【판례<과밀수용과 국가배상책임>】《교정시설 과밀수용으로 인한 국가배상책임의 성립 여부와 판단 기준(대법원 2022. 7. 14. 선고 2017다266771 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사..

【판례<과밀수용과 국가배상책임>】《교정시설 과밀수용으로 인한 국가배상책임의 성립 여부와 판단 기준(대법원 2022. 7. 14. 선고 2017다266771 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지 : [과밀수용을 원인으로 한 국가배상청구 사건]

 

【판시사항】

 

[1] 교정시설 수용행위로 인하여 수용자의 인간으로서의 존엄과 가치가 침해되었는지 판단하는 기준 및 수용자가 하나의 거실에 다른 수용자들과 함께 수용되어 거실 중 화장실을 제외한 부분의 1인당 수용면적이 인간으로서의 기본적인 욕구에 따른 일상생활조차 어렵게 할 만큼 협소한 경우, 수용자의 인간으로서의 존엄과 가치를 침해하는 것인지 여부(원칙적 적극)

 

[2] 국가배상책임에서 공무원의 행위가 ‘법령을 위반하였다’는 의미 및 교정시설 수용행위로 인하여 수용자의 인간으로서의 존엄과 가치가 침해된 경우, 그 수용행위가 공무원의 법령을 위반한 가해행위가 될 수 있는지 여부(적극)

 

[3] 구치소 등 교정시설에 수용된 후 출소한 갑 등이 혼거실 등에 과밀수용되어 정신적, 육체적 고통을 겪었다고 주장하며 국가를 상대로 위자료 지급을 구한 사안에서, 수용자 1인당 도면상 면적이 2㎡ 미만인 거실에 수용되었는지를 위법성 판단의 기준으로 삼아 갑 등에 대한 국가배상책임을 인정한 원심판단을 수긍한 사례

 

【판결요지】

 

[1] 모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 보장할 의무를 진다(헌법 제10조). 국가가 형벌권을 행사하여 수용자를 교정시설에 수용하는 과정에서 수용자의 기본권을 일정한 범위에서 제한할 수밖에 없다고 하더라도, 국가는 수용자가 인간으로서 가지는 존엄과 가치를 침해하여서는 아니 된다. 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률(이하 ‘형집행법’이라고 한다)에 의하면 수용자의 인권은 최대한 존중되어야 하고(제4조), 교정시설의 거실·작업장·접견실이나 그 밖의 수용생활을 위한 설비는 그 목적과 기능에 맞도록 설치되어야 하며, 특히 거실은 수용자가 건강하게 생활할 수 있도록 적정한 수준의 공간과 채광·통풍·난방을 위한 시설이 갖추어져야 한다(제6조 제2항). 따라서 국가가 인간의 생존에 필요한 필수적이면서 기본적인 시설이 갖추어지지 않은 교정시설에 수용자를 수용하는 행위는 수용자의 인간으로서의 존엄과 가치를 침해하는 것으로서 위법한 행위가 될 수 있다(비록 형집행법이 2007. 12. 21. 법률 제8728호로 전부 개정되어 2008. 12. 22. 시행되기 이전 구 행형법에서는 교정시설의 설비 수준에 관한 형집행법 제6조 제2항과 같은 규정을 두지 않았고, 단지 제1조의3에서 ‘수용자의 기본적 인권은 최대한 존중되어야 한다.’는 취지의 규정만 두고 있었더라도, 수용자의 인간으로서의 존엄과 가치는 헌법상 보호되는 것인 점을 고려하면, 위와 같은 내용은 구 행형법이 시행되던 시기에도 마찬가지라고 보아야 한다).

 

교정시설 수용행위로 인하여 수용자의 인간으로서의 존엄과 가치가 침해되었는지는 수용 거실의 수용자 1인당 수용면적, 수용자에게 제공되는 의류, 침구, 음식, 식수 및 기타 영양 상태, 채광·통풍·냉난방 시설 및 기타 위생시설의 상태, 수용자가 거실 밖에서 자유로이 운동하거나 활동할 수 있는 시간과 장소의 제공 정도, 교정시설의 의료 수준 등 수용자의 수용 환경에 관한 모든 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 그런데 수용자가 하나의 거실에 다른 수용자들과 함께 수용되어 거실 중 화장실을 제외한 부분의 1인당 수용면적이 인간으로서의 기본적인 욕구에 따른 일상생활조차 어렵게 할 만큼 협소하다면, 그러한 과밀수용 상태가 예상할 수 없었던 일시적인 수용률의 폭증에 따라 교정기관이 부득이 거실 내 수용 인원수를 조정하기 위하여 합리적이고 필요한 정도로 단기간 내에 이루어졌다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 자체로 수용자의 인간으로서의 존엄과 가치를 침해한다고 봄이 타당하다.

 

[2] 국가배상책임에서 공무원의 가해행위는 법령을 위반한 것이어야 하는데, 여기서 법령을 위반하였다 함은 엄격한 의미의 법령 위반뿐 아니라 인권존중, 권력남용금지, 신의성실과 같이 공무원으로서 마땅히 지켜야 할 준칙이나 규범을 지키지 않고 위반한 경우를 포함하여 널리 그 행위가 객관적인 정당성을 결여하고 있음을 뜻한다. 따라서 교정시설 수용행위로 인하여 수용자의 인간으로서의 존엄과 가치가 침해되었다면 그 수용행위는 공무원의 법령을 위반한 가해행위가 될 수 있다.

 

[3] 구치소 등 교정시설에 수용된 후 출소한 갑 등이 혼거실 등에 과밀수용되어 정신적, 육체적 고통을 겪었다고 주장하며 국가를 상대로 위자료 지급을 구한 사안에서, 수면은 인간의 생명 유지를 위한 필수적 행위 중 하나인 점, 관계 법령상 수용자에게 제공되는 일반 매트리스의 면적은 약 1.4㎡인데, 이는 수용자 1인당 수면에 필요한 최소한의 면적으로 볼 수 있는 점, 교정시설에 설치된 거실의 도면상 면적은 벽, 기둥의 중심선으로 둘러싸인 수평투영면적을 의미하는데, 벽, 기둥 외의 실제 내부 면적 중 사물함이나 싱크대 등이 설치된 공간을 제외하고 수용자가 실제 사용할 수 있는 면적은 그보다 좁을 수밖에 없는 점 등을 고려하면, 수용자 1인당 도면상 면적이 2㎡ 미만인 거실에 수용되었는지를 위법성 판단의 기준으로 삼아 갑 등에 대한 국가배상책임을 인정한 원심판단을 수긍한 사례.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점 [이하 대법원판례해설 제133호, 이봉민 P.34-89 참조, 이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.2332-2334 참조]

 

가. 사실관계

 

⑴ 원고들은 부산구치소 또는 부산교도소에 수용되었던 사람들이다. 원고들이 수용된 기간 동안 수용거실의 1인당 수용면적은 원고1의 경우 1.44～2.16㎡이고, 원고2의 경우 1.23～3.81㎡이다.

 

⑵ 위 1인당 수용면적은 수용거실의 도면상 면적을 수용자 수로 나눈 면적이다. 1인당 수용면적이 기간별로 달라지는 것은 수용기간 중 수용인원이 달라지거나, 원고들이 수용거실을 옮기는 경우가 있었기 때문이다.

 

⑶ 원고들은 국가인 피고가 원고들을 1인당 수용면적 2.58㎡ 미만인 수용거실에 과밀수용한 것은 위법하다고 주장하면서 국가배상을 청구하는 이 사건 소를 제기하였다.

 

⑷ 제1심의 판단(원고들 청구 기각) : 피고에게 1인당 수용면적 2.58㎡ 이상을 확보할 법률상 의무가 없다. 1인당 수용면적이 2㎡ 미만인 경우 원고들의 기본권이 일부 침해되나, 피고가 객관적 정당성없이 과밀수용함으로써 수인한도를 넘을 정도로 원고들의 인권을 침해했다고 볼 수 없다.

 

⑸ 원심의 판단(원고들 청구 일부 인용) : 피고에게 1인당 수용면적 2.58㎡ 이상을 확보할 법률상 의무가 없다. 그러나 1인당 수용면적이 2㎡ 미만인 과밀수용은 수인한도를 초과하여 위법하다. 이 사건 과밀수용은 수인한도를 초과하여 원고들의 기본권을 침해하고 객관적 정당성을 인정할 수 없다. 원심판결에 대하여 피고가 상고하였다.

 

나. 사안의 개요

 

⑴ 원고 1, 2(수용자)는 교정시설에 수용되면서, 수용자 1인당 2㎡에 미달하는 혼거실에 각각 186일과 323일 동안 수용되어 있었다.

 

⑵ 이에 원고들은 과밀수용에 따른 정신적ㆍ육체적 고통을 겪었다고 주장하면서, 출소 후에 피고(대한민국)를 상대로 국가배상으로 위자료의 지급을 구하는 이 사건 소를 제기하였다.

 

⑶ 원심은, 수용자를 1인당 2㎡ 미만의 혼거실에 수용하는 것은 과밀수용으로서 수용자의 수인한도를 넘어 인간의 존엄과 가치를 침해한다고 보아, 원고 1에게는 150만 원, 원고 2에게 는 300만 원의 위자료를 인정하였다.

 

⑷ 대법원은, 원심이 사물함ㆍ싱크대 등의 설치공간을 제외하지 않고 벽과 기둥만으로 혼거실의 1인당 면적을 계산한 점은 부적절하나, 1인당 2㎡를 위법성 판단의 기준으로 삼아 국가배상책임을 인정한 것은 수긍할 수 있다고 하여, 상고를 기각하였다.

 

다. 쟁점

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, 교정시설 과밀수용으로 인한 국가배상책임의 성립 여부와 판단 기준이다.

 

⑵ 모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 보장할 의무를 진다(헌법 제10조). 국가가 형벌권을 행사하여 수용자를 교정시설에 수용하는 과정에서 수용자의 기본권을 일정한 범위에서 제한할 수밖에 없다고 하더라도, 국가는 수용자가 인간으로서 가지는 존엄과 가치를 침해하여서는 아니 된다(헌법재판소 2016. 12. 29. 선고 2013헌마142 결정 참조). 「형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률」(이하 ‘형집행법’이라고 한다)에 의하면 수용자의 인권은 최대한 존중되어야 하고(제4조), 교정시설의 거실·작업장·접견실이나 그 밖의 수용생활을 위한 설비는 그 목적과 기능에 맞도록 설치되어야 하며, 특히 거실은 수용자가 건강하게 생활할 수 있도록 적정한 수준의 공간과 채광·통풍·난방을 위한 시설이 갖추어져야 한다(제6조 제2항). 따라서 국가가 인간의 생존에 필요한 필수적이면서 기본적인 시설이 갖추어지지 않은 교정시설에 수용자를 수용하는 행위는 수용자의 인간으로서의 존엄과 가치를 침해하는 것으로서 위법한 행위가 될 수 있다(비록 형집행법이 2007. 12. 21. 법률 제8728호로 전부 개정되어 2008. 12. 22. 시행되기 이전 구 행형법에서는 교정시설의 설비 수준에 관한 형집행법 제6조 제2항과 같은 규정을 두지 않았고, 단지 제1조의3에서 ‘수용자의 기본적 인권은 최대한 존중되어야 한다’는 취지의 규정만 두고 있었더라도, 수용자의 인간으로서의 존엄과 가치는 헌법상 보호되는 것인 점을 고려하면, 위와 같은 내용은 구 행형법이 시행되던 시기에도 마찬가지라고 보아야 한다).

교정시설 수용행위로 인하여 수용자의 인간으로서의 존엄과 가치가 침해되었는지 여부는 수용 거실의 수용자 1인당 수용면적, 수용자에게 제공되는 의류, 침구, 음식, 식수 및 기타 영양 상태, 채광·통풍·냉난방 시설 및 기타 위생시설의 상태, 수용자가 거실 밖에서 자유로이 운동하거나 활동할 수 있는 시간과 장소의 제공 정도, 교정시설의 의료 수준 등 수용자의 수용 환경에 관한 모든 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 그런데 수용자가 하나의 거실에 다른 수용자들과 함께 수용되어 그 거실 중 화장실을 제외한 부분의 1인당 수용면적이 인간으로서의 기본적인 욕구에 따른 일상생활조차 어렵게 할 만큼 협소하다면, 그러한 과밀수용 상태가 예상할 수 없었던 일시적인 수용률의 폭증에 따라 교정기관이 부득이 거실 내 수용 인원수를 조정하기 위하여 합리적이고 필요한 정도로 단기간 내에 이루어졌다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 자체로 수용자의 인간으로서의 존엄과 가치를 침해한다고 봄이 타당하다.

국가배상책임에서 공무원의 가해행위는 법령을 위반한 것이어야 하는데, 여기서 법령을 위반하였다 함은 엄격한 의미의 법령 위반뿐 아니라 인권존중, 권력남용금지, 신의성실과 같이 공무원으로서 마땅히 지켜야 할 준칙이나 규범을 지키지 않고 위반한 경우를 포함하여 널리 그 행위가 객관적인 정당성을 결여하고 있음을 뜻한다(대법원 2020. 4. 29. 선고 2015다224797 판결 등 참조). 따라서 교정시설 수용행위로 인하여 수용자의 인간으로서의 존엄과 가치가 침해되었다면 그 수용행위는 공무원의 법령을 위반한 가해행위가 될 수 있다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2013다44720 판결 참조).

 

⑶ ○○구치소 또는 ○○교도소에 수용되었던 원고들이 과밀수용되었다는 이유로 국가인 피고를 상대로 국가배상을 청구한 사건에서, 원심은 수용자 1인당 도면상 면적이 2㎡ 미만인 거실에 수용되었는지를 위법성 판단의 기준으로 삼아 피고의 원고들에 대한 국가배상책임을 인정하였다(수용자 1인당 도면상 면적이 2㎡ 미만인 거실에 수용된 기간은 원고1은186일, 원고2는 323일).

 

⑷ 대법원은 위와 같은 법리를 판시한 후 원심의 기준을 수긍하여 상고기각하였다.

 

3. 과밀수용 [이하 대법원판례해설 제133호, 이봉민 P.34-89 참조]

 

가. 과밀수용의 문제점

 

과밀수용으로 인한 문제점으로는 다음과 같은 점이 지적되고 있다. 수용자의 기본적 인권 침해, 수용자 처우 제한(외부접견, 운동시간․목욕시간 제한, 분류수용․개별처우 곤란 등), 교정시설 관리운영 지장, 교정사고 발생 증가(입실거부, 수용자간 폭행 등으로 인한 징벌 증가 등) 등이다.

 

나. 과밀수용의 원인과 해결

 

과밀수용의 원인으로는 다음과 같은 점이 지적되고 있다. 구공판 사건 증가, 형기 장기화 경향, 자유형 증가(집행유예, 벌금형 감소), 노역장유치 증가, 가석방감소, 미결구금 증가, 교정시설 이전․신축 지연 등이다.

과밀수용의 해결책으로는 다음과 같은 점이 제시되고 있다. 수사기관의 불구속수사 확대, 법원의 단기자유형 선고 신중(벌금형, 집행유예 확대), 보석제도 적극활용, 법무부의 교정시설 증설, 가석방 제도 적극적 활용 등이다.

 

다. 관련 법령

 

⑴ 1인당 최소 수용면적에 대해 직접적으로 정하는 법령상 근거는 없다. 다만 법무

부 내부규정(훈령, 예규)에서 수용자 1인당 기준면적을 정하고 있을 뿐이다.

 

⑵ 법무부 내부규정

 

법무시설기준규칙(법무부 훈령)은 교정시설의 시설기준을 정하면서 ‘혼거실의 경우 수용자 1인당 면적’을 규정하고 있는데, 그 면적은 계속하여 개정되어 왔다.

 

⑶ 수용구분 및 이송․기록 등에 관한 지침(법무부 예규)

 

법무부는 2008. 6. 위 지침을 개정하여 혼거실 1인당 수용면적을 2.48㎡에서 2.58㎡로 넓혔다. 비교적 최근의 2019. 4. 18. 법무부 예규 제1219호도 1인당 수용면적 2.58㎡ 기준을 유지하고 있는 것으로 보인다.

 

‘법무시설 기준규칙’과 ‘수용구분 및 이송․기록 등에 관한 지침’의 수용정원 산출기준이 다르다. ‘법무시설 기준규칙’은 미래지향적 성격을 가진 규칙인 반면 ‘수용구분 및 이송․기록 등에 관한 지침’은 현재적인 성격을 가진 규정이라고 분석된다.

 

라. 관련 헌법재판소 결정(헌법재판소 2016. 12. 29. 선고 2013헌마142 전원재판부 결정)

 

과밀수용 행위가 위헌임을 확인한 최초의 헌법재판소 결정이다.

위 위헌 결정 이후 과밀수용행위에 대해 위헌 확인을 청구한 사건이 다수 있었다. 그러나 헌법재판소는 헌법소원심판 제소기간 경과(안날로부터 90일) 또는 수용행위 종료를 이유로 모두 각하하고 있다.

 

마. 관련 국가인권위원회 결정

 

국가인권위원회는 2005. 10. 10. 자 결정을 시작으로 2021. 11. 5. 자 결정에 이르기까지 약 10차례 정도 과밀수용이 인간의 존엄성을 침해한다고 하면서, 대체로 법무부장관에게 개선을 권고하는 결정을 하였다. 국가인권위원회는 혼거실 1인당수용면적이 1.08～2.05㎡인 사안에서 헌법 제10조의 인간으로서의 존엄과 가치를 침해한다고 하였다(국가인권위원회 2005. 10. 10. 자 05진인784 결정, 국가인권위원회 2008. 11. 24. 자 08직인14 결정, 국가인권위원회 2013. 9. 11. 자 13직권0000100 결정, 국가인권위원회 2018. 11. 5. 자 17직권0002100 등 결정, 국가인권위원회 2021. 11. 5. 자 21진정0032900 등 결정 등).

 

4. 과밀수용을 원인으로 한 국가배상책임의 인정 여부 [이하 대법원판례해설 제133호, 이봉민 P.34-89 참조]

 

가. 문제점

 

과밀수용이 위헌이라고 하더라도 이를 이유로 국가배상책임이 성립하는지 여부는 국가배상책임의 요건과 관련하여 별도로 검토해야 할 필요가 있다.

 

나. 위법성

 

⑴ 과밀수용 행위가 큰 틀에서 객관적 정당성을 결여하여 위법하다는 점에 대해서는 특별한 이론이 없을 것이다. 판례는 헌법상 과잉금지의 원칙 내지 비례의 원칙을 위반하여 국민의 기본권을 침해한 국가작용은 국가배상책임에 있어 법령을 위반한 가해행위가 될 수 있다고 판시한 바도 있다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2013다44720 판결. 국방부장관이 23종의 서적을 불온도서로 지정하여 군부대 반입 차단을 지시한 사안에서 그 저자와 출판인들이 국가배상을 청구한 사안으로 원고들의 명예 침해를 이유로 원심을 파기환송하였다).

 

⑵ 따라서 과밀수용 행위가 수인한도를 넘어 인간의 존엄성을 침해하는 정도에 이른다면 국가배상책임의 요건으로서 ‘가해행위’가 인정될 수 있다. 다만 어느 정도의 과실수용이어야 수인한도를 넘어 국가배상책임이 성립하는지가 어려운 문제이다.

 

다. 공무원 특정 문제

 

⑴ 이 사건에서 과밀수용이 위법하다면, 구체적으로 어느 공무원이 어떠한 위법한 행위를 한 것인지 특정할 수 있는가라는 문제가 제기된다. 국가배상책임이 성립하려면 ‘공무원’ 또는 ‘공무를 위탁받은 사인’이 고의, 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입혀야 하기 때문이다(국가배상법 제2조 제1항).

 

⑵ 과밀수용에 있어서는 다음과 같이 여러 가지 행위를 생각해 볼 수 있다. ① 교정공무원의 개별적 수용행위가 위법한지, ② 교정행정의 총괄책임자인 법무부장관이 교정시설을 충분히 확보하지 않고 과밀수용하게 방치한 것이 잘못인지, ③ 더 나아가 예산담당 공무원들이 교정시설 설치에 충분한 예산을 배정하지 않은 것이 잘못인지, ④ 교정행정과 관련된 모든 공무원들의 일련의 행위가 모두 잘못인지 등이다.

 

⑶ 참조 판례

 

① 교도소 화장실 사건(대법원 2009. 6. 25. 선고 2008다24050 판결) : 판례는 교도소에서 차폐시설이 불충분한 개방적 구조의 화장실을 설치하여 수용자에게 사용하도록 한 것에 대하여 국가배상책임을 인정한 바 있다. 다만 구체적인 법리 설시 없이 원심 판단을 수긍하였다. 이 대법원 판결은 경찰서 유치장에서 차폐시설이 불충분한 화장실을 사용하도록 한 행위가 위헌이라는 헌법재판소 결정(헌재 2001. 7. 19. 선고 2000헌마546 전원재판부 결정) 이후에 나온 것이다. 이 사건에서도 국가배상책임이 성립한다고 할 때 어떠한 공무원의 위법행위가 문제 되는 것인지 문제 될 수 있으나 이 부분은 특별히 문제 되거나 판시된 바 없다.

 

② 도라산역 벽화 철거 사건(대법원 2015. 8. 27. 선고 2012다204587 판결) : 판례는, 원고가 국가의 의뢰로 도라산역에 벽화를 제작․설치하였는데, 국가가 설치일로부터 약 3년 만에 벽화를 철거하여 소각한 사안에서 국가배상책임을 인정하였다. 위 판결에서 위법행위를 한 공무원을 특정하지 않고 국가를 단순히 ‘피고’라고만 판시함으로써 국가의 행위를 포괄적으로 표현하였다.

 

③ 제36회 사법시험 제1차시험 사건(대법원 2001. 4. 10. 선고 99다33960 판결) : 판례는, 원고가 제36회 사법시험 제1차시험에서 헌법 문제 출제 오류로 불합격처분을 받았다는 이유로 국가배상을 청구한 사건에서, 국가배상책임을 인정한 원심을 파기한 바 있다. 출제 담당위원의 재량권 남용․일탈을 인정할 수 없다는 취지이다. 이 사건에서 대법원은 어느 공무원에게 고의, 과실이 있는지 언급하지 않은 채 원심을 파기하였다.

 

④ 그 밖에 판례가 국가배상 사건에서 위법행위 주체를 특정하는 방법은 다양하다. ㉠ 공무원 성명을 특정한 판결례(파출소 근무 경찰관 甲, 경찰서 소속 사법경찰관 사무취급 乙)(대법원 2002. 5. 17. 선고 2000다22607 판결), ㉡ ‘피고의 담당 공무원’ 또는 ‘피고의 담당 공무원 A’라고 특정한 판결례(대법원 2012. 7. 26. 선고 2010다95666 판결), ㉢ ‘피고 소속 여자경찰관’이라고만 특정한 판결례(대법원 2013. 5. 9. 선고 2013다200438 판결), ㉣ ‘피고 산하 강원지방경찰청’ 또는 ‘피고 산하기관’ 또는 ‘피고’로 특정한 판결례(대법원 2012. 4. 26. 선고 2011다53164 판결) 등이 있다.

 

⑤ 이론적으로는 국가배상책임에서 가해공무원의 엄격한 특정은 필요 없다고 보는

것이 더 타당해 보인다. 그 이유는 아래와 같다. ⓐ 행정조직이 갈수록 복잡해지고, 행정청의 의사결정 구조나 과정을 외부에서 쉽게 파악할 수는 없는 현재 상황에서 원고(피해자)가 이를 정확히 파악하는 것은 곤란한 일이고, 피고(국가)는 가해 공무원이 정확히 특정되지 않아도 방어에 불이익이 없다. ⓑ 행정위원회를 통한 공권력 행사, 경찰관 등 다수의 인력이 동원되는 공권력행사와 같이, 공무원 중 누군가가 해당 직무집행을 하였다는 것 자체는 분명한 경우에, 가해 공무원을 정확하게 특정하는 것은 원고뿐만 아니라 피고 측에서도 어려운 일이다. ⓒ 위와 같은 경우에 행정청의 전체 행위로서 직무 집행의 위법성 여부를 따지면 충분하지, 구체적으로 어떤 공무원이 이를 담당하였는지 여부는 크게 중요한 문제가 아니라고 볼 수 있다. ⓓ 국가배상법 제2조 제1항에서 ‘공무원’의 위법행위가 있어야 국가배상책임이 있다고 규정하고 있으나, 그 공무원을 정확하게 특정할 것을 요구하는 것이라고 볼 수는 없다. ⓔ 판례도 그러한 입장에서 전개되어 왔다고 볼 수 있다고 보인다. 특히 도라산역 벽화 철거 사건에 관한 대법원 2015. 8. 27. 선고 2012다204587 판결은 이러한 측면에서 관련 행정조직을 통칭한다는 의미로 ‘피고’라고만 판시한 것이다.

 

이 사건 과밀수용 행위는 1차적으로 해당 교정시설의 교정공무원이 수용자에게 거실을 배정한 것에 기인한 것이므로, 그 가해 공무원을 ‘교정공무원’으로 특정하고, 위법행위를 ‘교정공무원의 수용행위’로 특정하면 충분하다고 생각된다. 교정공무원 중 구체적으로 누가 원고들에 대하여 거실 배정을 하였는지, 교도소의 의사결정 과정이 구체적으로 어떠한지를 묻지 않아도 되므로, 이러한 점에서는 가해공무원을 엄밀하게 ‘특정’하지 않았다고 볼 수도 있다.

다만 교정공무원이 예산, 시설상황 등의 이유로 과밀수용을 회피할 수 없었다는 등의 이유로 고의, 과실을 부정할 수 있는지 여부의 문제는 별개로 검토해야 한다.

 

라. 공무원의 고의․과실 유무

 

⑴ 과밀수용 행위가 위법하다고 한다면 담당 공무원인 교정공무원에게 고의, 과실을 인정할 수 있을지 여부가 문제 된다. 특히 이 문제는 과밀수용이 위헌이라고 한 헌법재판소 2016. 12. 29. 선고 2013헌마142 전원재판부 결정 전후를 구분하여, 그 이전에도 고의․과실을 인정할 수 있는가, 그 이후에도 고의․과실이 부정되는가의 문제도 있다.

 

⑵ 대법원은 甲 교수가 검사로부터 피의자신문을 받을 당시 변호인 참여를 거부당하자 甲 교수와 그 변호인들이 변호인 접견권 침해를 이유로 국가배상을 청구한 사건에서 검사의 과실을 부정한 바 있다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2006다58738 판결).

이 판결은 현행 형사소송법 제243조의2가 없던 시절 대법원이 2003년 결정으로 최초로 구금된 피의자 甲 교수가 피의자신문을 받을 당시 변호인의 참여를 요구할 수 있다고 판시하였는데(대법원 2003. 11. 11. 자 2003모402 결정), 그 후 甲 교수와 그 변호인들이 접견권 침해를 이유로 국가배상을 청구한 사안이다. 위 판결에서 대법원은 피의자신문 시 변호인 접견권 인정 여부에 대해 판례가 없고 학설도 통일되어 있지 않은 상황에서 검사가 나름의 합리적 판단에 따라 조치를 취하였다면 사후에 검사의 조치가 잘못된 것으로 판명되었다고 하더라도 당해 검사에게 과실이 있다고 할 수 없다고 하였다.

 

⑶ 헌법재판소 2016. 12. 29. 선고 2013헌마142 전원재판부 결정 이후

 

위 위헌 결정 이후의 과밀수용 행위에 대해서는 공무원의 고의, 과실을 충분히 인정할 수 있을 것이다. 헌법재판소가 과밀수용 행위가 위헌이라고 선언한 이상 교정공무원이 그 이후에도 그 과밀수용 상태가 계속 유지되어도 무방하다고 여길 수는 없다.

예산 부족으로 교정시설이 충분하지 않다는 현실적인 이유만으로 공무원의 고의, 과실을 부정할 수는 없을 것이다. 예산 부족을 이유로 충분한 시설을 갖추지 못하였다는 것이 면책사유가 된다면, 여러 국가배상 사건에서 국가배상책임이 인정되지 않게 된다. 가령 교도소에서 차폐시설이 불완전한 화장실 설치를 이유로 국가배상을 청구한 사건에서도 국가배상책임을 인정할 수 없게 되나, 대법원은 국가배상책임을 인정하였다(대법원 2009. 6. 25. 선고 2008다24050 판결).

교정시설 측에 과밀수용을 해소하기 위한 대처방안이 전혀 없었다고 보기도 어려우므로, 회피가능성이 전혀 없었다고 볼 수도 없다. 교도소장은 과밀수용을 이유로 법무부장관에게 과밀수용 해소를 위한 이송을 신청할 수도 있다(법무부 예규 수용자 이송지침 제9조 제1항). 어느 정도 예산이 필요한 문제이기는 하나 교도소에는 비어 있는 거실이 있는 것으로 보이고, 이를 리모델링하는 등으로 충분히 활용할 여지가 있다. 국가인권위원회 2018. 11. 5. 자 17직권0002100 등 결정에서 법무부장관에게 ‘유휴수용동 활용’을 우선적으로 시행하라고 권고하면서, 그 결정 이유에서 법무부에서 스스로 유휴수용동을 활용하면 약 1,100명을 추가 수용할 수 있다고 밝혔다고 하였다. 또한 법무부가 가석방을 적극 활용함으로써 과밀수용 문제를 어느 정도 해소하는 방법도 있다.

 

⑷ 과밀수용으로 인한 국가배상책임은 인정할 수 있다. 그런데 어느 정도의 과밀수용이어야 국가배상책임이 성립하는지, 그 기준 설정은 더 어려운 문제이다.

 

5. 과밀수용을 원인으로 한 국가배상책임 인정 기준 [이하 대법원판례해설 제133호, 이봉민 P.34-89 참조]

 

가. 대법원이 최소 수용면적을 판시해야 하는지 여부

 

수용공간의 크기는 인간의 존엄성 침해 여부를 가름할 수 있는 가장 중요한 기준이라고 볼 수 있다. 국가배상책임 인정 기준으로서 수용자 1인당 최소 수용면적이 얼마인지, 대법원이 과연 그 기준을 제시할 수 있는지의 문제이다.

 

나. 참고 (= 일조방해 기준)

 

⑴ 수용면적은 수용환경 중 하나의 문제라고 볼 수 있으므로, 환경권 문제인 ‘일조방해’ 기준에 관한 법리를 참고해 볼 수 있다. 일조 방해 여부 판단에 있어서 실무상 가장 중요한 기준은 동짓날 기준 08:00～16:00 총 4시간 이상 또는 09:00～15:00 연속 2시간 이상 일조 미확보 여부이다(이하 ‘일조시간 기준’이라 한다).

 

⑵ 판례는 수인한도를 넘는 일조 방해인지 여부는 여러 사정을 종합적으로 고려해야 한다고 판시하면서, 일조시간 기준을 정면으로 판시한 바는 없다. 다만 대법원 2010. 6. 24. 선고 2008다23729 판결은 가해건물의 신축으로 인하여 일조피해를 받게 되는 건물이 이미 다른 기존 건물에 의하여 일조방해를 받고 있는 경우나 피해건물의 구조 자체가 충분한 일조를 확보하기 어렵게 되어 있는 경우에는, 가해건물 신축 결과 피해건물이 동짓날 08시부터 16시 사이에 합계 4시간 이상 그리고 동짓날 09시부터 15시 사이에 연속하여 2시간 이상의 일조를 확보하지 못하게 되더라도 언제나 수인한도를 초과하는 일조피해가 있다고 단정할 수는 없다고 하여 일조시간 기준을 간접적으로만 판시하였다(대법원 2007. 6. 28. 선고 2004다54282 판결, 대법원 2012. 11. 15. 선고 2011다20560 판결도 같은 법리를 판시함).

 

⑶ 대법원이 수형자의 인간 존엄성을 보호하기 위하여 법리를 판시하는 이상 대외적으로 그 최저기준을 설정해 주는 것이 바람직한 면이 있다.

그러나 인간의 존엄성을 유지할 수 있는 수준의 최소 수용면적은 시대 상황이나 사회적 배경에 따라 달라질 수 있고, 인간 존엄성의 침해 여부는 수용환경의 제반 사정을 고려해서 판단해야 하는 점을 고려하면, 최고 법원의 일의적인 기준 제시가 적절하지 않은 측면도 있다. 따라서 현재 단계에서는 대법원이 최소 수용면

적을 일의적으로 제시하는 것은 신중할 필요가 있다.

 

다. 최소 수용면적 기준으로 고려할 수 있는 요소

 

⑴ 최소 수면공간의 확보

 

최소 수면공간은 그야말로 잠을 잘 때 다른 사람과 부딪히지 않고 편하게 잘 수 있는 정도라 할 수 있다. 이러한 최소 수면공간으로서 가장 최소한의 기준은 수용자에게 지급되는 매트리스 규격(약 1.38㎡ = 0.71m × 1.94m)이라고 볼 수 있다. 이는 공개된 법령에서 규정하는 면적이기도 하다. 이는 국제적십자사가 제시하는 최소 수면공간 1.6㎡(=0.8m × 2m)과도 유사하다고 볼 수 있다. 우리나라 성인 평균 신장을 고려할 때, 키가 2m일 것을 고려하지 않고 그보다 작은 1.94m 정도로만 상정해도 큰 무리가 없어 보인다. 성인 남성 평균 어깨너비는 약 40.1㎝ 정도라고 알려져 있다고 한다.

 

⑵ 수평투영면적(= 도면상 면적) 고려

 

실제 최소 수면공간을 산정하려면 측량감정이 필요하고, 각각의 거실마다 가구(관물대, 싱크대 등) 설치 정도가 달라, 최소 수면공간이 일률적이지 않은 점을 고려할 때, 수평투영면적(= 도면상 면적)을 최소 기준으로 삼는 것을 고려할만하다.

그런데 수평투영면적은 실제 사용 가능한 면적이 아니라는 측면에서 최소한의 면적으로서 특정 면적을 제시하기가 어렵다. 다만 내부치수면적은 수평투영면적의 약 80% 정도, 개인사용가능면적은 수평투영편적의 약 70% 정도라고 추측할 수 있다.

만약 개인사용가능면적이 대체로 수평투영면적의 약 70%라고 볼 수 있다면, 수용거실에 침대가 없는 상태임을 고려할 때, 앞에서 검토한 최소 수면공간 면적인 약 1.4㎡는 수평투영면적 2㎡와 결과적으로 거의 같은 수준(1.4㎡ = 2㎡ × 70%)이라고 보아도 무방해 보인다.

 

6. 대상판결의 내용 분석 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.2332-2334 참조]

 

가. 국가배상책임과 민사상 불법행위는 판단의 ‘순서’가 다름

 

⑴ 국가배상책임의 본질은 대위책임으로, 국가 스스로가 아닌 소속 공무원의 불법행위에 대하여 국가가 책임을 지는 구조이다.

민법의 사용자책임과 구조적으로 유사하다.

 

⑵ 그러나 국가배상책임은 ‘법령위반’을, 민사상 불법행위책임은 ‘위법행위’를 각 요건으로 하여 그 체계를 달리하고 있어서, 분석의 순서도 다르다.

● 국가배상법

제2조(배상책임)

① 국가나 지방자치단체는 공무원 또는 공무를 위탁받은 사인(이하 “공무원”이라 한다)이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입히거나, 「자동차손해배상 보장법」에 따라 손해배상의 책임이 있을 때에는 이 법에 따라 그 손해를 배상하여야 한다. (후략)

● 민법

제750조(불법행위의 내용)

고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다.

 

⑶ 민사상 불법행위책임은 손해에서 출발한다.

무엇이 손해로서 발생했는지를 확정한 다음, 타인에게 손해를 가하는 것에 반사회성이 있는지를 따져 위법성을 판단한다.

 

⑷ 반면 국가배상책임은 ‘행위의 위법성’에서 출발하고, 인과관계가 중요하다.

 

① 공무원은 국민에게 신체ㆍ재산상 손해를 가하더라도 합법적인 경우가 많이 있으므로, 국민에게 손해가 발생하였다는 것만으로 공무원의 행위를 위법하다고 평가하기는 어렵다.

따라서 공무원의 행위는 결과와 별도로 법률적합성을 판단하여야 하고, 국민이 불이익을 입었다는 자체만으로 공무원의 행위가 위법하다고 평가할 수는 없다(행위불법설 : 행위결과의 불법 여부가 아니라 행위(공권력 행사)의 규범합치 여부가 위법성 판단의 대상이라는 견해).

 

② 공무원의 행위가 법규에 위반되면 그 자체만으로 위법하다고 보게 되므로, 문제되는 법 규정이 개인을 보호하기 위한 것인지는 위법 여부 판단에 속할 수 없다.

따라서 ‘직무상 의무의 제3자 보호성’을 기준으로 상당인과관계를 판단하여야 하고, 공무원이 위반한 직무상 의무가 특히 개인의 법익을 보호하기 위한 것이 아니라 공공 일반의 이익을 도모하기 위한 것이라면 상당인과관계가 있다고 평가하기 어렵다.

 

⑸ 다만 공무원의 행위가 전체적으로 반사회성이 있다면 국가배상책임을 인정하는 데에도 별무리가 없으므로, 결과적으로는 비슷한 결론이 도출될 수는 있다.

판례는 법령위반을 ‘객관적 정당성의 결여’라는 포괄적인 개념으로 해석하고 있기 때문이다.

◎ 대법원 2020. 4. 29. 선고 2015다224797 판결 : 국가배상책임에 있어 공무원의 가해행위는 법령을 위반한 것이어야 하고, 법령을 위반하였다 함은 엄격한 의미의 법령 위반뿐 아니라 인권존중, 권력남용금지, 신의성실과 같이 공무원으로서 마땅히 지켜야 할 준칙이나 규범을 지키지 않고 위반한 경우를 포함하여 널리 그 행위가 객관적인 정당성을 결여하고 있음을 뜻하는 것이므로, 수사기관이 범죄수사를 하면서 지켜야 할 법규상 또는 조리상의 한계를 위반하였다면 이는 법령을 위반한 경우에 해당한다.

 

나. ‘1인당 2㎡ 미만’이면 국가배상책임이 인정되나, 그 이상이면 부정된다고 확언하기는 어려움

 

⑴ 헌법재판소는 이미 과밀수용이 위헌임을 선언하면서 일반 법리를 설시한 바가 있다.

◎ 헌법재판소 2016. 12. 29. 선고 2013헌마142 : 나. 헌법 제10조에서 보장하는 인간의 존엄과 가치는 국가가 형벌권을 행사함에 있어 사람을 국가행위의 단순한 객체로 취급하거나 비인간적이고 잔혹한 형벌을 부과하는 것을 금지하고, 행형에 있어 인간 생존의 기본조건이 박탈된 시설에 사람을 수용하는 것을 금지한다. 구금의 목적 달성을 위하여 필요최소한의 범위 내에서는 수형자의 기본권에 대한 제한이 불가피하다 하더라도, 국가는 어떠한 경우에도 수형자의 인간의 존엄과 가치를 훼손할 수 없다. 다. 수형자가 인간 생존의 기본조건이 박탈된 교정시설에 수용되어 인간의 존엄과 가치를 침해당하였는지 여부를 판단함에 있어서는 1인당 수용면적뿐만 아니라 수형자 수와 수용거실 현황 등 수용시설 전반의 운영 실태와 수용기간, 국가 예산의 문제 등 제반 사정을 종합적으로 고려할 필요가 있다. 그러나 교정시설의 1인당 수용면적이 수형자의 인간으로서의 기본 욕구에 따른 생활조차 어렵게 할 만큼 지나치게 협소하다면, 이는 그 자체로 국가형벌권 행사의 한계를 넘어 수형자의 인간의 존엄과 가치를 침해하는 것이다.

 

즉, 혼거실에 수용되었다면 각 수용자에게는 다른 수용자들과 신체적 충돌 없이 편하게 누워 잘 수 있는 정도의 면적이 주어져야 한다는 의미이다.

 

⑵ 다만 2㎡ 이상이라면 위법한 과밀수용이 아니라고 단정하기는 어렵다.

대상판결 사안에서는 원고가 상고하지 않았으므로, 대상판결에서는 피고의 주장을 배척하는 판시 즉 ‘2㎡ 미만이면 위법하다’는 판시만 나오게 되었다.

그런데, 유럽인권재판소는 1인당 2.7㎡가 유럽인권협약 제3조(모욕적 처우의 금지)에 위반된다고 판단한 적이 있었다.

또한, ‘고문 및 비인도적 또는 모욕적 처우나 처벌의 방지를 위한 유럽위원회’는 혼거실의 1인당 최소 면적을 4㎡로 제시한 적도 있었다.

이상의 외국 선례에 비추어 보면 2㎡도 여전히 협소하다고 볼만도 하므로, 추후의 동종사건에서는 더 넓은 면적을 기준으로 제시할 가능성도 없지 않다.

 

⑶ ‘1인당 2㎡ 미만의 혼거실에 수용하면 위법한 과밀수용으로 국가배상책임이 인정된다’는 결론만 기억해 두면 충분하다.

대상판결은 과밀수용으로 인한 국가배상책임을 인정한 원심을 최초로 수긍한 대법원 판결이다. 수용자의 인간으로서의 존엄성을 보장하기 위하여 법원이 인권의 최후의 보루로서의 역할을 수행한다는 점을 보여주고 있다.

 

7. 국가배상책임의 특수성

 

⑴ 국가배상법 제2조에 의하면, 공무원 또는 공무를 위탁받은 사인(통틀어 ‘공무원’이라 한다)이 공무를 수행하면서 고의 또는 과실로 타인에게 손해를 입힌 경우에는 공무원에게 일을 맡긴 국가나 지방자치단체가 손해를 배상하여야 하며, 공무원에게 경과실이 있는 경우에는 국가나 지방자치단체가 공무원에게 구상을 할 수 없으며, 피해자가 직접 그 공무원에게 손해배상을 청구하는 것도 허용되지 않는다.

 

⑵ 이러한 국가배상책임 제도는 공무원에게 일을 맡긴 국가나 지방자치단체의 면책을 불허하는 한편, 경과실 공무원을 면책시킨다는 점에서 피해자 보호 및 공무원 보호에 입법 취지가 있다(대법원 1996. 2. 15. 선고 95다38677 전원합의체 판결).

 

⑶ 사인 상호 간의 관계와는 달리, 국가배상책임에서 가해자인 공공기관이나 공무원은 피해자인 국민에 비하여 우월한 지위에 있으므로, 공권력을 행사하는 공무원에게 요구되는 주의의무는 일반 사인의 그것보다 강화되어야 한다.

 

공법관계에서는 공공필요상 국민의 권리에 대한 제한이 법령상 용인되는 경우가 많으므로, 국가배상법상 위법성 판단에서는 1차적으로 직무행위의 법령에의 합치 여부가 문제 되지만, 넓은 의미의 ‘법’에의 위반을 의미한다는 점이 보다 강조되어야 한다.

 

⑷ 행정의 적정한 운영을 위하여 경과실의 경우에는 공무원 개인의 배상책임을 면제하는 것이 타당하다.

 

공무원은 사인으로 행동하는 것이 아니고 공무수행자로 행동하는 것이므로 경과실 행위로 인한 손해의 배상책임을 공무원 개인에게 귀속시키는 것은 이론적으로 타당하지 않다.

 

⑸ 국가배상법이 특별법이므로, 국가배상법 제2조의 배상책임이 성립하는 경우에는 국가배상법만을 적용할 수 있을 뿐이고, 설령 민법 제750조의 불법행위책임 또는 제756조의 사용자책임의 성립 요건을 충족한다고 하더라도 민법 규정의 적용이 배제된다는 것이 확립된 대법원 판례이다(대법원 1996. 8. 23. 선고 96다19833 판결, 대법원 2008. 1. 18. 선고 2006다41471 판결, 대법원 2008. 1. 24. 선고 2006다14318 판결 등 참조).

 

원고가 민법상 불법행위책임에 근거하여 손해배상을 청구하고 있으나 객관적으로 국가배상책임이 성립하는 사안에서, 법원이 국가배상법을 적용하기 위해서는 소변경을 하여야 하고, 법원이 소변경 필요성에 관하여 석명권을 행사하였음에도 원고가 소변경을 거부하는 경우에는 원고의 민법상 불법행위책임에 기한 손해배상청구를 기각하여야 한다.

 

⑹ 한편 대법원 판례는 국가배상법 제2조의 국가배상책임 성립 요건으로서, 법률에 명시된 ① 공무원의 위법한 직무집행, ② 공무원의 고의․과실, ③ 손해 발생 외에 국가배상책임의 성립을 실질적으로 제한하기 위한 이론적 장치(도그마틱)로서 ‘객관적 정당성 상실’이란 요건을 추가로 요구하고 있다.

 

8. 국가배상에서 공무원의 과실 여부 판단기준

 

가. 평균적 공무원을 기준

 

⑴ 국가배상에서 공무원의 과실 여부는 평균적 공무원을 기준으로 판단하도록 되어 있다(대법원 2012. 5. 24. 선고 2012다11297 판결).

◎ 대법원 2012. 5. 24. 선고 2012다11297 판결(행정처분이 항고소송에서 취소된 경우에 관한 사안) : 담당공무원이 보통 일반의 공무원을 표준으로 하여 볼 때 객관적 주의의무를 결하여 그 행정처분이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이른 경우에 국가배상법 제2조가 정한 국가배상책임의 요건을 충족하였다고 봄이 상당할 것이며, 이때에 객관적 정당성을 상실하였는지 여부는 피침해 이익의 종류 및 성질, 침해행위가 되는 행정처분의 태양 및 그 원인, 행정처분의 발동에 대한 피해자 측의 관여의 유무, 정도 및 손해의 정도 등 제반 사정을 종합하여 손해의 전보책임을 국가 또는 지방자치단체에 부담시켜야 할 실질적인 이유가 있는지 여부에 의하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 5. 10. 선고 2005다31828 판결 등 참조).

 

⑵ 담당공무원이 보통 일반의 공무원을 표준으로 하여 볼 때 객관적 주의의무를 결하여 그 처분이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이른 경우에 국가배상법 제2조가 정한 요건을 충족하였다고 보아야 한다.

 

나. 객관적 정당성을 상실하였는지 여부 판단기준 (= 손해의 전보책임을 국가 또는 지방자치단체에 부담시켜야 할 실질적인 이유가 있는지 여부에 의하여 판단함)

 

⑴ 실무상 공무원의 객관적 주의의무에 초점을 맞추면 결론을 내기가 쉽지 않고, 상급심에서 파기될 가능성이 매우 높다.

 

공무원은 고의 또는 중과실이 아닌 한 배상책임이 없으므로(책임주의 원칙의 예외 내지 변용), 결국 피해자의 손해에 대하여 국민의 세금으로 배상을 하는 것이다.

 

평균적 공무원의 주의의무보다는 정책적 측면과 형평의 점을 고려하여 국민의 세금으로 피해를 구제하여 주는 것이 타당한지를 살펴보아야 한다.

 

판례 역시 “객관적 정당성을 상실하였는지 여부는 손해의 전보책임을 국가 또는 지방자치단체에 부담시켜야 할 실질적인 이유가 있는지 여부에 의하여 판단하여야 한다.”고 판시하고 있다(대법원 2007. 5. 10. 선고 2005다31828 판결, 대법원 2020. 5. 28. 선고 2017다211559 판결).

 

9. 위법한 직무집행행위로 인한 국가배상책임의 성립요건

 

가. 요건 개관

 

국가배상법 제2조는 위법한 직무집행행위로 인한 배상책임을 규정하고 있다. 동조는 ① 공무원, ② 직무, ③ 집행하면서, ④ 고의 또는 과실, ⑤ 법령에 위반, ⑥ 타인, ⑦ 손해의 개념을 요소로 하여 국가배상책임의 성립요건을 규정하고 있다. 국가배상책임이 성립하기 위해서는 이러한 요건을 모두 구비하여야만 한다.

 

나. 공무원 또는 공무를 위탁받은 사인

국가배상법상 공무원이란 국가나 지방자치단체에 소속된 모든 공무원뿐만 아니라 국가나 지방자치단체로부터 일시적으로 사무를 위탁받은 사인도 포함한다.

 

다. 직무

 

㈎ 공법상 직무

 

모든 공법작용이 포함된다. 다만 국가배상법 제5조의 직무는 제외되지만, 제5조의 영조물의 설치·관리가 제2조의 직무와 경합되는 경우도 있을 수 있다. 사법작용은 직무에서 제외된다(대판 1999. 6. 22. 99다7008).

 

㈏ 사익보호성

 

국가배상법 제2조의 직무는 오로지 공익을 위한 직무가 아니라 공익과 사익을 동시에 위한 직무이든지 아니면 사익을 위한 직무이어야 한다.

 

라. 집행하면서

 

판례(대판 1995. 4. 21, 93다14240)는 직무를 ‘집행하면서’를 직무집행행위뿐만 아니라 널리 외형상으로 직무집행과 관련 있는 행위를 포함하는 것으로 새긴다(외형설).

 

마. 고의 또는 과실

 

⑴ 고의란 어떠한 위법행위의 발생가능성을 인식하고 그 결과를 인용하는 것을 말하고, 과실이란 부주의로 인해 어떠한 위법한 결과를 초래하는 것을 말한다. 공무원의 직무집행상의 과실이라 함은 공무원이 그 직무를 수행함에 있어 당해 직무를 담당하는 평균인이 통상 갖추어야 할 주의의무를 게을리 하는 것을 말한다.

⑵ 고의·과실의 유무는 당해 공무원을 기준으로 판단한다.

 

바. 법령에 위반

 

⑴ 법령에는 널리 성문법 외에 불문법과 행정법의 일반원칙이 포함된다. 고시·훈령형식의 법규명령도 포함된다.

⑵ 위반이란 법령에 위배됨을 의미한다. 위반에는 적극적인 작위에 의한 위반(예: 불심검문시 경찰관이 검문당하는 자에게 폭행을 가하는 경우)과 소극적인 부작위에 의한 위반(예: 경찰관이 심야에 보호자로부터 이탈하여 길을 잃고 헤매는 미아를 보호하여야 함에도 불구하고 외면하는 경우)도 있다. 물론 부작위의 경우에는 작위의무가 있어야 한다(예: 경찰관의 보호의무).

 

사. 타인

 

타인(타인)이란 위법한 행위를 한 자나 그 행위에 가담한 자를 제외한 모든 피해자를 말한다. 가해한 공무원과 동일한 행위를 위해 그 행위의 현장에 있다가 피해를 받은 공무원도 타인에 해당한다.

 

아. 손해

 

⑴ 손해란 가해행위로부터 발생한 일체의 손해를 말한다. 손해는 법익침해로서의 불이익을 의미한다. 반사적 이익의 침해는 여기의 손해에 해당하지 아니한다. 적극적 손해인가 또는 소극적 손해인가, 재산상의 손해인가 또는 생명·신체·정신상의 손해인가를 가리지 않는다.

⑵ 가해행위인 직무집행행위와 손해의 발생 사이에는 상당인과관계가 있어야 한다. 인과관계유무의 판단은 관련법령의 내용, 가해행위의 태양, 피해의 상황 등 제반사정을 복합적으로 고려하면서 이루어져야 한다.

 

자. 판례의 태도 요약

 

대법원은 국가배상법 제2조 제1항의 해석상 직무상 의무의 불이행과 피해 사이에는 상당인과관계가 있어야 한다는 점, 상당인과관계가 인정되기 위하여는 공무원에게 부과된 직무상 의무의 내용이 전적으로 또는 부수적으로 사회구성원 개인의 안전과 이익을 보호하기 위하여 설정된 것이어야 한다는 점 등을 판시하였다. 이러한 판시사항은 종전의 입장을 재확인하는 것이다.

 

10. 국가배상법 제2조 제1항 관련 판례

 

가. 공무를 위탁받은 사인 : 교통할아버지사건(대판 2001. 1. 5, 98다39060)

 

서울특별시 강서구의 ‘교통할아버지 봉사활동 계획’에 따라 ‘교통할아버지’로 선정된 노인이 위탁받은 업무 범위를 넘어 교차로 중앙에서 교통정리를 하다가 교통사고를 발생시키자 동부화재해상보험 주식회사가 보험금을 지급한 후, 피고에게 구상금을 청구한 사건에서, 원심이 피고(서울특별시 강서구)가 「교통할아버지 봉사활동」 계획을 수립한 다음 관할 동장으로 하여금 「교통할아버지」 봉사원을 선정하게 하여 그들에게 활동시간과 장소까지 지정해 주면서 그 활동시간에 비례한 수당을 지급하고 그 활동에 필요한 모자, 완장 등 물품을 공급함으로써, 피고의 복지행정업무에 해당하는 어린이 보호, 교통안내, 거리질서 확립 등의 공무를 위탁하여 이를 집행하게 하였다고 보아, 소외 김○○은 「교통할아버지」 활동을 하는 범위 내에서는 국가배상법 제2조에 규정된 지방자치단체의 「공무원」이라고 봄이 상당하다고 판단한 것은 잘못이 없다.

 

나. 직무의 사익보호성

 

⑴ 미니컵 젤리사건(대판 2010. 9. 9, 2008다77795)

 

어린이가 ‘미니컵 젤리’를 먹다가 질식하여 사망하자 식품의약품안전청장 등이 식품위생법상의 규제 권한을 행사하지 않은 잘못으로 피해를 입었다고 주장하면서 제기한 손해배상소송에서, 구 식품위생법은 제1조에서 「이 법은 식품으로 인한 위생상의 위해를 방지하고 식품영양의 질적 향상을 도모함으로써 국민보건의 증진에 이바지함을 목적으로 한다」고 규정하고 있고, 같은 법 제7조, 제9조, 제10조, 제16조 등에서는 식품의약품안전청장 등으로 하여금 식품 또는 식품첨가물의 제조 등의 방법과 성분, 용기와 포장의 제조 방법과 그 원재료, 표시 등에 대하여 일정한 기준 및 규격 등을 마련하도록 하고, 그와 같은 기준 및 규격 등을 준수하는지 여부를 확인할 필요가 있거나 위생상 위해가 발생할 우려나 국민보건상의 필요가 있을 경우 수입신고시 식품 등을 검사하도록 규정하고 있다. 위와 같은 구 식품위생법의 관련 규정을 종합하여 보면, 같은 법 제7조, 제9조, 제10조, 제16조는 단순히 국민 전체의 보건을 증진한다고 하는 공공 일반의 이익만을 위한 것이 아니라, 그와 함께 사회구성원 개개인의 건강상의 위해를 방지하는 등의 개별적인 안전과 이익도 도모하기 위하여 설정된 것이라고 할 수 있다.

 

⑵ 성폭력범죄 조사사건(대판 2008. 6. 12, 2007다64365)

 

성폭력범죄의 담당 경찰관이 원고의 구체적 피해사실 및 인적사항이 기재된 서류를 유출하여 언론에 보도되도록 하는 등으로 원고들이 겪은 정신적 고통에 대한 손해배상청구소송에서, 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제21조는 성폭력범죄의 수사 또는 재판을 담당하거나 이에 관여하는 공무원에 대하여 피해자의 인적사항과 사생활의 비밀을 엄수할 직무상 의무를 부과하고 있고, 이는 주로 성폭력범죄 피해자의 명예와 사생활의 평온을 보호하기 위한 것이므로, 성폭력범죄의 수사를 담당하거나 수사에 관여하는 경찰관이 위와 같은 직무상 의무에 반하여 피해자의 인적사항 등을 공개 또는 누설하였다면 국가는 그로 인하여 피해자가 입은 손해를 배상하여야 한다.

 

⑶ 군산시 개복동 윤락가 화재사건(대판 2008. 4. 10, 2005다48994)

 

유흥주점에 감금된 채 윤락을 강요받으며 생활하던 여종업원들이 유흥주점에 화재가 났을 때 미처 피신하지 못하고 유독가스에 질식하여 사망하자 국가를 상대로 손해배상을 청구한 소송에서, 구 소방법은 화재를 예방·경계·진압하고 재난·재해 및 그 밖의 위급한 상황에서의 구조·구급활동을 통하여 국민의 생명·신체 및 재산을 보호함으로써 공공의 안녕질서의 유지와 복리증진에 이바지함을 목적으로 하여 제정된 법으로서, 소방법의 규정들은 단순히 전체로서의 공공 일반의 안전을 도모하기 위한 것에서 더 나아가 국민 개개인의 인명과 재화의 안전보장을 목적으로 하여 둔 것이다.

 

⑷ 연기군 부랑인 선도시설사건(대판 2006. 7. 28, 2004다759)

 

원고들이 부랑인 선도시설에 수용되는 과정에서 경찰과 공무원들이 직·간접적으로 불법 납치·감금을 묵인하거나 비호하는 등으로 원고들의 인권유린이 방치되어 피해의 배상을 청구한 사건에서, 부랑인선도시설 또는 정신질환자요양시설의 지도·감독사무에 관한 관계 법규의 규정에 의하여 장관의 지도·감독권한을 위임받은 시장·군수·구청장의 지도·감독의 권한 및 의무의 내용은 적어도 부수적으로는 사회구성원 개인의 신체, 건강 등 안전과 이익을 보호하기 위하여 설정된 것이다.

 

⑸ 부산시 수돗물사건(대판 2001. 10. 23, 99다36280)

 

수돗물 공급자인 피고 부산광역시는 상수원수 2급에 미달하는 상수원수를 취수하여 수돗물을 생산할 경우에는 고도의 정수처리를 하여야 함에도 불구하고, 이러한 의무에 위반하여 수질기준에 미달하는 낙동강 하천수를 취수하여 수돗물을 생산·공급하거나 하는 등으로 이를 마신 원고들이 정신적 고통을 입었다는 이유로 제기한 손해배상청구소송에서, 상수원수의 수질을 환경기준에 따라 유지하도록 규정하고 있는 관련 법령(헌법 제10조, 제35조, 환경정책기본법, 수질환경보전법, 수도법과 그 시행령 등)의 취지·목적·내용과 그 법령에 따라 국가 또는 지방자치단체가 부담하는 의무의 성질 등을 고려할 때, 국가 등에게 일정한 기준에 따라 상수원수의 수질을 유지하여야 할 의무를 부과하고 있는 법령의 규정은 국민에게 양질의 수돗물이 공급되게 함으로써 국민 일반의 건강을 보호하여 공공 일반의 전체적인 이익을 도모하기 위한 것이지, 국민 개개인의 안전과 이익을 직접적으로 보호하기 위한 규정이 아니다.

 

다. 고의 또는 과실

 

⑴ 행정처분이 항고소송에서 취소된 경우, 고의·과실의 그 판단 기준

 

관련 민사소송에서 근로자 A의 후유장해를 인정하지 않는 내용의 판결이 확정되었음에도, 산업재해보상보험심사위원회가 확정된 민사판결의 내용을 뒤집을 만한 새로운 자료가 제출되는 등의 특별한 사정도 없이 확정판결의 취지에 따른 근로복지공단의 처분을 취소하는 내용의 재결을 한 사안에서, 그 재결로 피해를 입었다고 주장하면서 제기한 손해배상소송에서, 어떠한 행정처분이 후에 항고소송에서 위법한 것으로서 취소되었다고 하더라도 그로써 곧 당해 행정처분이 공무원의 고의 또는 과실에 의한 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없지만, 그 행정처분의 담당공무원이 보통 일반의 공무원을 표준으로 하여 볼 때 객관적 주의의무를 결하여 그 행정처분이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이른 경우에는 국가배상법 제 2 조 소정의 국가배상책임의 요건을 충족하였다고 보아야 한다. 이때 객관적 정당성을 상실하였는지 여부는 침해행위가 되는 행정처분의 태양과 그 목적, 피해자의 관여 여부 및 관여의 정도, 침해된 이익의 종류와 손해의 정도 등 여러 사정을 종합하여 결정하되 손해의 전보책임을 국가 또는 지방자치단체에게 부담시킬 만한 실질적인 이유가 있는지도 살펴서 판단하여야 하며, 이는 행정청이 재결의 형식으로 처분을 한 경우에도 마찬가지이다(대판 2011. 1. 27, 2008다30703).

 

⑵ 국·공립대학 교원에 대한 재임용거부처분의 경우, 국가배상책임의 성립 요건(고의·과실)과 그 판단 기준

 

재임용심사에서 탈락한 국립대학 교원이 ‘대학교원 기간임용제 탈락자 구제를 위한 특별법’에 따라 교원소청심사특별위원회에 재심사를 청구하여 재임용거부처분취소결정을 받고 복직한 다음 재임용거부로 입은 손해에 대하여 국가배상청구를 한 사건에서, 국·공립대학 교원에 대한 재임용거부처분이 재량권을 일탈·남용한 것으로 평가되어 그것이 불법행위가 됨을 이유로 국·공립대학 교원 임용권자에게 손해배상책임을 묻기 위해서는 당해 재임용거부가 국·공립대학 교원 임용권자의 고의 또는 과실로 인한 것이라는 점이 인정되어야 한다. 그리고 위와 같은 고의·과실이 인정되려면 국·공립대학 교원 임용권자가 객관적 주의의무를 결하여 그 재임용거부처분이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이르러야 한다(대판 2011. 1. 27, 2009다30946).

 

⑶ 제40회 사법시험 제1차 시험사건(대판 2003. 11. 27, 2001다33789, 33796, 33802, 33819)

 

1988. 2. 22. 시행된 제40회 사법시험 제 1 차시험에서 4개 문제의 복수정답처리로 인해 불합격 처분을 받은 응시자가 손해배상을 청구한 사건에서, 법령에 의하여 국가가 그 시행 및 관리를 담당하는 시험에 있어 시험문항의 출제 및 정답결정에 오류가 있어 이로 인하여 합격자 결정이 위법하게 되었다는 것을 이유로 공무원 내지 시험출제에 관여한 시험위원의 고의·과실로 인한 국가배상책임을 인정하기 위하여는, 해당 시험의 실시목적이 시험에 응시한 개인에게 특정한 자격을 부여하는 개인적 이해관계 이외에 일정한 수준의 적정 자격을 갖춘 자에게만 특정 자격을 부여하는 사회적 제도로서 그 시험의 실시에 일반 국민의 이해관계와도 관련되는 공익적 배려가 있는지 여부, 그와 같은 시험이 시험시행 당시의 법령이 정한 요건과 절차에 따라 국가기관 내지 소속 공무원이 구체적 시험문제의 출제, 정답 결정, 합격 여부의 결정을 위하여 해당 시험과목별로 외부의 전문 시험위원을 적정하게 위촉하였는지 여부, 위촉된 시험위원들이 문제를 출제함에 있어 최대한 주관적 판단의 여지를 배제하고 객관적 입장에서 해당 과목의 시험을 출제하였는지 및 같은 과목의 시험위원들 사이에 출제된 문제와 정답의 결정과정에 다른 의견은 없었는지 여부, 1차시험의 오류를 주장하는 응시자 본인에게 사후에 국가가 1차시험의 합격을 전제로 2차시험의 응시자격을 부여하였는지 여부 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 시험관련 공무원 혹은 시험위원이 객관적 주의의무를 결하여 그 시험의 출제와 정답 및 합격자 결정 등의 행정처분이 객관적 정당성을 상실하고, 이로 인하여 손해의 전보책임을 국가에게 부담시켜야 할 실질적인 이유가 있다고 인정되어야 한다.

 

⑷ 전국언노련사건(대판 1995. 10. 13, 95다32747)

 

노동부장관의 전국언론노동조합연맹 노동조합설립신고서 반려처분을 다툰 소송에서 승소하자 노동부장관의 위법한 노동조합설립신고서 반려처분에 의하여 손해를 입었다고 주장하면서 국가를 상대로 제기한 손해배상청구소송에서, 일반적으로 공무원이 직무를 집행함에 있어서 관계법규를 알지 못하거나 필요한 지식을 갖추지 못하여 법규의 해석을 그르쳐 잘못된 행정처분을 하였다면 그가 법률전문가가 아닌 행정직 공무원이라고 하여 과실이 없다고 할 수 없으나, 법령에 대한 해석이 그 문언 자체만으로는 명백하지 아니하여 여러 견해가 있을 수 있는 데다가 이에 대한 선례나 학설, 판례 등도 귀일된 바 없어 의의가 없을 수 없는 경우에 관계 공무원이 그 나름대로 신중을 다하여 합리적인 근거를 찾아 그 중 어느 한 견해를 따라 내린 해석이 후에 대법원이 내린 입장과 같지 않아 결과적으로 잘못된 해석에 돌아가고, 이에 따른 처리가 역시 결과적으로 위법하게 되어 그 법령의 부당집행이라는 결과를 가져오게 되었다고 하더라도, 그와 같은 처리 방법 이상의 것을 성실한 평균적 공무원에게 기대하기는 어려운 일이고, 따라서 이러한 경우에까지 국가배상법상 공무원의 과실을 인정할 수는 없다.

 

라. 법령에 위반

 

⑴ 성폭력범죄 조사사건(대판 2008. 6. 12, 2007다64365)

 

성폭력범죄의 담당 경찰관이 원고의 구체적 피해사실 및 인적사항이 기재된 서류를 유출하여 언론에 보도되도록 하는 등으로 원고들이 겪은 정신적 고통에 대한 손해배상청구소송에서, 국가배상책임에 있어 공무원의 가해행위는 법령을 위반한 것이어야 하고, 법령을 위반하였다 함은 엄격한 의미의 법령 위반뿐 아니라 인권존중, 권력남용금지, 신의성실과 같이 공무원으로서 마땅히 지켜야 할 준칙이나 규범을 지키지 아니하고 위반한 경우를 포함하여 널리 그 행위가 객관적인 정당성을 결여하고 있음을 뜻하는 것이므로, 경찰관이 범죄수사를 함에 있어 경찰관으로서 의당 지켜야 할 법규상 또는 조리상의 한계를 위반하였다면 이는 법령을 위반한 경우에 해당한다.

 

⑵ 공동경비구역 K소대장 사망사건(대판 2006. 12. 7, 2004다14932)

 

판문점 공동경비구역 근무자 K소대장이 A사병에 의하여 사망한 상태로 발견되었는데, K소대장은 총상이 사망원인이었다. 이에 K소대장의 유족들이 대한민국을 상대로 제기한 손해배상청구소송에서, 조사활동과 그에 따른 수사의 개시 여부에 관한 수사기관의 판단이 위법하다고 평가되기 위하여는 수사기관에게 이러한 권한을 부여한 형사소송법 등의 관련 법령의 취지와 목적에 비추어 볼 때 구체적인 사정에 따라 수사기관이 그 권한을 행사하여 필요한 조치를 취하지 아니한 것이 현저하게 불합리하다고 인정되거나 또는 경험칙이나 논리칙상 도저히 합리성을 긍정할 수 없는 정도에 이르렀다고 인정되는 경우라야 한다.

 

마. 부작위에 의한 위법 : 연기군 부랑인 선도시설사건(대판 2006. 7. 28, 2004다759)

 

원고들이 부랑인 선도시설에 수용되는 과정에서 경찰과 공무원들이 직·간접적으로 불법 납치·감금을 묵인하거나 비호하는 등으로 원고들의 인권유린이 방치되어 피해의 배상을 청구한 사건에서, 부랑인선도시설 및 정신질환자요양시설에 대한 지도·감독 업무를 담당하는 공무원이 그와 같은 지도·감독의무를 다하지 아니한 경우 그 의무 위반이 직무에 충실한 보통 일반의 공무원을 표준으로 할 때 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이른 경우에는 국가배상법 제2조에서 말하는 위법의 요건을 충족한다고 봄이 상당하고, 또한 시장·군수·구청장이 부랑인선도시설 및 정신질환자요양시설의 업무에 관하여 지도·감독을 하고, 필요한 경우 그 시설에 대하여 그 업무의 내용에 관하여 보고하게 하거나 관계 서류의 제출을 명하거나 소속공무원으로 하여금 시설에 출입하여 검사 또는 질문하게 할 수 있는 등 형식상 시장·군수·구청장에게 재량에 의한 직무수행권한을 부여한 것처럼 되어 있더라도 시장·군수·구청장에게 그러한 권한을 부여한 취지와 목적에 비추어 볼 때 구체적인 사정에 따라 시장·군수·구청장이 그 권한을 행사하여 필요한 조치를 취하지 아니하는 것이 현저하게 불합리하다고 인정되는 경우에는 그러한 권한의 불행사는 직무상의 의무를 위반하는 것이 되어 위법하게 된다.

 

바. 상당인과관계

 

⑴ 인천지방법원 위법경락허가사건(대판 2007. 12. 27, 2005다62747)

 

경매법원 공무원의 과실로 위법한 경매절차가 진행되어 경락허가결정이 취소된 경우, 경락인이 경락부동산에 대한 소유권이전등기를 경료하기 위하여 지출한 국민주택채권 할인료 상당의 손해배상을 청구한 사건에서, 경매법원 공무원에게 부과된 공유자에 대한 통지의무가 직접적으로는 공유자의 우선매수권이나 이해관계인으로서의 절차상 이익과 관계되는 것이기는 하지만, 공유자에 대한 통지가 적법하게 행해지지 않은 채로 경매절차가 진행되면 뒤늦게라도 그 절차상의 하자를 이유로 경락허가결정이 취소될 수 있고 경매법원의 적법한 절차진행을 신뢰하고 경매에 참여하여 경락을 받고 법원의 지시에 따라 경락대금납부 및 소유권이전등기까지 마친 경락인으로서는 불측의 손해를 입을 수밖에 없어 위와 같은 통지 기타 적법절차의 준수 여부는 경락인의 이익과도 밀접한 관계가 있고, 위와 같은 일련의 과정에서 경매법원 스스로 그 하자를 시정하는 조치를 취하지 않는 이상 특별히 경락인이 불복절차 등을 통하여 이를 시정하거나 위 결과 발생을 막을 것을 기대할 수도 없으며, 경락인의 손해에 대하여 국가배상 이외의 방법으로 구제받을 방법이 있는 것도 아니라는 점에서, 경매법원 공무원의 위 공유자통지 등에 관한 절차상의 과오는 경락인의 손해발생과 사이에 상당인과관계가 있다.

 

⑵ 충무 유람선 극동호 화재사건(대판 1993. 2. 12, 91다43466)

 

유람선화재로 유람선에 타고 있던 승객 중 36명이 익사 또는 소사하자 피해자 유족들이 대한민국 등을 상대로 손해배상을 청구한 사건에서, 상당인과관계의 유무를 판단함에 있어서는 일반적인 결과발생의 개연성은 물론 직무상 의무를 부과하는 법령 기타 행동규범의 목적이나 가해행위의 태양 및 피해의 정도 등을 종합적으로 고려하여야 할 것이다. 관할 충무시장은 유선 및 도선업법 제5조 제3호의 규정에 의하여 유선의 수선, 사용 및 운항의 제한 또는 금지를 명하여야 할 직무상 의무가 있음에도 불구하고 이를 이행하지 아니하여 위 직무상 의무를 위반하였다고 할 것이다. 선박안전법이나 유선 및 도선업법의 각 규정은 공공의 안전 외에 일반인의 인명과 재화의 안전보장도 그 목적으로 하는 것이라고 할 것이므로, 피고 대한민국의 선박검사관이나 피고 충무시 소속 공무원들이 위와 같은 직무상 의무를 위반하여 시설이 불량한 이 사건 유람선에 대하여 선박중간검사에 합격하였다 하여 선박검사증서를 발급하고, 해당법규에 규정된 조치를 취함이 없이 계속 운항하게 함으로써 이 사건 화재사고가 발생한 것이라고 볼 수 있는 것이라면, 위 유람선 화재사고와 피고들 소속 공무원들의 직무상 의무위반행위와의 사이에는 상당인과관계가 있고, 따라서 피고들은 그로 인한 손해배상책임을 부담하여야 한다고 할 것이다.

 

사. 기타

 

⑴ 대판 1999. 6. 22, 99다7008(사법작용과 국가배상법의 관계 : 수원역 통일호 열차사건)

⑵ 대판 1995. 4. 21, 93다14240(집행하면서 : 전입신병 폭행사건)

⑶ 대판 2001. 12. 14, 2000다12679(고의 또는 과실 : 인천대학교 교원 재임용 거부사건)

 

11. 국가배상법 제2조 ‘공무원의 중과실’의 의미

 

가. 관련 규정

 

● 국가배상법 제2조(배상책임)

① 국가나 지방자치단체는 공무원 또는 공무를 위탁받은 사인(이하 "공무원"이라 한다)이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입히거나, 「자동차손해배상 보장법」에 따라 손해배상의 책임이 있을 때에는 이 법에 따라 그 손해를 배상하여야 한다. 다만, 군인·군무원·경찰공무원 또는 예비군대원이 전투·훈련 등 직무 집행과 관련하여 전사(전사)·순직(순직)하거나 공상(공상)을 입은 경우에 본인이나 그 유족이 다른 법령에 따라 재해보상금·유족연금·상이연금 등의 보상을 지급받을 수 있을 때에는 이 법 및 「민법」에 따른 손해배상을 청구할 수 없다.

② 제1항 본문의 경우에 공무원에게 고의 또는 중대한 과실이 있으면 국가나 지방자치단체는 그 공무원에게 구상(구상)할 수 있다.

 

나. 위 규정의 취지

 

㈎ 국가가 공무원의 위법행위로 국가배상법에 따른 손해배상책임을 지는 경우, 공무원 개인은 ‘고의 또는 중과실’ 있는 경우(경과실의 경우 면책됨)에 한하여 손해배상책임을 부담한다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2007다82950, 82967 판결).

 

이는 변제자력이 충분한 국가 등에게 손해배상책임을 부담시켜 국민의 재산권을 보장하면서도, 공무원의 공무집행의 안정성을 확보하려는 취지이다(대법원 1996. 2. 15. 선고 95다38677 전원합의체 판결). 민, 상법에서의 중과실과는 조금 다른 개념이다.

◎ 대법원 1996. 2. 15. 선고 95다38677 전원합의체 판결 : 국가배상법 제2조 제1항 본문 및 제2항의 입법 취지는 공무원의 직무상 위법행위로 타인에게 손해를 끼친 경우에는 변제자력이 충분한 국가 등에게 선임감독상 과실 여부에 불구하고 손해배상책임을 부담시켜 국민의 재산권을 보장하되, 공무원이 직무를 수행함에 있어 경과실로 타인에게 손해를 입힌 경우에는 그 직무수행상 통상 예기할 수 있는 흠이 있는 것에 불과하므로, 이러한 공무원의 행위는 여전히 국가 등의 기관의 행위로 보아 그로 인하여 발생한 손해에 대한 배상책임도 전적으로 국가 등에만 귀속시키고 공무원 개인에게는 그로 인한 책임을 부담시키지 아니하여 공무원의 공무집행의 안정성을 확보하고, 반면에 공무원의 위법행위가 고의·중과실에 기한 경우에는 비록 그 행위가 그의 직무와 관련된 것이라고 하더라도 그와 같은 행위는 그 본질에 있어서 기관행위로서의 품격을 상실하여 국가 등에게 그 책임을 귀속시킬 수 없으므로 공무원 개인에게 불법행위로 인한 손해배상책임을 부담시키되, 다만 이러한 경우에도 그 행위의 외관을 객관적으로 관찰하여 공무원의 직무집행으로 보여질 때에는 피해자인 국민을 두텁게 보호하기 위하여 국가 등이 공무원 개인과 중첩적으로 배상책임을 부담하되 국가 등이 배상책임을 지는 경우에는 공무원 개인에게 구상할 수 있도록 함으로써 궁극적으로 그 책임이 공무원 개인에게 귀속되도록 하려는 것이라고 봄이 합당하다. (…중략…) 공무원이 직무수행 중 불법행위로 타인에게 손해를 입힌 경우에 국가 등이 국가배상책임을 부담하는 외에 공무원 개인도 고의 또는 중과실이 있는 경우에는 불법행위로 인한 손해배상책임을 진다고 할 것이지만, 공무원에게 경과실뿐인 경우에는 공무원 개인은 손해배상책임을 부담하지 아니한다고 해석하는 것이 헌법 제29조 제1항 본문과 단서 및 국가배상법 제2조의 입법취지에 조화되는 올바른 해석이다.

 

㈏ 여기에서 공무원의 ‘중과실’이란 공무원에게 통상 요구되는 정도의 상당한 주의를 하지 않더라도 약간의 주의를 한다면 손쉽게 위법ㆍ유해한 결과를 예견할 수 있는 경우임에도 만연히 이를 간과한 경우와 같이, 거의 고의에 가까운 현저한 주의를 결여한 상태를 의미한다(대법원 2003. 2. 11. 선고 2002다65929 판결).

 

12. 국가배상책임에서 상당인과관계  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.441-444 참조]

 

가. 판례의 태도(대법원 2020. 7. 9. 선고 2016다268848 판결)

 

⑴ 국가배상책임의 성립에 관하여 대법원은 직무상 위법행위와 손해의 인과관계에 관하여, 직무상 의무를 부과한 법령의 목적에 따라 상당인과관계를 달리 판단하여 왔다.

 

즉, 대법원 1993. 2. 12. 선고 91다43466 판결 등은 직무상 의무를 부과하는 법령이 공공 일반의 이익을 도모하기 위한 것이면 상당인과관계가 없고, 전적으로 또는 부수적으로 개인의 안전과 이익을 보호하기 위한 것이면 상당인과관계가 인정된다고 판단하였다.

 

⑵ 위 판결(대법원 2020. 7. 9. 선고 2016다268848 판결)은 이러한 판례를 재확인하였다.

 

“직무상 의무를 부과한 법령의 목적이 사회 구성원 개인의 이익과 안전을 보호하기 위한 것이 아니고 단순히 공공일반의 이익이나 행정기관 내부의 질서를 규율하기 위한 것이라면 상당인과관계가 있다고 할 수 없다.”

 

나. 견해의 대립

 

국가배상에서의 위법성에 관하여 학설의 대립이 있다.

 

⑴ 결과불법설 : 국가배상의 위법성도 민법상 불법행위에서의 그것과 마찬가지로 가해행위의 결과인 손해의 불법성을 의미하는 것으로 보는 견해

 

⑵ 행위불법설 : 행위결과의 불법 여부가 아니라 행위(공권력 행사)의 규범 합치 여부가 위법성 판단의 대상이라 보는 견해

 

⑶ 판례의 태도

 

① 결과불법설과 행위불법설 중 판례는 행위불법설을 채택하였다.

 

② 국가배상법 제2조 제1항은 국가배상책임의 요건으로서 공무원이 직무를 집행함에 당하여 ‘법령에 위반하여’ 타인에게 손해를 가할 것을 규정하고 있고, 민법 제750조는 일반 불법행위의 요건으로서 ‘위법행위’만을 요구하고 있다.

국가배상에서의 법령위반 여부 판단도 위법 여부의 판단으로 귀착된다.

 

③ 민법상 불법행위에서는 타인에게 신체ㆍ재산상 손해를 가하는 것 자체를 위법한 행위로 평가할 수 있다.

 

④ 그러나 공무원은 국민에게 신체ㆍ재산상 손해를 가하더라도 합법적인 경우가 많이 있으므로, 국민에게 손해가 발생하였다는 것만으로 공무원의 행위를 위법하다고 평가하기는 어렵다.

즉, 공무원의 행위는 결과와 별도로 법률적합성을 판단하여야 한다(행위불법설).

 

⑤ 결국 공무원의 행위는 법규에 위반한 것이면 그 자체만으로 위법하다고 보게 되므로, 문제되는 법 규정이 개인을 보호하기 위한 것인지는 위법 여부 판단에 속할 수 없다.

 

따라서 우리 판례는 독일 판례를 받아들이면서 ‘직무상 의무의 제3자 보호성’을 상당인과관계를 판단하는 기준으로 받아들인 것이다.

 

다. 구체적인 사례

 

법률이 개인의 이익을 부수적으로나마 보호하는지 여부에 관한 판단은 실제로는 쉽지 않다. 개별적인 사례를 많이 접하는 방법밖에 없다.

 

⑴ 국가 소속 선박검사관, 시 소속 공무원들이 직무상 의무를 위반하여 시설이 불량한 선박에 대하여 선박검사증서를 발급하고, 해당 법규에 규정된 조치를 취함이 없이 계속 운항하게 함으로써 화재사고가 발생한 경우 : 상당인과관계 인정 (대법원 1993. 2. 12. 선고 91다43466 판결)

 

⑵ 관련 법령에서 상수원수의 수질을 3급 이상으로 유지하고, 2급에 미달하는 상수원수는 고도의 정수처리 후 사용하도록 규정하고 있음에도, 피고 부산광역시가 수질기준에 미달하는 낙동강 하천수를 취수하거나 상수원수 3급 이하의 하천수를 취수하여 고도의 정수처리가 아닌 일반적 정수처리 후 수돗물을 생산·공급한 경우 : 수돗물이 음용수 기준에 적합하고 몸에 해로운 물질이 포함되어 있지 아니한 이상 불법행위 성립하지 않음 (대법원 2001. 10. 23. 선고 99다36280 판결)

 

⑶ 노래연습장 시설 및 영업 일체를 양수하고 구 풍속영업의 규제에 관한 법률의 규정에 따라 영업주 명의변경을 위하여 경찰서장에게 풍속영업변경신고서를 제출하였으나, 노래연습장건물에 이미 속셈학원과 컴퓨터학원이 있다는 것이 발견되어 전 영업주의 풍속영업신고서 수리행위가 잘못된 것으로 밝혀지자 경찰서장이 신고서를 반려한 경우 : 경찰서장이 전 영업주의 영업신고서를 잘못 수리한 행위나 이를 즉시 시정하지 않은 행위와 영업변경신고서가 반려됨으로써 양수인이 입은 영업상 손해 사이에 상당인과관계 부정 (대법원 2001. 4. 13. 선고 2000다34891 판결)

 

⑷ 태양광 사업을 하려고 하였는데 그 토지가 문화재보호법상의 현상변경허가 대상구역에 해당하여 개발행위를 할 수 없게 된 경우(계약체결 당시 국토이용정보체계에 이러한 내용이 고시되지 않았음) : 배상책임 인정 (울주군 : 대법원 2019. 10. 18. 선고 2017다202968 판결, 완도군 : 대법원 2020. 3. 26. 선고 2019다250824 판결)