【소의 객관적 병합, 심판의 순서와 판단방법, 주문기재례】《단순병합(대상청구의 병합형태), 순위를 붙인 선택적 병합(선택적 병합 청구의 하나에 대하여 일부만 인용되는 경우, ..

【소의 객관적 병합, 심판의 순서와 판단방법, 주문기재례】《단순병합(대상청구의 병합형태), 순위를 붙인 선택적 병합(선택적 병합 청구의 하나에 대하여 일부만 인용되는 경우, 선택적 병합청구에 관한 판결에 대한 항소심의 심판범위), 예비적 병합(두 청구가 흡수관계에 있는 경우, 주위적 청구의 일부에 대한 예비적 청구의 병합, 주위적 청구를 배척하면서 예비적 청구에 대한 판단을 누락한 경우, 예비적 병합청구에 관한 항소심의 심판범위), 청구의 부진정 예비적 병합의 경우 항소심의 심판범위, 이심, 병합 청구와 상소(‘판결(재판)의 누락’과 ‘판단의 누락’), 재산상 손해배상과 정신적 손해배상의 부진정 예비적 병합청구의 허용 여부 및 항소심에 이르러 새로운 청구가 추가된 경우 항소심이 기존의 청구와 추가된 청구를 모두 배척할 때의 주문표시방법(대법원 2021. 5. 7. 선고 2020다292411 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 소의 객관적 병합

 

가. 소의 병합의 여러 형태

 

⑴ 소는 소제기의 태양에 따라 단일의 소와 병합의 소로 나누어 볼 수 있다.

 

⑵ 먼저 ‘단일의 소’라 함은 1인의 원고가 1인의 피고를 상대방으로 하여 1개의 청구를 하는 가장 단순한 소의 형태이다. 이에 비하여, ‘병합의 소’라 함은 단일의 소가 물적 또는 인적으로 여러 개 결합된 것으로서, 1인의 원고가 1인의 피고를 상대방으로 하여 여러 개의 청구를 하는 경우(소의 객관적 병합)와 수인의 원고가 또는 수인의 피고를 상대방으로 소를 제기하는 경우(소의 주관적 병합)가 있다.

병합의 소에는 병합요건(민소 65조, 253조)을 갖추어야 한다.

 

⑶ ‘병합의 소’ 즉, 청구의 병합에는 그 병합 시기에 따라 원시적 병합과 후발적 병합으로 나누어 볼 수 있다.

원시적 병합은 원고가 피고에 대하여 소제기 당시부터 하나의 소송절차에 묶어서 여러 개의 청구를 제기하는 경우를 말하고, 후발적 병합은 이미 계속 중인 소송에 새로운 청구를 추가하는 경우(청구의 추가적 변경, 중간확인의 소, 반소, 독립당사자참가)와 법원이 둘 이상 사건의 변론을 병합하는 경우를 말한다.

 

나. 소의 객관적 병합(원시적 병합)

 

⑴ “소의 객관적 병합”이란 원고가 하나의 소송절차에서 여러 개의 청구를 하는 경우를 말하는데, ‘소송물의 복수’라고도 하며, 3인 이상의 당사자가 개입하는 소의 주관적 병합인 공동소송에 대응하는 것이다(민소 253조).

 

⑵ 소의 객관적 병합은 하나의 소송절차에 청구가 복수인 경우이므로, 하나의 청구를 뒷받침하는 공격방법의 복수와 구별된다. 그런데 청구가 몇 개냐 하는 문제는 소송물이론 중 구소송물이론을 따르느냐, 신소송물이론을 따르느냐에 따라 달라진다.

판례는 구소송물이론에 따라 청구취지와 함께 주로 청구원인을 기준으로 청구의 병합이 있는지를 판가름한다.

 

다. 소의 객관적 병합의 요건

 

⑴ 같은 종류의 소송절차에 의하여 심판될 수 있을 것

 

① 병합된 여러 개의 청구가 같은 종류의 소송절차에 의하여 심판될 수 있어야 하므로, 서로 다른 소송절차에 의하여 심판될 청구는 병합하지 못함이 원칙이다(민소 253조).

그래서 통상의 민사소송, 비송사건, 가사소송, 행정소송, 조정사건, 가압류․가처분사건 등 절차는 서로 다른 절차이기 때문에, 이들 사이에는 병합을 인정하지 아니함이 원칙이다.

판례도 통상의 민사사건과 가처분에 대한 이의사건은 병합할 수 없다고 한다(대법원 2003. 8. 22. 선고 2001다23225 판결).

 

② 그러나 가사소송과 행정소송에서는 특별규정을 두어 예외적으로 이를 허용하고 있으므로(행소 10조, 가소 14조), 예컨대 행정소송에서 민사상의 관련 손해배상․부당이득반환 청구를 병합할 수 있고, 가사소송인 이혼소송과 이혼을 원인으로 한 손해배상 청구[가소 2조 1항 다호 (3) 다류 사건] 및 가사비송인 재산분할청구를 병합할 수 있다.

 

③ 재심의 소에 일반 민사상 청구를 병합할 수 있는가에 관하여, 판례는 이를 부정하여 병합한 일반 민사상 청구를 각하하여야 한다고 한다(대법원 1997. 5. 28. 선고 96다41649 판결).

한편 제권판결에 대한 불복의 소(민소 490조 2항)에는 일반 민사상 청구를 병합할 수 있다(대법원 1989. 6. 13. 선고 88다카7962 판결).

 

⑵ 각 청구에 관하여 수소법원에 공통의 관할권이 있을 것

 

병합사건 중 한 개의 청구에 대하여 관할권을 가지는 법원이 병합된 다른 청구에 관해서도 관련재판적에 의하여 관할권을 가지게 될 때에는(민소 25조), 이 요건은 문제되지 않는다.

그러나 다른 법원에 전속관할이 있는 사건은 병합하지 못한다.

 

⑶ 각 청구 사이의 관련성의 필요 여부

 

일반적으로 병합사건 상호간에 아무런 관련성이 없어도 병합심리 대상이 될 수 있음이 원칙이다.

그러나 선택적 병합과 예비적 병합에 있어서는 청구의 기초가 되는 사실에 관련성이 있음을 요하고, 또한 행정소송에 있어서 민사청구를 병합할 경우에는 관련 청구임을 요한다.

 

라. 단순병합

 

⑴ 단순병합의 의의

 

①  “단순병합”이란 원고가 양립하는 여러 개의 청구를 병렬적으로 병합하여 그 전부에 관하여 판결을 구하는 형태를 말한다.

병합된 다른 청구의 당부와 관계 없이 각 청구 모두에 관하여 심판을 구하는 것이기 때문에 병합된 모든 청구에 대하여 법원의 심판이 필요하다.

예컨대 ㉠ 소유물반환 청구와 손해배상 청구, ㉡ 매매대금 청구와 대여금 청구, ㉢ 불법행위로 인한 손해배상 사건에서의 치료비 등 청구, 일실이익 청구, 위자료 청구 등이다(손해액 3분설).

 

② 단순병합은 각 청구 간에 법률상․사실상 하등 관련이 없는 경우가 대부분이지만, 병합된 여러 개의 청구 간에 논리적으로 서로 관련되어 있는 경우도 있다.

예컨대, 매매계약무효확인 청구와 함께 그 매매가 무효라고 인정될 경우에 매매로 넘어간 목적물의 반환도 병합하여 청구하는 경우, 또는 이혼 청구와 함께 이혼이 받아들여질 경우 재산분할을 병합하여 청구하는 경우에는, 모두 후자는 전자에 종속되는 관련성이 있기는 하지만 원고로서는 두 개의 승소판결을 구하는 것이므로 어디까지나 단순병합일 뿐 예비적 병합이 아니다.

즉, 제1차적 청구가 인용될 것을 전제로 하여 제2차적 청구에 대하여도 심판을 구하는 경우로서, 제1차적 청구가 인용될 때에는 두 청구 모두 판단하여 별도로 두 개의 주문을 내야 하며, 제1차적 청구가 배척될 때에는 제2차적 청구에 대하여는 더 이상 판단할 필요 없이 둘 다 기각하면 된다.

 

③ 논리적으로 전혀 관계가 없어 순수하게 단순병합으로 구하여야 할 수개의 청구를 선택적 또는 예비적 청구로 병합하여 청구하는 것은 부적법하여 허용되지 않는다. 따라서 원고가 그와 같은 형태로 소를 제기한 경우 법원은 소송지휘권을 적절히 행사하여 이를 단순병합 청구로 보정하게 하는 등의 조치를 취하여야 하고, 법원이 이러한 조치를 취함이 없이 본안판결을 하면서 그 중 하나의 청구에 대하여만 심리·판단하여 이를 인용하고 나머지 청구에 대한 심리·판단을 모두 생략하는 내용의 판결을 하였다 하더라도 그로 인하여 청구의 병합 형태가 선택적 또는 예비적 병합관계로 바뀔 수는 없으므로, 이러한 판결에 대하여 피고만이 항소한 경우 제1심 법원이 심리·판단하여 인용한 청구만이 항소심으로 이심될 뿐, 나머지 심리·판단하지 않은 청구는 여전히 제1심에 남아 있게 된다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2005다51495 판결).

 

⑵ 대상청구(代償請求)의 병합 형태

 

① 물건의 인도청구와 함께 그에 갈음하는 금전지급을 청구하는 대상청구에는 두 가지 형태가 있다.

 

② 첫째로, 원고가 물건(특정물 또는 대체물)의 인도청구와 함께 변론종결 후의 이행불능(특정물의 경우)이나 집행불능(대체물의 경우)이 될 것을 대비하여 대상청구로서 미리 이행판결을 구하는 경우이다.

이 경우에는 현재이행의 소와 장래의 이행불능(특정물) 또는 집행불능(대체물)으로 인한 전보배상을 미리 청구하는 장래이행의 소의 단순병합에 해당한다(대법원 1975. 7. 22. 선고 75다450 판결).

따라서 물건인도 청구가 인용되는 경우에는 대상청구에 대하여도 함께 판단하여 별도의 주문을 내야 하지만, 물건인도 청구가 이유 없을 때에는 대상청구에 대하여 심리할 것도 없이 모두 배척하면 된다(대법원 1969. 10. 28. 선고 68다158 판결).

이러한 대상청구를 본래의 급부청구에 예비적으로 병합한 경우에도 본래의 급부청구가 인용된다는 이유만으로 예비적 청구에 대한 판단을 생략해서는 안된다(2011. 8. 18. 선고 2011다30666 판결).

 

③ 둘째로, 특정물의 인도청구를 하면서 변론종결 전에 피고가 그 물건을 매도하거나 훼손․멸실시켜 이행불능이 되게 하는 것을 염려하여 그 전보배상을 함께 청구하는 경우는 하나의 판결만을 구하는 예비적 병합에 속한다.

따라서 법원으로서는 먼저 제1차적 청구인 물건인도청구를 심리하여 변론종결 당시 이행이 가능하다고 보아 이를 인용할 경우 제2차적 청구인 전보배상청구에 관하여 판단할 필요가 없으나, 만일 변론종결 전에 이미 이행불능에 이르렀음이 판명되면 제1차적 청구를 기각하고 제2차적 청구에 대하여 심리․판단하여야 한다(대법원 1962. 6. 14. 선고 62다172 판결).

 

⑶ 단순병합의 주문 기재례

 

㈎ 원고가 여러 개의 청구에 관하여 병렬적으로 심판을 구하는 병합 형태이다. 병합된 다른 청구의 당부에 관계없이 각 청구에 관하여 심판을 구하는 것이므로 법원은 병합된 모든 청구에 대하여 심판하여야 한다.

㈏ 단순병합의 경우 여러 개의 청구가 각각 목적, 태양을 달리할 때(예컨대, 물건인도 청구와 금전지급 청구의 병합, 확인청구와 이행청구의 병합 등)에는 주문을 별항으로 나누어 기재한다(一請求一主文主義).

그렇게 하는 것이 이해하기에 편하고, 그 중 일부 청구에 대하여만 가집행을 허용하는 경우 그 취지를 표현하는 데에도 용이하기 때문이다.

 

[기재례]

① ｢1. 피고는 원고에게,

가.별지 목록 기재 건물에 관하여 2025. 3. 5. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고,

나. 가항 기재 건물을 인도하고,

다. 금 30,000,000원을 지급하라.｣

 

② ｢1. 별지 목록 (1) 기재 부동산이 원고의 소유임을 확인한다.

2. 피고는 원고에게 별지 목록 (2) 기재 부동산에 관하여 서울서부지방법원 2025. 6. 7. 접수 제36742호로 마친 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행하라.｣

 

㈐ 주된 청구와 부대적 청구가 병합된 경우에는 같은 항에 이어서 기재하는 것이 편리하다.

예컨대, 원금청구와 이자 또는 지연손해금청구가 병합된 경우에는 한 문장에 이어서 쓴다.

건물인도 청구와 차임 상당의 손해배상(또는 부당이득반환) 청구가 병합된 경우에도 한 문장으로 이어서 쓰는 것이 좋으며, 이 때 손해배상금의 시기, 종기, 산출비율 등을 정확히 명시하여야 한다.

 

[기재례]

｢피고는 원고에게 별지 목록 기재 건물을 인도하고, 2024. 3. 1.부터 위 건물의 인도 완료일까지 월 금 30,000,000원의 비율에 의한 금원을 지급하라.｣

 

한편, 이자채권의 범위는 ‘원금’, ‘이율’, ‘기간’에 의하여 정하여지는 것이므로 이들 어느 것도 원고 주장의 범위를 넘어설 수 없다(대법원 1960. 9. 29. 선고 4293민상18 판결).

만약 원고가 부대청구금의 종기를 ‘다 갚는 날까지’ 또는 ‘인도 완료일까지’로 하지 않고, ‘변론종결일까지’ 또는 ‘2005. 10. 15.까지’ 등 변론종결 당시에 특정 가능한 날로 정하여 청구하는 경우에는 그 날까지의 부대청구금을 계산한 다음 이를 원금과 합산한 확정금액을 기재하는 것이 좋다.

 

㈑ 병합된 여러 청구의 목적이 모두 금전이거나 동종의 대체물일 경우(예컨대, 대여금과 수표금)에는 일괄하여 합산액만을 기재하여야 한다.

따라서 ‘대여금 5,000,000원, 수표금 7,000,000원 합계 금 12,000,000원’이라고 기재하여서는 아니되고, 단순히 ‘금 12,000,000원’이라고만 기재하여야 한다.

다만, 이혼으로 인한 위자료청구와 재산분할청구가 병합된 경우는 예외적으로 그 금액을 구분하여 기재한다.

 

㈒ 물건의 인도청구와 아울러 그에 갈음하는 금전지급을 구하는 청구에는 두 가지 형태가 있다.

그 하나는 원고가 물건(特定物 또는 代替物)의 인도 등을 청구하면서 변론종결 후의 이행불능(特定物의 경우)이나 집행불능(代替物의 경우)을 염려하여 대상청구권에 관하여서도 미리 이행판결을 구하는 경우이다.

이 경우는 물건인도청구가 기각될 것을 조건으로 하여 대상청구에 대해 심판을 구하는 예비적 병합이 아니라 현재의 물건인도청구와 장래의 대상청구를 함께 구하는 단순병합에 해당한다(대법원 1975. 7. 22. 선고 75다450 판결).

따라서 물건인도청구가 인용되는 경우에는 대상청구(代償請求)도 판단하여 별도의 주문을 내어야 한다.

그러나 물건인도청구가 이유 없을 때에는 대상청구에 대하여 심리할 것도 없이 배척하면 된다(대법원 1969. 10. 28. 선고 68다158 판결).

이 경우 대상청구의 인용주문에서 ｢위 물건을 인도할 수 없을 때에는(또는 인도불능시에는)｣이라고 기재하는 것은 부정확하고(대법원 1975. 5. 13. 선고 75다308 판결), ｢위 물건 인도의 강제집행이 불능인 때에는｣ 또는 ｢위 백미에 대한 강제집행이 불능일 때에는｣이라고 기재하는 것이 타당하다.

다른 하나는 특정물의 인도를 구하면서 변론종결 전에 피고가 그 물건을 매도하거나 훼손․멸실시켜 이행불능이 되게 하는 것을 염려하여 그 전보배상을 함께 구하는 경우이다.

이는 물건인도청구가 변론종결 시점에서 이행불능임을 이유로 기각될 것에 대비하여 그 청구에 병합하여 전보배상을 구한 것이므로 예비적 병합에 속한다.

따라서 법원으로서는 먼저 제1차적 청구인 물건인도청구를 심리하여 변론종결 당시를 기준으로 그 이행이 가능하다고 판단하여 청구를 인용할 경우 제2차적 청구인 전보배상청구에 관하여는 판단할 필요가 없으나, 만일 변론종결 전에 이미 이행불능에 이르렀음이 판명되면 제1차적 청구인 물건인도청구를 기각하고 제2차적 청구인 전보배상청구에 대하여 심리판단하여야 한다(대법원 1962. 6. 14. 선고 62다172 판결).

이러한 예비적병합은 특정물에 한하여 생길 수 있을 뿐이다. 왜냐하면, 불특정물에 대해서는 이행불능의 문제가 생기지 아니하기 때문이다.

 

마. 선택적 병합

 

⑴ 선택적 병합의 의의와 요건

 

① 선택적 병합과 후술하는 예비적 병합은 단순병합과 달리 하나의 소로서 관련성 있는 여러 개의 청구를 불가분적으로 결합한 병합의 형태이다.

선택적 병합과 예비적 병합은 모두 관련성 있는 여러 개의 청구를 하나의 소송에 결합하여 소송경제를 도모하고, 하나의 분쟁에 관한 판결이 서로 저촉되는 것과 같은 불합리를 피하자는 데에 그 목적이 있다.

 

② “선택적 병합”이란 원고가 병합된 여러 개의 청구 가운데 어느 하나가 인용되면 소송의 목적을 달성하기 때문에 나머지 다른 청구에 대해서는 심판을 바라지 않는 형태의 병합을 말한다.

따라서 선택적 병합은 양립할 수 있는 여러 개의 실체상의 청구권이나 형성권에 기하여 동일한 청구취지의 이행이나 형성을 구하는 것이 보통이나, 그 청구취지를 달리 할 수도 있다.

전자의 예로는 소유권과 점유권에 터잡아 동일한 물건의 인도를 청구하거나 또는 여러 개의 이혼원인(부정, 악의의 유기 등)을 이유로 이혼청구를 하는 경우 등이 있고, 후자의 예로는 명의신탁 해지에 따라 신탁관계의 종료를 이유로 소유권이전등기를 구하는 것과 소유권에 터잡아 소유권이전등기의 말소를 구하는 것을 들 수 있다.

 

③ 원고가 동일 피고에 대하여 여러 개의 청구를 하고 있는 경우 그 병합형태가 선택적 병합인지, 예비적 병합인지 불분명한 때에는 법원은 석명권을 행사하여 이를 밝혀야 함이 원칙이나, 원고의 청구를 기각하는 경우에는 어차피 원고의 청구 전부를 판단하여야 하기 때문에 그 점을 밝히지 않아도 위법이라고 할 수 없다(대법원 1962. 6. 21. 선고 62다212 판결).

채무불이행 책임과 불법행위 책임과의 관계에 관하여, 판례는 각각 요건과 효과를 달리하는 별개의 법률관계에서 발생하는 것으로서 두 개의 손해배상청구권이 경합하여 발생하므로 선택적 관계에 있다고 한다(대법원 1989. 4. 11. 선고 88다카11428 판결).

 

⑵ 순위를 붙인 선택적 병합 (= 부진정 예비적 병합)

 

① 판례는 논리적으로 양립할 수 없는 여러 개의 청구는 성질상 선택적 병합으로 동일 절차에서 동시에 심판될 수 없다(대법원 1982. 7. 13. 선고 81다카1120 판결)고 함으로써, 여러 개의 청구를 예비적으로 병합할 것인가 혹은 선택적으로 병합할 것인가의 여부는 원칙적으로 청구의 성질에 의하여 결정하도록 하고 있다.

 

② 다만, 성질상 양립할 수 있어 선택적 병합의 방법에 의하여야 하는 여러 개의 청구를 당사자가 순위를 붙여서 심판을 구하는 것은 가능하다(대법원 2002. 9. 4. 선고 98다17145 판결).

예컨대, 당사자가 양립할 수 있는 여러 개의 청구를 ‘주위적 청구와 예비적 청구’ 또는 ‘제1차적 청구와 제2차적 청구’ 등으로 순위를 붙여서 청구하는 경우이다.

이러한 경우를 ‘순위를 붙인 선택적 병합’ 또는 ‘부진정 예비적 병합’이라고 하는데, 법원이 심판함에 있어서는 예비적 병합과 동일하게 당사자가 구하는 순서대로 판단을 해주어야 한다.

 

⑶ 선택적 병합의 주문기재례

 

㈎ 병합된 여러 개의 청구 중 어느 하나만 인용되면 원고로서는 그 목적을 달성할 수 있기 때문에 이를 조건으로 다른 청구에 대해서는 심판을 바라지 아니하는 병합형태이다.

원고가 양립할 수 있는 여러 개의 청구권이나 형성권에 기하여 동일한 청구취지의 이행이나 형성을 구하는 것이 보통이나 그 청구취지를 달리 할 수도 있다.

전자의 예로는, 소유권과 점유권에 기하여 같은 물건의 인도를 구하거나 불법행위와 채무불이행에 기하여 같은 금액의 손해배상을 구하는 것 또는 부정행위와 악의의 유기에 기하여 이혼판결을 구하는 것 등을 들 수 있고, 후자의 예로는, 명의신탁해지에 따라 계약에 기한 소유권이전등기를 구하는 것과 소유권에 기한 소유권이전등기의 말소등기를 구하는 것 등을 들 수 있다.

선택적병합에서는 병합된 청구 중 어느 하나의 청구가 인용될 것을 해제조건으로 하여 다른 청구의 심판을 구하는 것이므로, 법원으로서는 여러 개의 청구 중 어느 하나의 청구만이라도 인용되면 다른 청구에 대하여는 심판할 필요가 없지만(따라서 ｢나머지 청구를 기각한다｣는 주문은 불필요하다), 원고를 패소시킬 때에는 모든 청구에 대하여 심리하여 그 청구가 모두 이유 없다고 판단되는 경우에 비로소 ｢원고의 청구를 모두 기각한다｣라고 기재한다.

여러 개의 청구가 선택적으로 병합된 경우에 항소심은 제1심에서 심판되지 아니한 청구를 임의로 먼저 선택하여 심리할 수 있는바, 심리결과 그 청구가 이유 있다고 인정되면 그 결론이 제1심판결의 주문과 동일한 경우에도 피고의 항소를 기각하여서는 안되며, 제1심판결을 취소한 다음 새로이 청구를 인용하는 주문을 선고하여야 한다(대법원 1992. 9. 14. 선고 92다7023 판결).

 

㈏ 한편, 위와 같이 양립할 수 있는 여러 개의 청구를 선택적병합의 형태가 아니라 예비적병합의 형태로 ‘주위적청구, 예비적청구’ 또는 ‘제1차적 청구, 제2차적 청구’ 등으로 순위를 붙여 청구하는 경우가 있다.

어음금의 지급을 구하면서 그 어음이 무효인 경우에 대비하여 원인관계인 대여금채권에 기하여 동일한 금원의 지급을 구하는 것이 그 예이다(이를 ‘부진정 예비적병합’ 또는 ‘순위를 정한 선택적병합’이라고 부르기도 한다).

이러한 경우 법원이 심판함에 있어 그 순위에 구속되느냐에 관하여 학설은 긍정설과 부정설이 대립되나, 실무례는 예비적 병합과 동일하게 취급하여 당사자가 구하는 순서대로 판단을 해 주고 있다[대법원 2002. 2. 8. 선고 2001다17633 판결.

다만, 이 경우에는 주위적 청구가 일부만 인용되는 경우에 나아가서 예비적 청구를 심리할 것인지 여부가 문제되는데, 판례는 법원이 주위적 청구원인에 기한 청구의 일부를 기각하고 예비적 청구취지보다 적은 금액만을 인용할 경우에는, 원고에게 주위적 청구가 전부 인용되지 않을 경우 주위적 청구에서 인용되지 아니한 액수 범위 내에서의 예비적 청구에 대해서도 판단하여 주기를 바라는 취지인지 여부를 석명하여 그 결과에 따라 예비적 청구에 대한 판단 여부를 정하여야 한다고 하고 있다(대법원 2002. 10. 25. 선고 2002다23598 판결)].

 

㈐ 원고가 동일 피고에 대하여 여러 개의 청구를 하고 있는 경우에 그 병합형태가 選擇的倂合인지 豫備的倂合인지 불분명한 때에는 법원은 반드시 석명권을 행사하여 이를 밝혀야 하나, 원고의 청구를 기각하는 경우에는 원고의 청구 전부를 판단하여야 하는 관계로 그 점을 밝히지 아니하여도 위법이라고 할 수 없다[대법원 2002. 2. 8. 선고 2001다17633 판결. 다만, 이 경우에는 주위적 청구가 일부만 인용되는 경우에 나아가서 예비적 청구를 심리할 것인지 여부가 문제되는데, 판례는 법원이 주위적 청구원인에 기한 청구의 일부를 기각하고 예비적 청구취지보다 적은 금액만을 인용할 경우에는, 원고에게 주위적 청구가 전부 인용되지 않을 경우 주위적 청구에서 인용되지 아니한 액수 범위 내에서의 예비적 청구에 대해서도 판단하여 주기를 바라는 취지인지 여부를 석명하여 그 결과에 따라 예비적 청구에 대한 판단 여부를 정하여야 한다고 하고 있다(대법원 2002. 10. 25. 선고 2002다23598 판결)].

 

바. 예비적 병합

 

⑴ 예비적 병합의 의의와 요건

 

① “예비적 병합”이란 양립할 수 없는 여러 개의 청구를 하면서 주위적 청구(제1차적 청구)가 기각되거나 각하될 경우에 대비하여 예비적 청구(제2차적 청구)에 대하여 심판을 구하는 형태의 병합을 말한다.

즉, 주위적 청구가 인용되지 아니할 경우에 한하여 예비적 청구의 심판을 구하는 병합 형태이다.

예비적 병합은 원고가 주위적 청구에 대하여 입증이 어렵다든지 법률적으로 자신이 없는 경우 주위적 청구가 기각된 후에 신소를 제기하는 번잡을 피하고 재판의 모순에 의한 불이익을 방지하자는 것으로, 동일 동종의 법률상 경제적 목적을 추구하는 경우 가능하지만, 달성하려고 하는 소송의 목적, 즉 급부나 형성되는 권리관계가 반드시 동일한 것은 아니다.

 

② 예비적 병합이 허용되기 위한 요건으로서는, 첫째 예비적 청구는 주위적 청구와 서로 논리적으로 양립될 수 없는 모순관계에 있어야 하고, 둘째 두 청구의 기초가 되는 사실관계가 서로 관련성이 있어야 한다.

예를 들면 주위적 청구로서 매매계약에 기하여 매도대금의 지급을 청구하고 매매계약이 무효여서 주위적 청구가 기각될 것에 대비하여 예비적 청구로서 부당이득을 이유로 이미 인도한 매매목적물의 반환을 청구하는 경우나, 주위적 청구로서 물건의 인도를 청구하고 변론종결 당시 그 이행이 불가능하게 되었음이 판명될 것에 대비하여 예비적 청구로서 그 물건의 인도에 갈음하는 전보배상을 청구하는 경우, 주위적 청구로서 등기가 원인무효임을 이유로 말소청구를 하고 등기가 유효할 때를 대비하여 예비적 청구로서 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기 청구를 하는 경우(대법원 1982. 7. 13. 선고 81다카1120 판결) 등이다.

 

이와 같이 예비적 병합은 두 청구가 서로 양립될 수 없는 상호배척관계에 있다는 점과 심판순서의 정함이 있다는 점에서, 선택적 병합과 차이가 있다.

 

③ 한편, 양립 가능한 두 청구에 대한 ‘순위를 붙인 선택적 병합’이 허용되는 것과는 반대로, 양립되지 않는 관계의 두 청구에 대하여는 예비적 병합만이 가능하고 선택적 병합 또는 단순병합이 허용될 수 없다(대법원 1999. 8. 20. 선고 97누6889 판결).

 

⑵ 두 청구가 흡수관계에 있는 경우

 

① 예비적 청구는 위에서 본 바와 같이 주위적 청구와의 사이에 양립되지 아니하는 관계에 있어야 한다.

즉, 양자 사이에는 서로 배척되고 모순되는 관계에 있고, 심판순위가 당사자가 청구한 심판의 순서에 따라 후순위여야 한다(대법원 1993. 3. 23. 선고 92다51204 판결).

 

② 그런데 청구원인을 같이 하면서 주위적 청구의 수량만을 감축한 예비적 청구는 소송상의 예비적 청구라고 할 수 없으므로 이를 별도로 판단할 필요가 없다(대법원 1991. 5. 28. 선고 90누1120 판결).

또한, 주위적으로 무조건의 이행청구를 하고 예비적으로 동시이행의 조건 등을 붙여서 이행청구를 하는 경우도 마찬가지로 보아야 할 것이다(대법원 1999. 4. 23. 선고 98다61463 판결).

이러한 경우에는 병합된 청구가 모순되는 관계가 아니라 양적 또는 질적으로 흡수관계에 있기 때문이다.

 

⑶ 주위적 청구의 일부에 대한 예비적 청구의 병합

 

① 예비적 병합의 특수형태로서 주위적 청구 중 일부에 대한 예비적 청구를 병합하는 것이 가능한지 문제된다.

 

② 주위적 청구와 예비적 청구가 분할 가능한 것이고 주위적 청구가 일부만 인용되는 경우에 나아가서 예비적 청구를 심리할 것인지의 여부는 소송에서의 당사자 의사 해석에 달린 문제라고 할 것이므로, ‘주위적 청구의 일부를 특정하여’ 그 부분이 인용될 것을 해제조건으로 하여 그 부분에 대해서만 하는 예비적 청구도 허용된다(대법원 2000. 4. 7. 선고 99다53742 판결).

또한 이와 약간 다른 형태로서 주위적 청구가 일부만 인용될 경우에는 ‘주위적 청구에서 인용되지 아니한 수액 범위’ 내에서 예비적 청구에 대해서도 판단하여 주기를 바라는 취지로 불가분적으로 결합시켜 소를 제기할 수도 있다(대법원 2002. 9. 4. 선고 98다17145 판결).

 

③ 나아가 법원이 주위적 청구원인에 기한 청구의 일부를 기각하고 예비적 청구취지보다 적은 금액만을 인용할 경우에는, 원고에게 주위적 청구가 전부 인용되지 않을 경우 주위적 청구에서 인용되지 아니한 액수 범위 내에서의 예비적 청구에 대해서도 판단하여 주기를 바라는 취지인지 여부를 석명하여 그 결과에 따라 예비적 청구에 대한 판단 여부를 정하여야 한다(대법원 2002. 10. 25. 선고 2002다23598 판결).

 

④ 이러한 주위적 청구의 일부만에 대한 예비적 청구의 병합은 양립될 수 없는 두 청구 간의 진정한 예비적 병합에서는 성질상 발생하기 어렵겠지만, 앞의 선택적 병합에서 설명한 ‘순위를 붙인 선택적 병합’의 경우와 결합하여 많이 활용될 여지가 있다.

 

⑷ 예비적 병합의 주문기재례

 

㈎ 양립할 수 없는 여러 개의 청구를 하면서 주위적 청구(제1차적 청구)가 기각되거나 그 소가 각하될 경우에 대비하여 예비적 청구(제2차적 청구)에 대하여 심판을 구하는 병합형태이다.

예컨대, 주위적 청구로서 등기가 원인무효임을 이유로 말소청구를 하고, 등기가 유효할 때를 대비하여 예비적 청구로서 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구를 하는 것(대법원 1982. 7. 13. 선고 81다카1120 판결), 주위적 청구로서 매매대금의 지급을 구하고, 매매계약이 무효인 때에 대비하여 예비적 청구로서 부당이득을 이유로 이미 인도한 매매목적물의 반환을 청구하는 것, 주위적 청구로서 물건의 인도를 청구하고, 변론종결 당시 그 이행이 불가능하게 되었음이 판명되는 것을 대비하여 예비적 청구로서 그 물건의 인도에 갈음하는 전보배상을 청구하는 것 등이 그 예이다.

예비적병합에서는 병합된 청구가 서로 양립되지 아니한 관계일 것을 요하므로, 청구원인을 같이 하면서 주위적 청구의 수량만을 감축한 예비적 청구는 소송상의 예비적 청구라고 할 수 없으므로 이를 별도로 판단할 필요가 없다(대법원 1991. 5. 28. 선고 90누1120 판결).

또한, 주위적으로 무조건의 이행청구를 하고 예비적으로 동시이행의 조건 등을 붙여서 이행청구를 하는 경우도 마찬가지로 보아야 할 것이다(대법원 1999. 4. 23. 선고 98다61463 판결).

이러한 경우에는 병합된 청구가 모순되는 관계가 아니라 흡수관계에 있기 때문이다.

 

㈏ 객관적 예비적병합은 주위적 청구가 인용될 것을 해제조건으로 예비적 청구의 심판을 구하는 것이므로, 법원으로서는 주위적 청구를 인용하면 예비적 청구에 관하여 심판할 필요가 없지만[대법원 2000. 11. 16. 선고 98다22253 (全)판결. 주위적 청구가 일부 인용될 것을 해제조건으로 하여 그 부분에 대해서만 하는 예비적 청구를 허용할 것인지에 관하여는 대법원 1996. 2. 9. 선고 94다50274 판결; 2000. 4. 7. 선고 99다53742 판결; 2002. 9. 4. 선고 98다17145 판결 참조], 주위적 청구를 기각(또는 각하)하고 예비적 청구를 인용하는 경우에는 반드시 주위적 청구를 기각(또는 각하)한다는 취지를 주문에 표시하여야 한다[대법원 1974. 5. 28. 선고 73다1942 판결. 이 점은 형사판결에서 주된 공소가 무죄로 되고 예비적 공소가 유죄로 인정되는 경우에도 주문에서는 주된 공소에 관하여 무죄를 선고하지 아니하고 이유 중에서만 무죄부분을 판단하는 것과 대비된다. 이는, 민사소송에서는 판례가 구 소송물이론을 취하는 결과 동일한 사실에 터잡아 주위적 청구와 예비적 청구를 한다고 하더라도 양 청구는 별개의 소송물로 취급되고, 따라서 예비적 청구에 관한 판결의 기판력이 주위적 청구에는 미치지 아니한 데 반하여, 형사소송에서는 사건의 동일성의 범위 내에서는 공소제기의 효력이나 판결의 효력이 그 사건 전부에 미치고, 따라서 예비적 공소에 대한 판결의 효력은 주된 공소에까지 미친다는 차이에서 기인한다].

또한, 예비적 청구는 주위적 청구가 기각되는 것을 조건으로 심판을 구하는 것이므로 법원의 심판순서는 당사자가 청구한 심판의 순서에 구속을 받는다. 즉, 주위적 청구부터 그 당부를 판단하고, 그것이 이유가 없는 경우에 비로소 예비적 청구의 당부를 판단해야 한다[대법원 1993. 3. 23. 선고 92다51204 판결].

 

[기재례]

 

① 주위적 청구가 인용된 경우(예비적 청구에 대한 판단 불요)

｢1. 피고는 원고에게 금 10,000,000원을 지급하라.

2. 소송비용은 피고가 부담한다.｣

 

② 주위적 청구가 기각 또는 각하된 경우

 

｢1. 원고의 주위적 청구를 기각한다(또는 이 사건 소 중 주위적 청구 부분을 각하한다).

2. 피고는 원고에게 금 10,000,000원을 지급하라.

3. 원고의 나머지 예비적 청구를 기각한다.｣

 

* 예비적청구가 전부 인용될 경우 ‘3.’항이 필요없음은 물론이다.

 

한편, 실무에서는 위 본문의 주문을 ｢1. 피고는 원고에게 금 10,000,000원을 지급하라. 2. 원고의 주위적 청구 및 나머지 예비적 청구를 각 기각한다.｣라는 방식으로 기재하기도 하고, 경우에 따라서는 이 방법이 간명하다고 할 수 있다.

그러나 주위적 청구를 각하하는 경우에는 이 방식을 취하는 것이 부적절하다.

 

③ 주위적 청구와 예비적 청구가 모두 기각 또는 각하된 경우

 

｢1. 이 사건 소 중 예비적 청구 부분을 각하한다.

2. 원고의 주위적 청구를 기각한다.｣

 

｢1. 원고의 주위적 청구와 예비적 청구를 모두 기각한다.｣

 

⑸ 예비적․선택적 공동소송의 주문기재례

 

㈎ 민사소송법은 복수의 원고가 제기하는 청구 또는 복수의 피고에 대한 청구가 서로 실체법상 양립할 수 없는 경우 이러한 청구를 병합하여 하나의 소로 제기할 수 있고, 그 병합은 예비적 또는 선택적으로 할 수 있도록 하였다(제70조 제1항).

따라서 채권양도의 효력 여부가 불분명하여 주위적으로 채권양수인이 원고가 되어 양수금의 지급을 구하고 예비적으로 채권양도인이 원고가 되어 원 채권의 이행을 구하는 경우나, 거래 상대방이 회사인지 아니면 개인인지의 여부가 불분명하여 주위적으로 회사를 상대로 계약책임을 구하는 소를 제기하고 예비적으로 개인을 상대로 같은 책임을 구하는 소를 제기하는 경우 등과 같이, 수인의 또는 수인에 대한 청구가 논리상 양립할 수 없는 관계에 있는 경우에 공동소송의 형태로 각 청구에 순서를 정하여 또는 택일적으로 소를 병합하여 제기할 수 있게 되었다.

이는 구법 아래서 판례가 인정하지 않았던 피고를 복수로 한 소의 주관적․예비적 병합의 경우뿐만 아니라 피고가 복수인 소의 주관적․선택적 병합을 인정한 것이 되고, 나아가 원고가 복수인 예비적 또는 선택적 공동소송도 인정하고 있는 것이다.

 

㈏ 이와 같은 예비적․선택적 공동소송의 경우에는 모든 공동소송인에 관한 청구에 대하여 판결을 하여야 한다(제70조 제2항).

따라서 예컨대, 피고가 복수인 주관적․예비적 공동소송의 경우, 앞서 본 통상의 객관적 예비적 청구와는 달리 주위적 청구를 인용하건 기각하건 예비적 청구에 관하여도 심판하여야 하고 각 청구에 대한 판단을 주문에 표시하여야 하므로, 이 경우의 예비적 청구는 주위적 청구가 받아들여지지 아니할 것을 조건으로 심판을 구하는 것이라고 할 수 없다.

예비적․선택적 공동소송의 경우에는 양립할 수 없는 각 청구가 각 당사자의 변론이나 그들이 제출한 증거로 인하여 상이한 결론에 이르는 것을 방지하기 위하여 필수적 공동소송에 관한 규정을 준용하고 있다(제70조 제1항 후단).

다만, 예비적․선택적 공동소송의 특성에 비추어 필수적 공동소송과는 달리 청구의 포기․인낙, 화해, 소의 취하는 각자 단독으로 할 수 있도록 하였다(제70조 제1항 단서).

 

[기재례]

 

⑴ 원고가 복수인 예비적 공동소송

 

① 주위적 원고의 청구를 인용하는 경우

 

｢1. 피고는 (주위적) 원고 甲에게 금 10,000,000원을 지급하라.

2. (예비적) 원고 乙의 청구를 기각한다.｣

 

② 주위적 원고의 청구를 기각하고, 예비적 원고의 청구를 일부 인용하는 경우

 

｢1. (주위적) 원고 甲의 청구를 기각한다.

2. 피고는 (예비적) 원고 乙에게 금 10,000,000원을 지급하라.

3.(예비적) 원고 乙의 나머지 청구를 기각한다.｣

 

⑵ 피고가 복수인 예비적 공동소송

 

① 주위적 피고에 대한 청구를 인용하는 경우

 

｢1. (주위적) 피고 甲은 원고에게 금 10,000,000원을 지급하라.

2. 원고의 (예비적) 피고 乙에 대한 청구를 기각한다.｣

 

② 주위적 피고에 대한 청구를 기각하고, 예비적 피고에 대한 청구를 일부 인용하는 경우

 

｢1. 원고의 (주위적) 피고 甲에 대한 청구를 기각한다.

2. (예비적) 피고 乙은 원고에게 금 10,000,000원을 지급하라.

3. 원고의 (예비적) 피고 乙에 대한 나머지 청구를 기각한다.｣

 

사. 병합요건 등의 조사

 

① 우선 병합요건은 청구의 병합에 특유한 소송요건이므로, 그 구비 여부에 관하여 법원이 직권으로 조사하여야 한다.

병합요건에 흠이 있는 경우에는 변론을 병합하지 말고 각 별소로 심판함이 원칙이다.

병합요건이 갖추어졌으면 각 청구에 관하여 소송요건 구비 여부를 직권으로 조사하여 흠이 있으면 그 청구를 부적법 각하한다(민소 219조).

만일, 병합청구 중 어느 하나가 다른 법원의 전속관할에 속하는 때에는 결정으로 이송하여야 할 것이다(민소 34조).

 

② 사물관할과 인지액의 표준이 되는 소송목적의 값의 산정에 있어서는, 단순병합의 경우에는 병합된 청구의 가액을 합산함이 원칙이지만(합산주의, 민소 27조 1항), 선택적 병합이나 예비적 병합은 1개의 소로서 주장하는 이익이 동일하기 때문에 각 청구의 가액을 합산하지 않고 그 중 다액 청구의 가액에 의한다(흡수주의, 인지규칙 20조 참조).

 

아. 심리의 공통

 

① 조사 결과 병합요건 및 소송요건이 구비되어 있으면 병합된 여러 개의 청구의 변론․증거조사 및 판결은 같은 기일에 여러 개의 청구에 대해서 공통으로 행하며, 여기서 현출된 증거자료나 소송자료는 모든 청구에 대한 공동의 판단자료가 된다.

 

② 법원은 변론을 병합한 청구 중 어느 한 청구만으로 일시 제한하거나 또는 어떤 청구에 대하여 변론의 분리를 명할 수 있지만(민소 141조), 변론의 분리는 단순병합의 경우에만 허용된다.

선택적 병합이나 예비적 병합은 여러 개의 청구가 불가분적으로 결합된 것이므로 그 성질상 변론의 분리가 허용되지 않음은 물론, 병합된 여러 개의 청구 중 어느 한 청구에 대하여만 중지사유가 생긴 경우에도 변론을 분리하지 않고 청구 전부에 대하여 소송절차를 중지한다.

 

2. 심판의 순서와 판단방법

 

가. 단순병합의 경우

 

① 병합된 모든 청구에 대해서 판결하여야 하되, 각 청구가 동시에 판결할 수 있을 정도로 전부 성숙하였으면 1개의 전부판결을 하고(민소 198조), 일부만 재판할 정도로 성숙했을 경우에는 그 부분에 대해서만 일부판결을 할 수 있다(민소 200조).

모든 청구에 대하여 판단하여야 하기 때문에 어느 하나의 청구에 대하여 재판을 누락하면 추가판결의 대상이 된다(민소 212조).

 

② 단순병합된 여러 청구 중 일부판결이 선고되고 그에 대하여 상소한 때에는 나머지 부분과 별도로 이심(移審)의 효력이 생긴다.

반면 병합된 여러 청구에 대하여 하나의 전부판결이 선고되고 그 중 일부에 대하여만 상소한 경우에는 모든 청구에 대하여 이심과 확정차단의 효력이 생기나(대법원 1966. 6. 28. 선고 66다711 판결), 다만 항소인이 그 변론종결시까지 항소취지를 확장하지 아니하는 한 불복하지 아니한 나머지 부분은 항소심의 심판대상이 되지 아니하므로 그 부분에 관하여는 항소심판결의 선고와 동시에 확정되어 소송이 종료된다(대법원 2001. 4. 27. 선고 99다30312 판결, 1994. 12. 23. 선고 94다44644 판결).

 

나. 선택적 병합의 경우

 

⑴ 심판의 순서와 판단 방법

 

① 선택적 병합은 당사자가 병합된 청구 중 어느 하나의 청구가 인용될 것을 해제조건으로 하여 다른 청구의 심판을 구하는 것이므로, 법원은 병합된 청구 중 이유 있는 청구 어느 하나를 골라서 원고 청구를 인용하면 되고 다른 청구에 대하여 심판할 필요가 없지만, 원고 패소의 경우에는 모든 청구를 심리하여야 한다.

따라서 원고승소 판결에 있어서는 이유 있는 청구 하나만을 선택․판단하여 인용하면 되지만, 원고패소 판결에 있어서는 병합된 청구 전부에 대한 판단을 거쳐 모두 기각하여야 한다. 청구를 인용하는 경우에 어느 청구를 인용하느냐는 법원의 선택에 맡겨져 있다.

 

② 선택적 병합은 실질적으로 한 개에 불과한 분쟁을 일거에 해결하기 위하여 상호 관련관계에 있는 여러 개의 청구가 하나의 소송절차에 불가분적으로 결합되어 있기 때문에 원칙적으로 전부판결을 하여야 하며, 선택적 청구 중 하나만을 기각하는 일부판결은 선택적 병합의 성질에 반하는 것으로서 법률상 허용되지 않는다(대법원 1998. 7. 24. 선고 96다99 판결).

선택적 병합 청구 중 하나의 청구를 인용하는 판결은 전부판결이지 일부판결이 아니다.

 

⑵ 선택적 병합 청구의 하나에 대하여 일부만 인용되는 경우

 

① 선택적으로 병합된 청구의 청구취지가 가분적이고 그 중 일부만 인용되는 경우에는 법원이 어떻게 선택․판단할 것인가 문제된다.

예컨대, 원고가 채무불이행과 불법행위를 선택적 청구원인으로 하여 동일한 청구취지의 손해배상을 구하였는데, 심리한 결과 불법행위 책임은 인정되나 원고에게도 20%의 과실상계 사유가 있는 한편, 채무불이행 책임은 모두 인정되거나 또는 인용 금액을 달리하여 일부 인정되는 경우에, 법원이 어떻게 선택․판단하여야 할 것인가?

앞의 예비적 병합에서 주위적 청구가 일부만 인용되는 경우에 관한 판례(대법원 2002. 10. 25. 선고 2002다23598 판결)가 나온 것과는 달리, 선택적 병합 청구 중 일부만 인용되는 경우에 관하여는 아직 판례나 별다른 학설을 찾아볼 수 없다.

 

② 이와 관련하여서는 다음 세 가지의 견해가 생길 수 있다.

 

㉠ 다른 청구에 대한 판단 없이 일부 인용되는 청구만을 선택, 판단하여 일부인용 일부기각의 주문을 내면 족하다는 견해, ㉡ 병합된 청구 중 반드시 가장 많이 인용되는 청구를 먼저 선택하여 판단하고 그러한 취지를 판결 이유에 기재하되 적게 인용되는 다른 청구들에 대하여는 심리 판단할 필요가 없다는 견해, ㉢ 일부 기각되는 부분이 있는 한 항상 기각 부분에 해당하는 다른 청구도 심리 판단하여 이를 기각하는 주문을 내고 이유에도 기재해야 한다는 견해가 그것이다.

 

⑶ 선택적 병합 청구에 관한 판결에 대하여 항소한 경우 항소심의 심판 범위

 

① 제1심 법원이 선택적 병합 청구에 대하여 원고패소 판결을 하면서 병합된 청구 중 어느 하나를 판단하지 않은 경우, 재판의 누락(민소 212조)으로 보아 제1심 법원이 재판하여야 할 것인지 아니면 판단 누락(민소 451조 1항 9호)으로 보아 원고의 항소를 기다려 항소심에서 판단할 것인지 문제된다.

판례는 이를 판단 누락으로 보아, 제1심법원이 원고의 선택적 청구 중 하나만을 판단하여 기각하고 나머지 청구에 대하여는 아무런 판단을 하지 아니한 조치는 위법한 것이고, 원고가 이와 같이 위법한 제1심판결에 대하여 항소한 이상 원고의 선택적 청구 전부가 항소심으로 이심된다고 한다(대법원 1998. 7. 24. 선고 96다99 판결).

 

② 나아가 선택적으로 병합된 청구 중 하나만을 인용한 원고승소 판결에 대하여 피고가 불복하여 항소한 경우에는 판단하지 아니한 나머지 청구까지도 항소심으로 이심되어 항소심의 심판대상이 되므로, 항소심은 제1심에서 인용된 청구를 먼저 심리하여 판단할 필요는 없고 선택적으로 병합된 여러 개의 청구 중 제1심에서 심판되지 아니한 청구를 임의로 선택하여 심판할 수 있으며, 원고의 청구를 모두 기각할 경우에는 원고의 선택적 청구 전부에 대하여 판단하여야 한다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2009다12580 판결). 

 

③ 이때 항소심의 심리 결과 그 다른 청구가 인정되고 그 결론이 제1심판결의 주문과 동일한 경우에도 피고의 항소를 기각하여서는 안 되며 제1심판결을 취소한 다음 새로이 청구를 인용하는 주문을 선고하여야 한다(대법원 1992. 9. 14. 선고 92다7023 판결).

이러한 법리는 원고가 한 하나의 청구를 인용한 판결에 대하여 피고가 항소를 제기하여 항소심에 이심된 후 원고가 다른 청구를 추가하여 선택적으로 병합된 경우에 있어서도 마찬가지이다(대법원 1993. 10. 26. 선고 93다6669 판결).

 

④ 그리고 병합의 형태가 선택적 병합인지 예비적 병합인지는 당사자의 의사가 아닌 병합청구의 실질을 기준으로 판단하여야 하고, 항소심에서의 심판범위도 그러한 병합청구의 성질을 기준으로 결정해야 하므로, 실질적으로 선택적 병합 관계에 있는 두 청구에 관하여 당사자가 주위적·예비적으로 순위를 붙여 청구하였고, 그에 대하여 제1심 법원이 주위적 청구를 기각하고 예비적 청구만을 인용하는 판결을 선고하여 피고만이 항소를 제기한 경우에도, 항소심으로서는 청구 모두를 심판의 대상으로 삼아 판단하여야 한다(대법원 2014. 5. 29. 선고 2013다96868 판결).

 

다. 예비적 병합의 경우

 

⑴ 심판 순서 및 방법과 일부판결의 가부

 

① 청구의 예비적 병합이란 병합된 여러 개의 청구 중 주위적 청구(제1차적 청구)가 인용되지 않을 것에 대비하여 그 인용을 해제조건으로 예비적 청구(제2차적 청구)에 관하여 심판을 구하는 병합형태이다.

이와 같은 예비적 병합의 경우에는 원고가 붙인 순위에 따라 심판하여야 하며, 주위적 청구를 인용할 때에는 다음 순위인 예비적 청구에 대하여 심판할 필요가 없으나, 주위적 청구를 배척할 때에는 예비적 청구에 대하여 심판하여야 한다.

 

② 병합된 청구 중에 반드시 먼저 주위적 청구에 관하여 판결하여야 하는 점이 선택적 병합의 경우와 다르다.

그 결과 주위적 청구를 인용하는 경우에는 그에 대한 인용 주문만 내면 되고, 예비적 청구에 관해서 판단할 필요가 없다.

그러나 주위적 청구를 각하 또는 기각하는 경우에는 예비적 청구에 관해서 심판하여야 하고, 예비적 청구를 인용하는 경우에는 주문에 반드시 주위적 청구를 각하 또는 기각한다는 취지와 함께 예비적 청구를 인용하는 내용을 표시하여야 한다(대법원 1974. 5. 28. 선고 73다1942 판결).

 

③ 또한 예비적 병합의 경우에는 여러 개의 청구가 하나의 소송절차에 불가분적으로 결합되어 있기 때문에 주위적 청구를 먼저 판단하지 않고 예비적 청구만을 인용하거나 주위적 청구만을 배척하고 예비적 청구에 대하여 판단하지 않는 등의 일부판결은 예비적 병합의 성질에 반하는 것으로서 법률상 허용되지 아니한다.

나아가 예비적 청구만을 분리하여 심리할 수 없으며, 피고로서도 예비적 청구에 관하여만 인낙을 할 수도 없고, 가사 인낙을 한 취지가 조서에 기재되었다 하더라도 그 인낙의 효력이 발생하지 아니한다(대법원 1995. 7. 25. 선고 94다62017 판결).

 

⑵ 주위적 청구를 배척하면서 예비적 청구에 대한 판단을 누락한 경우

 

① 제1심 법원이 주위적 청구를 배척하면서 예비적 청구에 대하여 판단하지 아니하는 판결을 한 경우, 재판의 누락(민소 212조)으로 볼 것인지 아니면 판단 누락(민소 451조 1항 9호)으로 볼 것인지 앞의 선택적 병합에서 본 바와 같은 문제가 발생한다.

판례는 이에 대하여 한 때 재판의 누락으로 보아 추가판결이 필요하다고 하였으나, 최근에 그러한 판결에 대한 상소가 제기되면 판단이 누락된 예비적 청구 부분도 상소심으로 이심이 되는 것이지, 그 부분이 재판의 누락에 해당하여 원심에 계속중이라고 볼 것은 아니라고 하여(대법원 2000. 11. 16. 선고 98다22253 전원합의체판결), 선택적 병합에서와 마찬가지로 보고 있다.

 

② 이러한 경우에 판단이 누락된 예비적 청구 부분은 상소로써 다투어야지, 이를 별소로서 청구하는 것은 더 간편한 분쟁해결수단인 상소절차 이용권을 스스로 포기한 것으로서 권리보호의 이익이 없어 부적법하다(대법원 2002. 9. 4. 선고 98다17145 판결).

다만, 당사자가 상고하여 그 예비적 청구에 대한 판단 누락 사유를 지적하였음에도 상고심에서도 그 쟁점에 관한 판단을 빠뜨림으로써 그 오류가 시정되지 않은 채 판결이 확정되었다면 재심사유(민소 451조 1항 9호)가 된다(위 98다17145 판결).

 

⑶ 예비적 병합 청구에 관한 판결에 대하여 항소한 경우 항소심의 심판 범위

 

① 예비적 병합 청구 중 주위적 청구를 인용하는 판결은 전부판결로서 이러한 판결에 대하여 피고가 항소하면 제1심에서 심판을 받지 않은 다음 순위의 예비적 청구도 모두 이심(移審)되고 항소심이 제1심에서 인용되었던 주위적 청구를 배척할 때에는 다음 순위의 예비적 청구에 관하여 심판을 하여야 한다.

 

② 예비적 병합 청구에 관하여 제1심에서 주위적 청구를 기각하고 예비적 청구를 인용하였는데 피고만이 항소한 경우에는, 항소제기에 의한 이심의 효력은 당연히 사건 전체에 미쳐 불복하지 않은 주위적 청구에 관한 부분도 항소심에 이심된다(대법원 1995. 2. 10. 선고 94다31624 판결).

따라서 이러한 경우 피고가 항소심의 변론에서 원고의 주위적 청구를 인낙하여 그 인낙이 조서에 기재되면 그 조서는 확정판결과 동일한 효력이 있고, 그 인낙으로 인하여 주위적 청구의 인용을 해제조건으로 병합심판을 구한 예비적 청구에 관하여는 심판할 필요가 없어 사건이 그대로 종결된다(대법원 1992. 6. 9. 선고 92다12032 판결).

 

③ 그렇지만 위와 같이 주위적 청구를 기각하고 예비적 청구를 인용한 제1심판결에 대하여 피고만이 항소한 경우, 항소심의 심판범위는 피고가 불복신청한 예비적 청구에 한정될 뿐 원고의 부대항소가 없는 이상 주위적 청구는 이심은 되었더라도 심판대상이 될 수는 없고, 그 항소심 판결에 대한 상고심의 심판대상도 역시 예비적 청구 부분에 한정된다(대법원 2002. 12. 26.자 2002므852 결정).

따라서 항소심에서 심리한 결과 오히려 주위적 청구가 이유 있고 예비적 청구가 이유 없는 경우라도, 원고의 부대항소가 없는 이상 제1심판결의 주위적 청구 기각 부분은 확정되고 항소심은 원판결을 취소하여 예비적 청구를 기각하여야 한다(대법원 1969. 8. 19. 선고 69누50 판결).

 

④ 그리나 실질적으로 선택적 병합 관계에 있는 두 청구에 관하여 당사자가 주위적·예비적으로 순위를 붙여 청구하였고, 그에 대하여 제1심 법원이 주위적 청구를 기각하고 예비적 청구만을 인용하는 판결을 선고하여 피고만이 항소를 제기한 경우에도, 항소심으로서는 청구 모두를 심판의 대상으로 삼아 판단하여야 한다(대법원 2014. 5. 29. 선고 2013다96868 판결).

 

⑤ 원고의 주위적 청구 중 일부를 인용하고 예비적 청구를 모두 기각한 제1심판결에 대하여 피고가 불복 항소하자, 항소심이 피고의 항소를 받아들여 제1심판결을 취소하고 그에 해당하는 원고의 주위적 청구를 기각하는 경우에는, 항소심은 기각하는 주위적 청구 부분과 관련된 예비적 청구를 심판대상으로 삼아 이에 대하여도 판단하여야 한다(대법원 2000. 11. 16. 선고 98다22253 전원합의체 판결).

 

⑷ 예비적 청구에 대한 판단 누락 (대법원 2000. 11. 16. 선고 98다22253 전원합의체 판결)

 

① 본판결은 “예비적 병합의 경우에는 수개의 청구가 하나의 소송절차에 불가분적으로 결합되어 있기 때문에 주위적 청구를 먼저 판단하지 않고 예비적 청구만을 인용하거나 주위적 청구만을 배척하고 예비적 청구에 대하여 판단하지 않는 등의 일부판결은 예비적 병합의 성질에 반하는 것으로서 법률상 허용되지 아니하며, 그럼에도 불구하고 주위적 청구를 배척하면서 예비적 청구에 대하여 판단하지 아니하는 판결을 한 경우에는 그 판결에 대한 상소가 제기되면 판단이 누락된 예비적 청구 부분도 상소심으로 이심이 되고 그 부분이 재판의 탈루에 해당하여 원심에 계속 중이라고 볼 것은 아니다”라고 판시하며, 이와 달리 원심이 주위적 청구를 배척하였음에도 예비적 청구에 대한 판단을 누락하였다면 누락된 예비적 청구 부분은 아직 원심에 소송이 계속중이라 할 것이므로 이 부분에 대한 상고는 그 대상이 없어 부적법하다는 취지의 대법원판례( 대법원 1981. 4. 14. 80다1881 판결 ; 1989. 9. 26. 선고 88다카10647 판결 ; 1992. 10. 13. 선고 92다18283 판결 ; 2000. 1. 21. 선고 99다50422 판결 등)의 견해를 변경하였다.

 

② 이 문제와 관련하여 학설과 판례는 예비적 청구에 대한 재판을 누락하면 병합된 여러 개의 청구 중 하나에 대하여 재판을 하지 않은 것이므로 재판의 누락에 해당하고, 따라서 그 청구는 여전히 그 심급에 계속되어 있다고 보아 원심에서 추가판결로 고쳐야 하며, 상소를 하면 부적법하다는 추가판결설(재판누락설)과, 여러 개의 청구 중 어느 하나에 대하여 판단을 누락하였더라도 이는 전부판결이므로 따로 추가판결을 할 수 없으며, 상소로 구제하여야 한다는 상소설(판단누락설, 위법재판설)이 대립하고 있었는데, 본판결은 상소설을 취함으로써 그 대립을 해소하였다는 점에 의미가 있다.

 

③ 한편, 본판결 이전에 선택적 병합에 관하여, 대법원 1998. 7. 24. 선고 96다99 판결은 선택적 병합의 경우에는 수개의 청구가 하나의 소송절차에 불가분적으로 결합되어 있기 때문에 선택적 청구 중 하나만을 기각하는 일부판결은 선택적 병합의 성질에 반하는 것으로서 법률상 허용되지 않으므로, 원고의 선택적 청구 중 하나만을 판단하여 기각하고 나머지 청구에 대하여는 아무런 판단을 하지 아니한 제1심판결에 대하여 원고가 항소한 경우 선택적 청구 전부가 항소심으로 이심되었다고 할 것이고, 선택적 청구 중 판단되지 않은 청구 부분이 재판의 탈루로서 제1심법원에 그대로 계속되어 있다고 볼 것은 아니라고 판시한 바 있다.

 

④ 상소설에 대하여는 누락된 청구에 대하여 당해 심급에서 판단받을 기회가 상실된다는 비판이 있으나 병합된 청구들 사이의 관련성 때문에 대부분 청구의 기초가 동일하여 사실관계에 대한 자료가 공통될 것이므로 실질적으로는 심리를 마쳤다고 볼 수 있고, 추가판결설을 취하면 심리가 분리되어 심리의 중복은 물론 판단의 모순저촉이 발생할 수 있고 동일한 소송절차에서 불가분적으로 심판하도록 한 청구의 예비적 병합이라는 제도의 본래 취지에 반하는 것이 된다는 점에서 상소설을 취하여 당사자의 의사에 실질적으로 부합하는 결론을 내린 것은 타당하다고 본다.

 

⑤ 본판결 이후 대법원 2006. 6. 29. 선고 2006다19061, 19078 판결은 같은 취지에서 제1심판결이 원고의 본소청구를 배척하면서 그 경우 심판대상이 될 수 없는 피고의 예비적 반소에 대하여도 판단한 경우 그 효력이 없다고 할 것이므로 제1심판결에 대하여 원고만이 항소하고 피고는 제1심에서 각하된 반소에 대하여 항소를 하지 아니하였는데 항소심이 원고의 항소를 받아들여 원고의 본소청구를 인용하는 경우 항소심은 피고의 예비적 반소청구를 심판대상으로 삼아 이를 판단하여야 한다고 판시하였다.

 

⑥ 그러나 대법원 2008. 12. 11. 선고 2005다51495 판결이 판시하는 바와 같이 논리적으로 전혀 관계가 없어 순수하게 단순병합으로 구하여야 할 수개의 청구를 선택적 또는 예비적 청구로 병합하여 청구하는 것은 부적법하여 허용되지 않으므로 원고가 그와 같은 형태로 소를 제기한 경우 제1심법원이 이를 단순병합 청구로 보정하게 하는 등의 조치를 취하지 않고 본안판결을 하면서 그 중 하나의 청구에 대하여만 심리 · 판단하여 이를 인용하고 나머지 청구에 대한 심리 · 판단을 모두 생략하는 내용의 판결을 하였다 하더라도 그로 인하여 청구의 병합 형태가 선택적 또는 예비적 병합 관계로 바뀔 수는 없으므로, 이러한 판결에 대하여 피고만이 항소한 경우 제1심법원이 심리 · 판단하여 인용한 청구만이 항소심으로 이심될 뿐, 나머지 심리 · 판단하지 않은 청구는 여전히 제1심에 남아 있게 된다.

 

라. 항소심에서 병합형태가 변경되어 새로운 청구가 인용된 경우 항소심의 조치(대법원 2020. 10. 15. 선고 2018다229625 판결)

 

⑴ 판례

 

① 선택적 청구에서 A 청구를 인용하였다가, 항소심에서 B 청구를 인용하는 경우에는 결론이 동일하더라도 제1심판결을 취소하고 새로이 청구를 인용하여야 한다(대법원 1992. 9. 14. 선고 92다7023 판결 : 수 개의 청구가 제1심에서 선택적으로 병합되고 그 중 어느 한 개의 청구에 대한 인용판결 이 선고되어 피고가 항소를 제기한 경우에 항소심은 제1심에서 인용된 청구를 먼저 심리하여 판단할 필요는 없고, 선택적으로 병합된 수 개의 청구 중 제1심에서 심판되지 아니한 청구를 임의로 선택하여 심판할 수 있다고 할 것이나, 심리한 결과 그 청구가 이유 있다고 인정되고 그 결론이 제1심판결의 주문과 동일한 경우에도 피고의 항소를 기각하여서는 안 되며 제1심 판결을 취소한 다음 새로이 청구를 인용하는 주문을 선고하여야 한다).

 

 

② 제1심에서 A 청구를 인용하였는데, 항소심에서 선택적 청구로 B 청구를 추가하고, 법원이 B 청구를 인용하는 경우에도 마찬가지로 제1심 판결을 취소하고 B 청구를 인용하여야 한다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2006다7587, 7594 판결).

 

⑵ 대법원 2020. 10. 15. 선고 2018다229625 판결의 내용

 

① 원고가 제1심에서 선택적으로 구한 두 개의 청구 중 1개의 청구가 인용되고 피고가 항소한 후, 원고가 항소심에서 병합의 형태를 변경하여 제1심에서 심판되지 않은 청구 부분을 주위적 청구로, 제1심에서 인용된 위 청구 부분을 예비적 청구로 구함에 따라 항소심이 주위적 청구 부분을 먼저 심리하여 그 청구가 이유 있다고 인정하는 경우에는, 비록 결론이 제1심판결의 주문과 동일하더라도 피고의 항소를 기각하여서는 아니 되고 새로이 청구를 인용하는 주문을 선고하여야 한다(대법원 2020. 10. 15. 선고 2018다229625 판결).

 

② 위 판결의 사안은 제1심에서 선택적 청구(A, B) 중 A 청구를 인용하였는데, 항소심에서 원고가 B 청구를 주위적 청구로, A 청구를 예비적 청구로 변경하고 항소심에서 주위적 청구가 인용된 사례다. 이 경우에 금액이 같더라도 엄연히 소송물을 달리하여 인용이 되었으므로 항소기각 주문을 낼 수는 없다. 다시 B 청구를 인용하는 주문을 내야 한다.

 

③그런데, 위 판결은 파기자판을 하면서 B 청구(주위적 청구)를 인용하는 주문을 냈는데, 제1심 판결을 취소하는 주문은 내지 않았다. 항소심에서 주위적 청구가 인용될 경우 예비적으로 변경된 청구에 관하여는 심판할 필요가 없게 되기 때문에, 그러한 경우 제1심 판결은 병합의 형태가 달라짐으로써 실효되었다.

 

3. 청구의 부진정 예비적 병합

 

가. 부진정 예비적 병합의 개념

 

논리적으로 양립가능한 수 개의 청구에 심판 순위를 붙여 청구하는 경우, 예컨대 ① 주위적 청구의 ‘집행불능’에 대비한 대상청구와 같이 그 성질이 ‘단순병합’에 해당하는 청구의 순서를 붙인 경우나(‘이행불능’에 대비한 대상청구는 주청구와 양립불가능한 청구이므로 ‘진정 예비적 병합’ 관계에 있다는 점과 구별하여야 함), ② 채무불이행으로 인한 손해배상청구와 불법행위로 인한 손해배상청구와 같이 ‘선택적 관계’ 에 있는 청구의 순서를 붙인 경우를 말한다(실무상 매우 빈번하게 활용됨).

 

나. 허용요건

 

⑴ 수 개의 청구 사이에 논리적 관계가 밀접하고, 심판의 순위를 붙여 청구를 할 합리적 필요성이 있다고 인정되는 경우 부진정 예비적 병합 청구의 소가 허용된다(대법원 2002. 2. 8. 선고 2001다17633 판결 : 청구의 예비적 병합은 논리적으로 양립할 수 없는 수 개의 청구에 관하여 주위적 청구의 인용을 해제조건으로 예비적 청구에 대하여 심판을 구하는 형태의 병합이다. 그러나 논리적으로 양립할 수 있는 수 개의 청구라고 하더라도, 주위적으로 재산상 손해배상을 청구하면서 그 손해가 인정되지 않을 경우에 예비적으로 같은 액수의 정신적 손해배상을 청구하는 것과 같이 수 개의 청구 사이에 논리적 관계가 밀접하고, 심판의 순위를 붙여 청구를 할 합리적 필요성이 있다고 인정되는 경우에는, 당사자가 붙인 순위에 따라서 당사자가 먼저 구하는 청구를 심리하여 이유가 없으면 다음 청구를 심리하는 이른바 부진정 예비적 병합 청구의 소도 허용된다).

 

⑵ 당사자가 순서를 붙인다고 언제나 허용되는 것은 아니다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2005다51495 판결 : 논리적으로 전혀 관계가 없어 순수하게 단순병합으로 구하여야 할 수개의 청구를 선택적 또는 예비적 청구로 병합하여 청구하는 것은 부적법하여 허용되지 않는다 할 것이고, 따라서 원고가 그와 같은 형태로 소를 제기한 경우 제1심법원이 본안에 관하여 심리·판단하기 위해서는 소송지휘권을 적절히 행사하여 이를 단순병합 청구로 보정하게 하는 등의 조치를 취하여야 할 것인바, 법원이 이러한 조치를 취함이 없이 본안판결을 하면서 그 중 하나의 청구에 대하여만 심리·판단하여 이를 인용하고 나머지 청구에 대한 심리·판단을 모두 생략하는 내용의 판결을 하였다 하더라도 그로 인하여 청구의 병합 형태가 적법한 선택적 또는 예비적 병합 관계로 바뀔 수는 없다 할 것이므로, 이러한 판결에 대하여 피고만이 항소한 경우 제1심법원이 심리·판단하여 인용한 청구만이 항소심으로 이심될 뿐, 나머지 심리·판단하지 않은 청구는 여전히 제1심에 남아 있게 된다).

 

다. 심리의 순서

 

부진정 예비적 병합 청구의 경우에도 진정 예비적 병합 청구와 마찬가지로 당사자가 붙인 순위에 따라서 당사자가 먼저 구하는 청구를 심리하고 그 청구의 이유가 없으면 다음 청구를 심리한다.

 

4. 병합 청구와 상소

 

가. ‘판결(재판)의 누락’과 ‘판단의 누락’

 

⑴ 관련 조항

 

* 민사소송법 제200조(일부판결) ① 법원은 소송의 일부에 대한 심리를 마친 경우 그 일부에 대한 종국판결을 할 수 있다.

* 제212조(재판의 누락) ① 법원이 청구의 일부에 대하여 재판을 누락한 경우에 그 청구부분에 대하여는 그 법원이 계속하여 재판한다.

* 제451조(재심사유) ① 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하면 확정된 종국판결에 대하여 재심의 소를 제기할 수 있다. 다만, 당사자가 상소에 의하여 그 사유를 주장하였거나, 이를 알고도 주장하지 아니한 때에는 그러하지 아니하다.

9. 판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 누락한 때

 

⑵ 양자의 차이

 

① 원칙적으로 ‘판결의 누락’은 소송물인 청구에 대한 판단을 빠뜨린 경우를 말하고, ‘판단의 누락’은 공격방어방법에 대한 판단을 빠뜨린 경우를 말한다.

 

② 판결의 누락시 : ‘판결의 누락’시에는 그 법원이 누락된 청구에 관하여 계속 재판해야 한다(제212조).

 

③ 판단의 누락시 : ‘판단의 누락’시에는 해당 판결은 일단 ‘전부판결’이므로 상소, 재심으로 다투어야 한다.

 

나. 단순병합 청구 (= 판결의 누락)

 

단순병합 청구에서는 ‘판결의 누락’이 원칙적 모습이다. 법원은 ‘일부판결’을 할 수도 있고(민사소송법 제200조), 이처럼 의도적으로 일부판결을 한 경우이든 ‘판결이 누락’된 경우이든 ‘추가판결’을 할 수 있다(민사소송법 제212조).

당사자는 빠진 청구에 대한 추가판결을 기다려야 하는 것이지, 곧바로 상소 또는 재심으로 그 부분을 다툴 수 있는 것이 아니다.

 

다. 선택적, 예비적 병합 청구 (= 판단의 누락)

 

⑴ 선택적, 예비적 병합 청구에 관하여는 ‘판단의 누락’이다.

선택적, 예비적 병합 청구는 수개의 청구가 불가분적으로 결합되어 있고, 소송물이 별개라는 이유로 ‘일부판결’을 허용할 경우 판결에 모순이 발생할 우려가 있다.

따라서 선택적, 예비적 병합 관계에 있는 청구에 대한 판단을 빠뜨린 경우에는 이를 ‘판결의 누락’으로 보는 것이 아니라 ‘판단의 누락’으로 본다.

 

⑵ 선택적 병합의 경우 (= 판단의 누락)

 

대법원 1998. 7. 24. 선고 96다99 판결 : [1] 청구의 선택적 병합이란 양립할 수 있는 수개의 경합적 청구권에 기하여 동일 취지의 급부를 구하거나 양립할 수 있는 수개의 형성권에 기하여 동일한 형성적 효과를 구하는 경우에 그 어느 한 청구가 인용될 것을 해제조건으로 하여 수개의 청구에 관한 심판을 구하는 병합 형태로서, 이와 같은 선택적 병합의 경우에는 수개의 청구가 하나의 소송절차에 불가분적으로 결합되어 있기 때문에 선택적 청구 중 하나만을 기각하는 일부판결은 선택적 병합의 성질에 반하는 것으로서 법률상 허용되지 않는다. [2] 제1심법원이 원고의 선택적 청구 중 하나만을 판단하여 기각하고 나머지 청구에 대하여는 아무런 판단을 하지 아니한 조치는 위법한 것이고, 원고가 이와 같이 위법한 제1심판결에 대하여 항소한 이상 원고의 선택적 청구 전부가 항소심으로 이심되었다고 할 것이므로, 선택적 청구 중 판단되지 않은 청구 부분이 재판의 탈루로서 제1심법원에 그대로 계속되어 있다고 볼 것은 아니다.

 

⑶ 예비적 병합의 경우 (= 판단의 누락)

 

대법원 2000. 11. 16. 선고 98다22253 전원합의체 판결 : 예비적 병합의 경우에는 수 개의 청구가 하나의 소송절차에 불가분적으로 결합되어 있기 때문에 주위적 청구를 먼저 판단하지 않고 예비적 청구만을 인용하거나 주위적 청구만을 배척하고 예비적 청구에 대하여 판단하지 않는 등의 일부판결은 예비적 병합의 성질에 반하는 것으로서 법률상 허용되지 않는다. 그런데도 주위적 청구를 배척하면서 예비적 청구에 대하여 판단하지 않은 판결을 한 경우에는 그 판결에 대한 상소가 제기되면 판단이 누락된 예비적 청구 부분도 상소심으로 이심이 되고 그 부분이 재판의 누락에 해당하여 원심에 계속 중이라고 볼 것은 아니다.

 

⑷ 불복방법 (= 상소 또는 재심)

 

그러므로 어느 한 청구에 대한 판단이 빠져 있더라도 이는 ‘일부판결’이 아니라 ‘전부판결’이어서 ‘추가판결’을 할 수가 없고, 당사자는 상소 또는 재심의 방법으로 다투어야 한다.

 

라. 항소심의 심판범위와의 관계

 

⑴ 이심의 문제

 

‘판결의 누락’인지 ‘판단의 누락’인지 여부는 해당 청구가 제1심법원에 그대로 남아 있는 것인지, 항소심에 넘어간 것인지의 문제, 즉 ‘이심’의 문제이다.

선택적 병합이든, 예비적 병합이든 모든 청구가 항소심으로 ‘이심’되는 것은 동일하다.

 

⑵ 항소심의 심판범위의 차이 발생

 

그러나 ‘항소심의 심판범위’는 달라지는 경우가 발생한다.

 

① 선택적 병합 청구에서 패소한 피고가 항소한 경우 (= 모든 청구가 ‘심판범위’에 해당)

 

선택적 병합 청구에서 패소한 피고가 항소한 경우 모든 청구가 ‘심판범위’에도 해당한다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2009다12580 판결 : 수개의 청구가 제1심에서 선택적으로 병합되고 그 중 어느 하나의 청구에 대한 인용판결이 선고되어 피고가 항소를 제기한 때에는 제1심이 판단하지 아니한 나머지 청구까지도 항소심으로 이심되어 항소심의 심판 범위가 되므로, 항소심이 원고의 청구를 인용할 경우에는 선택적으로 병합된 수개의 청구 중 어느 하나를 임의로 선택하여 심판할 수 있으나, 원고의 청구를 모두 기각할 경우에는 원고의 선택적 청구 전부에 대하여 판단하여야 한다).

 

② 예비적 병합 청구 중 주위적 청구를 기각하고 예비적 청구를 인용한 판결에 대해 피고만 항소한 경우 (= 주위적 청구는 ‘이심’되기는 하지만 ‘심판범위’에서는 벗어남)

 

예비적 병합 청구 중 주위적 청구를 기각하고 예비적 청구를 인용한 판결에 대해 피고만 항소한 경우 주위적 청구는 ‘이심’되기는 하지만 ‘심판범위’에서는 벗어난다(대법원 2002. 12. 26. 선고 2002므852 판결 : [1] 제1심법원이 주위적 청구인 입양무효확인청구와 예비적 청구인 파양 및 위자료청구를 병합심리한 끝에 주위적 청구는 기각하고 예비적 청구만을 인용하는 판결을 선고한 데 대하여 피고만이 항소한 경우, 항소제기에 의한 이심의 효력은 당연히 사건 전체에 미쳐 주위적 청구에 관한 부분도 항소심에 이심되지만, 항소심의 심판범위는 피고가 불복신청한 범위, 즉 예비적 청구를 인용한 제1심판결의 당부에 한정되는 것이므로, 원고의 부대항소가 없는 한 주위적 청구는 심판대상이 될 수 없고, 그 판결에 대한 상고심의 심판대상도 예비적 청구 부분에 한정된다. [2] 항소심이 심판의 대상이 아닌 주위적청구인 입양무효확인청구에 대하여도 판단하여 이 부분을 배척하는 취지의 판결을 하였다고 하더라도, 원고가 그에 대하여 상고함으로써 입양무효확인청구 부분이 상고심의 심판대상이 되는 것은 아니므로, 이 부분에 관한 원고의 상고는 심판대상이 되지 않은 부분에 대한 상고로서 불복의 이익이 없어 부적법하다).

 

마. 부진정 예비적 병합의 경우 항소심의 심판범위

 

⑴ 판례의 태도

 

① ‘부진정 예비적 병합’의 경우에는 항소심의 심판범위에 관하여 대법원 2014. 5. 29. 선고 2013다96868 판결은, “병합의 형태가 선택적 병합인지 예비적 병합인지 여부는 당사자의 의사가 아닌 병합청구의 성질을 기준으로 판단하여야 하고, 항소심에서의 심판 범위도 그러한 병합청구의 성질을 기준으로 결정하여야 한다. 따라서 실질적으로 선택적 병합 관계에 있는 두 청구에 관하여 당사자가 주위적·예비적으로 순위를 붙여 청구하였고, 그에 대하여 제1심법원이 주위적 청구를 기각하고 예비적 청구만을 인용하는 판결을 선고하여 피고만이 항소를 제기한 경우에도, 항소심으로서는 두 청구 모두를 심판의 대상으로 삼아 판단하여야 한다”고 판시하고 있다.

 

② ‘병합청구의 성질’을 기준으로 판단하면 부진정 예비적 병합의 형태를 취하고 있더라도 그 실질은 여전히 ‘선택적 병합’에 해당하므로, 주위적 청구를 기각하고 예비적 청구를 인용한 판결에 대해 피고만 항소를 제기한 경우에도 항소심의 심판범위가 예비적 청구에 한정되는 것이 아니라 모든 청구에 미친다는 것이다.

 

③ 해당 사안은 원고가 피고에게 돈을 빌려줬다는 이유로 대여금 청구를 하자 피고가 사실은 자신이 빌린 것이 아니라 제3자가 빌리고 자신은 소개 역할만 하였다는 취지로 주장하였는데, 제1심에서 원고가 대여금 청구를 주위적 청구로, 피고의 불법행위(기망)에 따른 손해배상 청구를 예비적 청구로 변경하였고, 이에 제1심법원이 대여금 청구를 기각하고 손해배상청구를 인용한 사안이었다.

 

나. 재산상 손해배상과 정신적 손해배상의 부진정 예비적 병합청구의 허용 여부(적극) 및 항소심에 이르러 새로운 청구가 추가된 경우 항소심이 기존의 청구와 추가된 청구를 모두 배척할 때의 주문표시방법(대법원 2021. 5. 7. 선고 2020다292411 판결)

 

⑴ 논리적으로 양립할 수 있는 수 개의 청구라고 하더라도 수 개의 청구 사이에 논리적 관계가 밀접하고, 심판의 순위를 붙여 청구를 할 합리적 필요성이 있다고 인정되는 경우, 이른바 부진정 예비적 병합 청구의 소가 허용되는지 여부(적극)

 

청구의 예비적 병합은 논리적으로 양립할 수 없는 수 개의 청구에 관하여 주위적 청구의 인용을 해제조건으로 예비적 청구에 대하여 심판을 구하는 형태의 병합이다. 그러나 논리적으로 양립할 수 있는 수 개의 청구라고 하더라도, 주위적으로 재산상 손해배상을 청구하면서 그 손해가 인정되지 않을 경우에 예비적으로 같은 액수의 정신적 손해배상을 청구하는 것과 같이 수 개의 청구 사이에 논리적 관계가 밀접하고, 심판의 순위를 붙여 청구를 할 합리적 필요성이 있다고 인정되는 경우에는, 당사자가 붙인 순위에 따라서 당사자가 먼저 구하는 청구를 심리하여 이유가 없으면 다음 청구를 심리하는 이른바 부진정 예비적 병합 청구의 소도 허용된다.

 

⑵ 항소심에 이르러 새로운 청구가 추가된 경우, 항소심이 기존의 청구와 추가된 청구를 모두 배척할 때의 주문 표시 방법

 

항소심에 이르러 새로운 청구가 추가된 경우 항소심은 추가된 청구에 대해서는 실질상 제1심으로서 재판하여야 한다. 제1심이 기존의 청구를 기각한 데 대하여 원고가 항소하였고 항소심이 기존의 청구와 항소심에서 추가된 청구를 모두 배척할 경우 단순히 “원고의 항소를 기각한다.”라는 주문 표시만 해서는 안 되고, 이와 함께 항소심에서 추가된 청구에 대하여 “원고의 청구를 기각한다.”라는 주문 표시를 해야 한다.

 

항소심은 앞서 본 예비적 병합 청구의 심판범위에 관한 법리에 따라, 피고만이 항소하였으므로 항소심의 심판범위는 피고가 불복한 범위, 즉 예비적 청구에 한정된다고 설시한 다음, 오히려 대여금이라고 볼 여지가 있을 뿐 피고의 기망행위를 인정할 증거는 없다는 이유로 제1심판결을 취소하고 예비적 청구를 기각하였다.

이는 선택적 병합으로 청구하였다면 권리를 인정받을 수 있었던 원고가 양 청구 사이에 순서를 붙여 청구했다는 이유만으로 제1심 승소 이후 부대항소하지 않았다가 항소심에서 패소하고 아무런 권리를 행사할 수 없게 되는 불합리한 결과에 이른 것이다.

대법원 2014. 5. 29. 선고 2013다96868 판결은 바로 이러한 불합리한 결과를 바로잡은 판결이다.

 

항소심 재판과정에서도 병합청구의 성질을 따져, 설령 주위적, 예비적 청구의 형태를 취하고 있더라도 성질상 선택적 병합 청구이므로 모두 심판범위에 해당한다는 내용을 기재하고 판단하여야 한다.

 

⑶ 청구의 예비적 병합에서 주위적 청구를 먼저 판단하지 않고 예비적 청구만을 인용하거나 주위적 청구만을 배척하고 예비적 청구에 대하여 판단하지 않는 등의 일부판결이 법률상 허용되는지 여부(소극) 및 주위적 청구를 배척하면서 예비적 청구에 대하여 판단하지 않은 경우, 상소가 제기되면 판단이 누락된 예비적 청구 부분도 상소심으로 이심이 되는지 여부(적극) / 이러한 법리는 부진정 예비적 병합의 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)

 

예비적 병합의 경우에는 수 개의 청구가 하나의 소송절차에 불가분적으로 결합되어 있기 때문에 주위적 청구를 먼저 판단하지 않고 예비적 청구만을 인용하거나 주위적 청구만을 배척하고 예비적 청구에 대하여 판단하지 않는 등의 일부판결은 예비적 병합의 성질에 반하는 것으로서 법률상 허용되지 않는다. 그런데도 주위적 청구를 배척하면서 예비적 청구에 대하여 판단하지 않은 판결을 한 경우에는 그 판결에 대한 상소가 제기되면 판단이 누락된 예비적 청구 부분도 상소심으로 이심이 되고 그 부분이 재판의 누락에 해당하여 원심에 계속 중이라고 볼 것은 아니다. 이러한 법리는 부진정 예비적 병합의 경우에도 달리 볼 이유가 없다.

 

⑷ 부진정 예비적 병합 청구는 항소심에서 새로운 예비적 청구가 추가되는 형태로도 가능하다.

제1심이 기존의 청구를 기각한 데 대하여 원고가 항소한 이후 새롭게 예비적 청구가 추가되었는데 양 청구 모두가 기각되어야 한다면, 그 취지가 모두 주문에 표시되어야 한다.

주위적 청구는 제1심에서 기각되었으므로 “원고의 항소를 기각한다.”는 주문이 표시되어야 하고, 예비적 청구에 관하여는 항소심이 실질적인 제1심이므로 “이 법원에서 추가된 예비적 청구를 기각한다.”는 주문까지 표시되어야 모든 청구에 대한 판단을 하게 되는 것이다.

항소심이 단순히 “원고의 항소를 기각한다.”라는 주문 표시만 한 경우에는 판단의 누락에 해당한다. 그러므로 ‘판결의 누락’으로서 해당 부분 청구가 원심에 남아 있는 것이 아니라, 예비적 청구 부분까지 상고심에 이심되어 대상판결은 이를 파기하였다. 이러한 잘못은 판결 경정의 대상이 아니다.