생한다고 해석하는 것도 타당하고, 전부승소한 당사자는 항소의 이익이 없으므로 항소권을 가진 패소자가 항소포기를 하면 항소의 이익이 없는 당사자의 항소기간을 고려할 필요 없이 패소자의 항소포기시에 제1심판결이 확정된다고 보는 것 역시 타당하다.

 

⑸ 본결정은 항소권포기와 원심재판장의 항소장 각하명령에 관한 규정을 그 취지에 맞게 타당하게 해석함으로써 실무상 기준을 제시한 점에 의미가 있다.