【판례<이사의 보수를 정관 또는 주주총회에서 총액 또는 한도액 만을 정하고 구체적 사항을 이사회에 위임하여 정하는 방법 가부, 상법 제388조>】《정관 또는 주주총회에서 이사의 보수에 ..

【판례<이사의 보수를 정관 또는 주주총회에서 총액 또는 한도액 만을 정하고 구체적 사항을 이사회에 위임하여 정하는 방법 가부, 상법 제388조>】《정관 또는 주주총회에서 이사의 보수에 관한 사항을 이사회에 포괄적으로 위임하는 것이 허용되는지 여부(소극) 및 주주총회에서 이사의 보수에 관한 구체적 사항을 이사회에 위임한 경우 이를 주주총회에서 직접 정하는 것이 가능한지 여부(적극)(대법원 2020. 6. 4. 선고 2016다241515, 241522 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지 : [원고가 과거 원고 대표이사이던 피고를 상대로, 과거 일정 기간 동안 종전보다 보수를 증액하여 지급받은 부분에 관하여 상법 제388조의 요건을 흠결하였다는 이유로 부당이득반환을 구하자, 피고가 지배주주의 승인·결재가 있었음을 이유로 상법 제388조에서 정한 ‘주주총회 결의’가 있었던 것과 마찬가지라는 이유 등을 들어 다툰 사안]

 

【판시사항】

 

[1] 상법 제388조에서 정한 ‘이사의 보수’의 범위 및 위 조항이 강행규정인지 여부(적극)

 

[2] 정관 또는 주주총회에서 이사의 보수에 관한 사항을 이사회에 포괄적으로 위임하는 것이 허용되는지 여부(소극) 및 주주총회에서 이사의 보수에 관한 구체적 사항을 이사회에 위임한 경우, 이를 주주총회에서 직접 정하는 것이 가능한지 여부(적극)

 

[3] 이른바 1인회사인 주식회사의 경우, 주주총회 소집절차에 하자가 있거나 주주총회의사록이 작성되지 않았더라도 1인주주의 의사가 주주총회의 결의내용과 일치한다면 증거에 의하여 그러한 내용의 결의가 있었던 것으로 볼 수 있는지 여부(적극) 및 1인회사가 아닌 주식회사의 경우, 주주총회의 의결정족수를 충족하는 주식을 가진 주주들이 동의하거나 승인하였다는 사정만으로 주주총회에서 그러한 내용의 결의가 이루어질 것이 명백하다거나 그러한 내용의 결의가 있었던 것과 마찬가지라고 볼 수 있는지 여부(원칙적 소극)

 

【판결요지】

 

[1] 상법 제388조는 “이사의 보수는 정관에 그 액을 정하지 아니한 때에는 주주총회의 결의로 이를 정한다.”라고 규정하고 있고, 위 규정의 보수에는 연봉, 수당, 상여금 등 명칭을 불문하고 이사의 직무수행에 대한 보상으로 지급되는 모든 대가가 포함된다. 이는 이사가 자신의 보수와 관련하여 개인적 이익을 도모하는 폐해를 방지하여 회사와 주주 및 회사채권자의 이익을 보호하기 위한 강행규정이다.

 

[2] 상법 제361조는 “주주총회는 본법 또는 정관에 정하는 사항에 한하여 결의할 수 있다.”라고 규정하고 있는데, 이러한 주주총회 결의사항은 반드시 주주총회가 정해야 하고 정관이나 주주총회의 결의에 의하더라도 이를 다른 기관이나 제3자에게 위임하지 못한다. 따라서 정관 또는 주주총회에서 임원의 보수 총액 내지 한도액만을 정하고 개별 이사에 대한 지급액 등 구체적인 사항을 이사회에 위임하는 것은 가능하지만, 이사의 보수에 관한 사항을 이사회에 포괄적으로 위임하는 것은 허용되지 아니한다. 그리고 주주총회에서 이사의 보수에 관한 구체적 사항을 이사회에 위임한 경우에도 이를 주주총회에서 직접 정하는 것도 상법이 규정한 권한의 범위에 속하는 것으로서 가능하다.

 

[3] 주식회사의 총주식을 한 사람이 소유하는 이른바 1인회사의 경우에는 그 주주가 유일한 주주로서 주주총회에 출석하면 전원 총회로서 성립하고 그 주주의 의사대로 결의가 될 것이 명백하다. 이러한 이유로 주주총회 소집절차에 하자가 있거나 주주총회의사록이 작성되지 않았더라도, 1인주주의 의사가 주주총회의 결의내용과 일치한다면 증거에 의하여 그러한 내용의 결의가 있었던 것으로 볼 수 있다. 그러나 이는 주주가 1인인 1인회사에 한하여 가능한 법리이다. 1인회사가 아닌 주식회사에서는 특별한 사정이 없는 한, 주주총회의 의결정족수를 충족하는 주식을 가진 주주들이 동의하거나 승인하였다는 사정만으로 주주총회에서 그러한 내용의 결의가 이루어질 것이 명백하다거나 또는 그러한 내용의 주주총회 결의가 있었던 것과 마찬가지라고 볼 수는 없다.

 

2. 사안의 요지 및 쟁점

 

가. 사실관계

 

⑴ 피고는 원고의 대표이사임. 피고는 2008. 2.부터 2011. 4.까지 큰 폭으로 증액된 보수를 지급받았다(증액된 부분의 합계액은 182억 6,000만 원임).

 

⑵ 원래 원고의 정관은 제31조의2에서 회사의 최고경영책임임원의 보수의 결정은 이사회 결의를 요한다고 정하고, 제34조에서 이사의 보수는 주주총회에서 정하는 것으로 정하고 있었는데, 2010. 12. 28. 제31조의2가 삭제되었다.

 

⑶ 이 사건에서 문제되는 피고의 보수가 결정될 당시를 기준으로 원고의 주주 구성과 변동 내역은 아래와 같다.

① 2008년경 : A 주식회사(B 주식회사, 그 계열회사 및 피고가 주식 전부를 보유한 회사)

② 2009년경 : B 주식회사 및 피고

③ 2010년경 : B 주식회사 및 피고(합계 약 80%) 등

④ 2011년경 : B 주식회사 및 피고(합계 약 60%) 등

 

⑷ 2008. 2. 이후 원고는 피고를 포함한 임원들에게 보수를 지급하면서 B 주식회사 대표이사 甲에게 보고하여 결재를 받고, 당해 연도에 전체 임원에게 지급될 보수 총액의 한도를 정한 의안을 주주총회에 상정하는 이사회 결의와 주주총회를 거쳤다.

이때 주주총회에서 승인된 임원들 보수 총액이 甲의 결재를 받은 개별 임원들의 연봉 합계액보다 더 컸다.

 

⑸ 2008. 2.부터 2011. 4.까지 사이에, 대표이사로서 최고경영책임임원에 해당하는 피고의 구체적인 보수 액수에 관하여는 원고 이사회의 결의가 없었고, 원고 주주총회의 결의도 없었다.

 

⑹ 원심은 2008. 2.경부터 2010년까지 지급받은 보수 중 증액된 부분은 법률상 원인 없이 얻은 이익이 아니고, 2011. 1.부터 2011. 4.까지 지급받은 보수 중 원고가 적정 보수액으로 자인하는 부분을 제외한 나머지 증액된 부분의 보수가 법률상 원인 없이 얻은 이익에 해당한다는 이유로 원고의 부당이득반환청구를 일부 인용하였다.

 

⑺ 대법원은 2008. 2.경부터 2010년까지의 보수 증액 부분도 법률상 원인 없이 얻은 이익에 해당한다는 취지로 파기환송하였다.

 

나. 쟁점 : [상법 제388조에서 정한 이사 보수의 범위와 위 조항의 법적 성격 및 이사 보수에 관한 주주총회 결의가 있었다고 볼 수 있는지 여부]

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, 피고가 과거 원고 대표이사로서 지급받은 보수 중 증액부분에 관하여, 상법 제388조의 요건을 갖추었는지 여부 및 주주총회 결의에 관한 1인회사의 법리이다.

 

⑵ 원고 정관에서 ‘최고경영책임임원의 보수’는 반드시 이사회 결의를 요하도록 정하였는데, 당시 대표이사이던 피고 보수의 증액에 관하여 이사회 결의가 없었고 상법 제388조에 따른 주주총회 결의도 없었던 사안이다.

 

⑶ 대법원은, 1인회사가 아닌 원고에서 원고 지배주주가 승인·결재하였다는 등의 피고 주장의 사정들만으로는 주주총회 결의가 있었던 것과 동일하게 볼 수도 없다고 하여, 이와 달리 주주총회 결의가 있었던 것과 마찬가지로 본 원심을 파기환송하였다.

 

3. 이사의 지위  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.57-58 참조]

 

가. 이사는 주주총회에서 선임한다(상법 382조 1항).

 

참고로, 대표이사는 이사회 결의로 선정(상법 389조 1항)한다.

 

나. 이사의 지위는 민법의 위임에 관한 규정을 준용(상법 382조 2항)한다.

 

전형적인 위임계약이다.

이사의 선관주의의무 내지 충실의무는 결과채무가 아니라 수단채무적 성격이다.

 

다. 이사와 회사의 법률관계

 

⑴ 이사와 회사의 법률관계를 살펴보면, 두 개의 법률관계가 동시에 존재한다.

 

① 단체법적 원리에서 보면, 조직법적으로 주주총회에서 이사를 선출하여 회사의 이사회 구성원이 되고, 이사회에서 대표이사를 선임할 권리를 보유하는 관계이다.

 

② 개인법적 원리에서 보면, 회사에서 일하고 보수를 받는 관계다.

 

⑵ 대법원 2017. 3. 23. 선고 2016다251215 전원합의체 판결에서 나타난 위 두 원리의 관계를 살펴보자.

 

① 주주총회에서 이사로 선임하는 결의는 있었는데, 보수, 기사 제공 여부 등 근로조건 협의하는 과정에서 대표이사가 임용계약 체결을 거부한 사안이다.

 

② 쟁점은 임용계약이 체결되지 않았으므로 이사라고 볼 수 없는지 여부다.

 

③ 이사·감사의 지위가 주주총회의 선임결의와 별도로 대표이사와 사이에 임용계약이 체결되어야만 비로소 인정된다고 보는 것은 이사·감사의 선임을 주주총회의 전속적 권한으로 규정하여 주주들의 단체적 의사결정 사항으로 정한 상법의 취지에 배치된다.

 

이사·감사의 지위는 주주총회의 선임결의가 있고 선임된 사람의 동의가 있으면 취득된다고 보는 것이 옳다.

 

④ 주주총회 선임결의 후 본인이 동의하면 이사로서의 지위를 이미 취득한 것이므로, 별도의 임용계약은 필요 없다.

 

이사회에서 대표이사를 선임하는 권한을 행사할 수 있고, 다만 임용계약이 없으므로 이를 전제로 하는 보수 청구권 등은 행사할 수 없다.

 

이사의 지위에 위 두 가지 성격이 혼용되어 있는 부분을 정확하게 이해해야 한다.

 

4. 이사의 보수 결정  [이하 대법원판례해설 제121호, 백숙종 P.113-138 참조]

 

가. 관련 규정

 

● 상법 제388조(이사의 보수) 이사의 보수는 정관에 그 액을 정하지 아니한 때에는 주주총회의 결의로 이를 정한다.

 

나. 위 규정의 취지

 

⑴ 강행규정

 

① 강행규정에 위반된 계약은 무효이다.

 

② 회사와 이사 사이에 체결한 위임계약 중 보수에 관한 약정 부분이 무효라는 의미이다.

 

③ 보수약정이 무효일 경우 위임계약 전체가 무효가 될 수도 있고, 아닐 수도 있다. 일부 무효의 법리로 해결하면 된다.

 

㈏ 판례는 법률규정을 확대해석하고 있음

 

① 이사의 보수에 관하여 주주총회의 결의로 정한다고 규정되어 있는 경우 그 금액, 지급방법, 지급시기 등에 관한 주주총회의 결의가 있었음을 인정할 증거가 없는 한 이사의 보수청구권을 행사할 수 없다(대법원 1992. 12. 22. 선고 92다28228 판결).

 

② 법률에는 ‘액수’만을 규정하고 있으나, 판례는 ‘지급방법, 지급시기’에 대한 결의까지 요구하다.

 

③ 대상판결(대법원 2019. 7. 4. 선고 2017다17436 판결)의 요지는 “퇴직금 중간정산에 관한 주주총회 결의가 없었다면 퇴직금을 중간정산으로 미리 받을 수 없다.”는 것이다.

그 증명책임은 이사에게 있다.

 

④ 주의해야 할 것은, 대상판결(대법원 2019. 7. 4. 선고 2017다17436 판결)이 퇴직금 중간정산의 요건과 절차, 방법 등에 관하여 모두 정관 또는 주주총회 결의가 있을 것을 요구하는 것이 아니라는 점이다.

퇴직금에 관하여 구체적 내용을 이사회에 위임할 수 있는 것처럼, 퇴직금의 중간정산에 관하여도 같은 논리가 적용될 것이다.

 

다. 보수의 결정 (= 정관 또는 주주총회의 결의)

 

⑴ 보수의 의미

 

① 여기의 보수에는 월급․상여금․연봉 등 명칭 여하를 불문하고 이사의 직무수행에 대한 보상으로 지급되는 일체의 대가가 포함되고, 퇴직금 또는 퇴직위로금도 그 재직 중 직무집행의 대가로 지급되는 보수의 일종이다(대법원 2016. 1. 28. 선고 2014다11888 판결).

 

② 나아가 판례는 이사의 해직보상금은 형식상으로는 보수에 해당하지 않는다 하더라도 상법 제388조의 입법 취지 등에 비추어 위 규정을 준용 내지 유추적용하여야 한다고 판시한 바 있다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2004다49570 판결).

 

⑵ 보수의 결정방법

 

㈎ 원칙

 

과도한 보수의 통제기능을 발휘할 수 있는 한 정관이나 주주총회의 결의로 지급기준을 정하고 구체적인 집행은 이사회에 일임하는 것도 가능하고, 정관이나 주주총회의 결의로 이사 전원에게 지급될 보수 총액을 정하고 각 이사에 대한 개별 보수액은 이사회에 위임하는 것(기업실무)도 가능하다(대법원 2012. 3. 29. 선고 2012다1993 판결).

◎ 대법원 2012. 3. 29. 선고 2012다1993 판결 : 주주총회에서는 임원보수의 총액 내지 한도액만을 정하고 개별 이사에 대한 지급액 등 구체적인 사항은 이사회에 위임할 수 있고, 위 규정의 보수는 연봉, 수당, 상여금 등 그 명칭 여하를 불문하고 이사의 직무집행의 대가로 지급되는 모든 보상을 의미한다.

 

㈏ 구체적 검토

 

① 고정적으로 지급되는 보수(기본급, 정기상여금 등)에 관하여는 주주총회에서 이사 전원에게 지급될 보수의 총액을 정하는 방식의 보수결정이 가능하다.

 

② 지급금액·방법·시기가 고정되어 있지 아니한 보수(퇴직금, 성과연동상여금 등)에 관하여는 주주총회에서 그 지급금액․방법․시기를 정하되, 퇴직금지급규정 등 규정을 채택하는 방법으로 이를 정하는 것도 가능하다고 봄이 상당하다.

 

③ 이사의 보수 및 퇴직위로금지급규정

 

퇴직금지급규정 등을 총회결의로 제정하면 문제가 없다.

 

정관 또는 총회결의로 지급규정 등의 제정을 이사회에 위임할 수는 있으나, 그 경우 총액 내지 최고한도액 또는 적어도 그 산정방식 정도는 반드시 정관 또는 총회결의로 정해야 하고, 정관의 규정 또는 총회결의에 의한 수권 없이 이사회나 대표이사가 일방적으로 지급규정 등을 제정한 때에는 당연히 무효이다.

 

⑶ 퇴직금의 결정

 

㈎ 퇴직금의 특수성

 

① 현재 상장회사 표준정관 제40조는 “이사의 퇴직금의 지급은 주주총회 결의를 거친 임원퇴직금지급규정에 의한다.”라고 되어 있고 대부분의 회사가 이에 따라 주주총회에서 구체적인 퇴직금지급규정을 승인하고 있다.

원고의 이 사건 임원퇴직급여규정은 이와 달리 ‘이사회’에서 의결된 것이다.

 

② 퇴직금은 그 지급기준만으로는 미리 해당 연도에 얼마의 퇴직금이 지급될지 액수를 확정할 수 없기 때문에, 보수총액의 최고한도를 충분히 여유있게 책정하지 않는 이상 퇴직금을 포함한 이사의 보수가 한도를 초과하는 문제가 발생할 수 있다.

 

따라서 실제로는 매년 퇴직급여충당금을 적립하면서 그 금액을 보수총액의 상한 범 위 내에 포함시키도록 하고 있다.

 

실무상 임원 퇴직금에 대하여는 직원과 다른 높은 지급률을 인정하고 있다.

 

㈏ 이사 퇴직금에 관한 판례의 태도

 

대법원 2004. 12. 10. 선고 2004다25123 판결은 정관에서 주주총회의 결의로써 보수나 퇴직금을 정하도록 하고 있는 경우 금액·지급방법·지급시기에 관한 주주총회의 결의가 있어야 함이 원칙이라는 전제하에, ‘퇴직금지급규정’의 형식으로 퇴직금의 지급금액·방법·시기를 정할 수 있다고 보았다.

 

그리고 이 경우 사실상의 (이사회에 대한) 백지위임은 허용되지 않는다는 원심결정을 수긍한 심리불속행 판결이 있다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다50322 판결).

 

또한, 이사의 퇴직금 청구권에 관하여, ① 정관에서 퇴직금액의 범위를 정한 다음 이사회에서 정확한 액수를 결정하도록 위임하였다면 이사회 결의가 없더라도 회사가 그 지급을 거절할 수는 없고, ② 이사가 퇴직할 때 유효하게 적용되는 정관의 퇴직금규정에 의하거나 주주총회의 퇴직금 지급결의가 있을 때 비로소 발생하는 것이므로, 퇴직금규정이 종전보다 불리하게 변경되었더라도 퇴직 당시의 규정에 의해 전체 퇴직금을 산정함이 상당하다고 하였다(대법원 2006. 5. 25. 선고 2003다16092, 16108 판결).

 

과다한 이사 보수에 대한 규제로서 판례는, 이사의 보수결정은 정관이나 주주총회 결의 등 형식적 요건 외에도 실질적 요건으로서의 재무상황과 이사의 직무 등과 합리적 비례관계에서 이루어져야 한다는 이른바 합리적 비례기준에 따르고 있다(대법원 2016. 1. 28. 선고 2014다11888 판결).

 

라. 주주총회결의 없이 이사에게 지급한 보수 (= 부당이득청구 가능)

 

⑴ 이사와 회사 간에는 두 개의 법률관계가 존재한다.

 

① 단체법적 원리

 

조직법적으로, 주주총회에서 이사를 선출하여 회사의 이사회 구성원이 되고, 이사회에서 대표이사를 선임할 권리를 보유하는 관계다.

보수에 관한 부분이 모두 무효이더라도 단체법적 법률관계에는 영향이 없다.

 

② 개인법적 원리

 

회사를 상대로 노무를 제공하고 보수를 지급받는 관계다.

별도의 위임계약이 필요하다.

 

⑵ 주주총회 결의를 거치지 않은 경우 위임계약에 포함된 보수에 관한 약정 부분이 강행규정인 상법 제388조에 위반하는 것이어서 무효이므로, 지급받은 보수는 부당이득이 된다.

 

⑶ 주주총회에서 이사의 보수에 관한 사항을 이사회에 포괄적으로 위임하는 것도 허용되지 않는다.

 

⑷ 상법 제388조는 이사의 보수 액수에 관하여만 규정하고 있는데, 판례는 지급방법, 지급시기 등에 대하여도 주주총회의 결의를 필요로 한다고 확대해석하고 있다(대법원 92다28228 판결)

 

⑸ 정관 또는 주주총회에서 임원의 보수 총액 내지 한도액만을 정하고 개별 이사에 대한 지급액 등 구체적인 사항을 이사회에 위임하는 것은 가능하다. 다만, 이러한 경우에도 이사회 결의가 있어야만 주주총회 결의를 갖춘 것으로 평가할 수 있다(대법원 2020. 6. 4. 선고 2016다241515, 241522 판결).

 

⑹ 1인 회사와 과점 주주의 경우

 

① 1인 회사

 

1인 회사의 경우 이사의 보수에 관한 내용이 1인 주주의 의사에만 부합하면 주주총회결의가 없어도 무방하다(대법원 2020. 6. 4. 선고 2016다241515, 241522 판결).

 

실제로 우리나라 회사는 상장회사를 제외하고는 1인회사가 상당히 많다.

 

1인회사에서 주주총회 결의 없이 퇴직금을 준 경우, 1인회사라서 주주총회를 개최하지도 않고 주주총회의사록조차 만들어 놓지 않았더라도 주주총회 결의가 있었던 것으로 볼 수 있다(대법원 2004. 12. 10. 선고 2004다25123 판결).

결국 1인회사의 경우에는 대상판결(대법원 2019. 7. 4. 선고 2017다17436 판결 등)이 적용되지 않는다.

 

② 과점주주

 

그러나 과반수 주식을 가진 주주가 있는 회사의 경우에는 위 법리가 적용되지 않는다. 즉, 99% 주식을 가진 주주가 있는 회사라고 하더라도 주주총회에 관한 요건을 모두 갖추어야 한다(대법원 2020. 6. 4. 선고 2016다241515, 241522 판결).

과점 주주를 1인 회사와 동일시 할 수 없다.

 

⑺ 이사의 보수에 관하여 주주총회결의가 있더라도, 액수가 과다하면 적정금액을 초과하는 부분이 민법 제103조 위반으로 무효가 될 수 있다(대법원 2016. 1. 28. 선고 2014다11888 판결).

회사 입장에서는 ① 먼저 주주총회결의가 없었다는 주장과 ② 결의가 있었더라도 액수가 지나치게 과다하여 무효라는 주장을 하면 둘 다 판단을 받을 수 있다.

◎ 대법원 2016. 1. 28. 선고 2014다11888 판결 : 회사에 대한 경영권 상실 등으로 퇴직을 앞둔 이사가 회사에서 최대한 많은 보수를 받기 위하여 그에 동조하는 다른 이사와 함께 이사의 직무내용, 회사의 재무상황이나 영업실적 등에 비추어 지나치게 과다하여 합리적 수준을 현저히 벗어나는 보수 지급 기준을 마련하고 지위를 이용하여 주주총회에 영향력을 행사함으로써 소수주주의 반대에 불구하고 이에 관한 주주총회결의가 성립되도록 하였다면, 이는 회사를 위하여 직무를 충실하게 수행하여야 하는 상법 제382조의3(이사의 충실의무)에서 정한 의무를 위반하여 회사재산의 부당한 유출을 야기함으로써 회사와 주주의 이익을 침해하는 것으로서 회사에 대한 배임행위에 해당하므로, 주주총회결의를 거쳤다 하더라도 그러한 위법행위가 유효하다 할 수는 없다.

 

마. 정관 등에서 이사의 퇴직금에 관하여 주주총회의 결의로 정한다고 규정하면서 퇴직금의 액수에 관하여만 정하고 있는 경우 이사가 퇴직금중간정산금청구권을 행사하기 위하여는 퇴직금중간정산에 관한 주주총회의 결의가 있어야 하는지 여부(적극)(대법원 2019. 7. 4. 선고 2017다17436 판결)

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, 임원이 퇴직금 중간정산금을 지급받기 위하여는 정관 또는 주주총회 결의에 의하여야 하는지 여부(적극)이다.

 

⑵ 상법 제388조에 의하면 주식회사의 이사의 보수는 정관에 그 액을 정하지 아니한 때에는 주주총회의 결의로 이를 정한다고 규정되어 있다. 이는 이사가 자신의 보수와 관련하여 개인적 이익을 도모하는 폐해를 방지하여 회사와 주주 및 회사채권자의 이익을 보호하기 위한 강행규정이다. 따라서 정관 등에서 이사의 보수에 관하여 주주총회의 결의로 정한다고 규정되어 있는 경우 그 금액․지급방법․지급시기 등에 관한 주주총회의 결의가 있었음을 인정할 증거가 없는 한 이사의 보수 청구권을 행사할 수 없다(대법원 1992. 12. 22. 선고 92다28228 판결, 대법원 2016. 1. 28. 선고 2014다11888 판결 등 참조).

이사의 퇴직금은 상법 제388조에 규정된 보수에 포함되고, 퇴직금을 미리 정산하여 지급받는 형식을 취하는 퇴직금 중간정산금도 퇴직금과 성격이 동일하다. 다만 이사에 대한 퇴직금은 성격상 퇴직한 이사에 대해 재직 중 직무집행의 대가로 지급되는 보수의 일종이므로, 이사가 재직하는 한 이사에 대한 퇴직금 지급의무가 발생할 여지가 없고 이사가 퇴직하는 때에 비로소 지급의무가 생긴다. 그런데 퇴직금 중간정산금은 지급시기가 일반적으로 정해져 있는 정기적 보수 또는 퇴직금과 달리 권리자인 이사의 신청을 전제로 이사의 퇴직 전에 지급의무가 발생하게 되므로, 이사가 중간정산의 형태로 퇴직금을 지급받을 수 있는지 여부는 퇴직금의 지급시기와 지급방법에 관한 매우 중요한 요소이다.

따라서 정관 등에서 이사의 퇴직금에 관하여 주주총회의 결의로 정한다고 규정하면서 퇴직금의 액수에 관하여만 정하고 있다면, 퇴직금 중간정산에 관한 주주총회의 결의가 있었음을 인정할 증거가 없는 한 이사는 퇴직금 중간정산금 청구권을 행사할 수 없다.

 

⑶ 피고가 임원의 퇴직금 지급기준을 “근속연수 2배수”로 상향하는 것으로 원고 정관이 변경된 이후, 이사회에서 제정된 임원퇴직급여규정에 “회사는 임원의 신청이 있으면 퇴직금 중간정산을 실시할 수 있다”라고 규정하고, 위 급여규정 부칙의 경과조치에서 “이 규정 시행 전 퇴직금을 중간정산한 경우에는 본 규정에 의해 산출된 퇴직금에서 기정산 지급한 금액을 공제한 금액으로 지급한다”라고 규정하고 있는 점 등을 근거로 하여 퇴직금 중간정산금을 지급받은 사안이다.

 

⑷ 대법원은, 이는 정관 또는 주주총회 결의를 통해 임원의 퇴직금 중간정산을 정하지 않고 있음에도 불구하고 이사회에서 제정된 임원퇴직급여 규정만을 근거로 지급받은 것이어서 강행규정인 상법 제388조의 규정 취지 등에 비추어 허용될 수 없다고 보고, 원고의 피고에 대한 퇴직금 중간정산금 상당의 부당이득 반환청구를 인용한 원심 판단이 정당하다고 하여 피고의 상고를 기각하였다.

 

마. 주식회사의 정관에서 이사의 보수에 관하여 주주총회의 결의로 정한다고 규정한 경우 주주총회결의 없이 이사가 보수청구권을 행사할 수 있는지 여부(소극)(대법원 2020. 4. 9. 선고 2018다290436 판결)

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, ㈎ 원고가 과거 원고 대표이사였던 피고에게 지급한 “특별성과급”이 상법 제388조의 보수에 해당하는지 여부(적극) 및 ㈏ 특별성과급의 지급을 위해 정관 또는 주주총회 결의 요건을 갖추지 못하였으나 지급 당시 대주주의 승인 또는 결재가 있었다면 상법 제388조의 요건을 갖춘 것인지 여부(소극)이다.

 

⑵ 상법 제388조는 이사의 보수는 정관에 그 액을 정하지 아니한 때에는 주주총회의 결의로 이를 정한다고 규정한다. 이는 이사가 자신의 보수와 관련하여 개인적 이익을 도모하는 폐해를 방지하여 회사와 주주 및 회사채권자의 이익을 보호하기 위한 강행규정이다. 따라서 정관에서 이사의 보수에 관하여 주주총회의 결의로 정한다고 규정한 경우 그 금액·지급방법·지급시기 등에 관한 주주총회의 결의가 있었음을 인정할 증거가 없는 한 이사는 보수청구권을 행사할 수 없다(대법원 2014. 5. 29. 선고 2012다98720 판결, 대법원 2019. 7. 4. 선고 2017다17436 판결 등 참조).

이때 ‘이사의 보수’에는 월급, 상여금 등 명칭을 불문하고 이사의 직무수행에 대한 보상으로 지급되는 대가가 모두 포함되고(대법원 2018. 5. 30. 선고 2015다51968 판결 등 참조), 회사가 성과급, 특별성과급 등의 명칭으로 경영성과에 따라 지급하는 금원이나 성과 달성을 위한 동기를 부여할 목적으로 지급하는 금원도 마찬가지이다.

 

⑶ 피고가 원고의 대표이사로서 2013년부터 2014년까지 ‘특별성과급’이라는 명목으로 지급받은 금원(이하 ‘이 사건 특별성과급’이라고 한다)도 직무수행에 대한 보상으로 지급된 보수에 해당하고, 원고 정관에서 이사의 보수에 관해 주주총회 결의로 정하도록 규정한 이상, 피고가 이 사건 특별성과급을 지급받을 때 주주총회의 결의 없이 원고 대주주의 의사결정만 있었다면, 주주총회를 개최하였더라도 결의가 이루어졌을 것이 예상된다는 사정만으로 결의가 있었던 것과 같게 볼 수는 없으며, 이 사건 특별성과급의 일부가 주주총회에서 정한 이사의 보수한도액 내에 있다는 사정만으로 그 부분의 지급을 유효하다고 볼 수도 없다고 판단한 원심을 수긍하여 상고를 기각한 사례이다.

 

5. 퇴직금 중간정산 제도 (= 이사의 퇴직금중간정산)  [이하 대법원판례해설 제121호, 백숙종 P.113-138 참조]

 

가. 퇴직금 중간정산금의 성격

 

⑴ 대법원은, 근로자인 원고가 회사로부터 퇴직금 중간정산의 합의에 따라 중간정산 1차 퇴직금을 지급받았는데, 원고의 비위사실이 적발되어 피고가 나머지 중간정산 퇴직금 지급을 유보하던 중 피고가 형사처벌을 받는 등 퇴직급여규정에 정한 퇴직금 감액사유가 발생한 경우에, 퇴직금 중간정산금도 퇴직금과 동일한 성격을 가지므로 이에 대하여도 위 감액 규정이 적용된다고 판단함으로써, 퇴직금 중간정산금도 퇴직금의 일부임을 분명히 하였다(대법원 2003. 5. 16. 선고 2001다54977 판결).

 

⑵ 다만 퇴직금이 퇴직 시에 근로관계의 종료를 원인으로 발생하는 반면(대법원 1973. 10. 10. 선고 73다278 판결 등 다수), 퇴직금 중간정산은 이에 대한 예외로서 근로관계가 종료되지 않았음에도 근로자의 요구와 사용자의 승낙을 조건으로 퇴직 시 발생할 퇴직금을 최종 정해질 범위 안에서 미리 지급하는 것이다.

 

나. 퇴직금 성격

 

⑴ 퇴직금의 성격에 관해 우리나라 통설은 임금후불설을 취하고 있고, 판례는 기본적으로 임금후불적 성격으로 이해하되(대법원 2004. 6. 25. 선고 2002다51555 판결 등) 사안에 따라 생활보장적 급여 또는 공로 보상으로서의 성격을 아울러 갖고 있다고 판시하는 경우(대법원 1995. 2. 28. 선고 94다8631 판결, 대법원 1995. 10. 12. 선고 94다36186 판결, 대법원 2002. 9. 6. 선고 2002다29442 판결 등)도 있다.

 

⑵ 다만 앞서 본 바와 같이 이사 퇴직금은 ‘재직 중 직무집행에 대한 대가로 지급되는 보수의 일종’이라는 것이 확립된 판례(대법원 2012다98720 판결, 대법원 2015다51968 판결 등 다수)이다.

 

⑶ 또한 퇴직금지급의무는 근로관계가 종료되는 때인 퇴직의 시점에서 비로소 그 지급의무가 생긴다(대법원 1996. 5. 14. 선고 95다19256 판결).

 

다. 퇴직금 중간정산 제도

 

⑴ 퇴직금 중간정산제

 

퇴직금 중간정산 제도를 통해 근로자는, 퇴직 전에 필요에 의해 퇴직 금 일부를 미리 받는 대신 계속근로연수의 산정(누진제의 경우 정산 시부터 새로 기산) 또는 평균임금 산정(단수제의 경우)에 있어서의 불이익을 감수하는 것이고, 사용자는 퇴직금 지급채무에 관한 기한의 이익을 포기하는 대신 계속근로연수의 산 정(누진제의 경우) 등에 있어 이익을 얻게 된다.

 

⑵ 퇴직급여법상 퇴직금 중간정산의 요건

 

퇴직금 중간정산을 위해서는 ‘① 근로자의 요구 및 ② 사용자의 승낙’이 있어야 하고, 이때 사용자의 승낙은 의무가 아니라 재량이다.

 

라. 임원에 대한 퇴직금 중간정산금의 지급

 

⑴ 문제의 제기

 

이사 등 임원(근로기준법상의 근로자로서의 지위를 가지고 있지 않은 자)에 대하여는 퇴직급여법이 적용되지 않기 때문에 위 법에 따른 퇴직금 중간정산 제도가 적용되지 않고, 또한 이사의 퇴직금 중간정산금도 퇴직금의 일부로서 상법 제388조에서 정한 보수에 속한다.

 

그렇다면 일반적인 임원의 퇴직금 지급에 관한 요건(정관이나 주주총회 결의)이 갖추어진 경우에도, 이사 등 임원이 퇴직금 중간정산을 요구하기 위하여는 상법 제 388조에 따라 퇴직금 중간정산에 관한 정관의 규정이나 주주총회 결의 등이 있어야 하는 것인지 여부가 문제 된다.

 

이에는 필요설(퇴직금 중간정산에 관하여 정관 또는 주주총회 결의로 정해야 한다는 견해)와 불요설(퇴직금 지급에 관하여 정관 또는 주주총회 결의로 정한 이상, 퇴직금의 중간정산에 관하여 별도의 정관 규정 또는 주주총회 결의를 필요로 하지 않는다는 견해)의 대립이 있다.

 

나. 판례의 태도

 

⑴ 퇴직금 중간정산금이 퇴직금의 성격을 갖는다고 해서 당연히 퇴직금에 관한 규정이 존재하기만 하면 추가 규정 없이도 퇴직금 중간정산이 가능하다고 볼 수는 없으므로, 필요설이 타당하다.

퇴직금 중간정산금은 지급시기가 일반적으로 정해져 있는 정기적 보수 또는 퇴직금과 달리 권리자인 이사의 신청을 전제로 이사의 퇴직 전에 지급의무가 발생하게 되므로, 이사가 중간정산의 형태로 퇴직금을 지급받을 수 있는지 여부는 퇴직금의 지급시기와 지급방법에 관한 매우 중요한 요소이다.

따라서 정관 등에서 이사의 퇴직금에 관하여 주주총회의 결의로 정한다고 규정하면서 퇴직금의 액수에 관하여만 정하고 있다면, 퇴직금 중간정산에 관한 주주총회의 결의가 있었음을 인정할 증거가 없는 한 이사는 퇴직금 중간정산금 청구권을 행사할 수 없다.

 

⑵ 대법원 2019. 7. 4. 선고 2017다17436 판결은 주식회사 이사가 퇴직금을 중간정산금의 형태로 지급받기 위해서는, 단순히 퇴직금에 관하여 상법 제388조의 요건을 갖추었을 것 이외에 중간정산이라는 형태로 지급받는 것이 가능한지에 관하여도 상법 제388조에서 정한 정관 또는 주주총회 결의의 요건을 갖추어야 함을 분명히 하였다.

 

주의해야 할 것은, 대상판결이 퇴직금 중간정산의 요건과 절차, 방법 등에 관하여 모두 정관 또는 주주총회 결의가 있을 것을 요구하는 것이 아니라는 점이다.

 

퇴직금에 관하여 구체적 내용을 이사회에 위임할 수 있는 것처럼, 퇴직금의 중간정산에 관하여도 같은 논리가 적용될 것이다.

 

6. 이사보수약정무효로 인한 기지급보수 부당이득반환시 원천세액공제 여부   [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.333-335 참조]

 

가. 부당이득금 중 원천징수 대상인 소득세액 공제 주장 (= 배척)

 

⑴ 원고가 소득에 해당하는 금원 지급을 청구하는 소송에서 피고가 원천징수세액 공제를 주장하는 경우에도 그 공제 주장은 배척된다.

 

왜냐하면 원천징수 의무는 소득금을 지급할 때 발생하고, 재판할 당시에는 원천징수 의무가 없으므로 피고에게 소득 금원 전부를 반환할 것을 명하여야 한다.

 

⑵ 다만, 판결 확정 후 판결 인용금액에서 원천징수세액을 공제한 금액을 지급하면 피고 의무이행이 완료된다.

 

원고가 원천징수액 부분으로 강제집행을 하는 경우 피고는 청구이의의 소로 다투면 된다.

◎ 대법원 1992. 5. 26. 선고 91다38075 판결 : 국세기본법 제21조(납세의무의 성립시기) 제2항 제1호에 의하여 원천징수하는 소득세 등에 대한 징수의무자의 납부의무는 원칙적으로 그 소득금액을 지급하는 때에 성립하는 것이고 이에 대응하는 수급자의 수인의무의 성립시기도 또한 같다고 할 것이므로, 지급자가 위 소득금액의 지급시기 전에 미리 원천세액을 징수 공제할 수는 없는 것이며, 원천징수의 대상이 되는 소득이라고 하여 소득의 범위 그 자체가 당연히 원천세액만큼 감축되는 것이라고 할 수도 없는 것이다. ‘피고로서는 이 사건 판결이 확정되어 그에 따라 퇴직금을 지급하는 단계에서 소득세 등을 원천징수하면 될 것이고, 만일 원고가 원천징수세액을 공제한 퇴직금의 수령을 거절하면 이를 변제 공탁하여 그 채무를 면할 수 있다’.

 

⑶ 대법원 2020. 4. 9. 선고 2018다290436 판결 사안과 같이 이사가 회사로부터 원천징수세액을 공제한 후의 보수를 받았다면, 보수지급이 무효가 되어 부당이득으로 반환할 금액은 원천징수세액을 공제한 후의 보수액에 한한다.

 

보수에서 공제하여 과세관청에 납부한 원천징수세액은 원고 회사가 과세관청에 환급청구할 수 있다.

 

나. 참고판례인 대법원 2019. 5. 16. 선고 2015다35270 판결(가집행선고가 취소된 경우 반환범위)의 분석

 

⑴ 위 참고판결에서는 제1심판결에 따라 가집행으로 지급하였다가 항소심판결에서 제1심판결이 취소되어 가지급물을 반환을 명하는 경우에, 가지급시 공제되었던 원천징수액도 합하여 반환하여야 한다고 판시하였다.

 

⑵ 즉 가집행선고가 취소된 경우에는 실제 수령한 금원뿐 아니라 원천징수되어 세무서에 지급된 원천징수액도 원고가 피고에게 함께 반환하여야 한다.

 

다. 대법원 2020. 4. 9. 선고 2018다290436 판결과 참고판결의 차이

 

⑴ 임의로 지급받았다가 부당이득으로 반환하는 경우에는 원천징수액을 반환할 필요는 없으나(대법원 2020. 4. 9. 선고 2018다290436 판결), 가지급으로 받았다가 반환하는 경우에는 원천징수액도 포함하여 반환하여야 한다는 것이다(참고판결인 대법원 2019. 5. 16. 선고 2015다35270 판결).

 

⑵ 가지급의 경우에는 피고가 재판 과정에서 지급을 강제당한 것이므로 원천징수액을 세무서에서 회수하는 부담을 원고에게 지우는 것이 타당하다.

 

⑶ 반면 임의지급한 경우에는 보수 지급의무가 없음에도 회사가 자신의 판단으로 원천징수액 상당을 세무서에 납부한 것이므로 그 경우 회수의 부담을 회사에 지우는 것이 적절해 보인다.

 

7. 대상판결의 내용 분석  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.394-395 참조]

 

가. 정관 또는 주주총회에서 임원의 보수 총액 내지 한도액만을 정하고 개별 이사에 대한 지급액 등 구체적인 사항을 이사회에 위임하는 것은 가능한지 여부

 

⑴ 정관 또는 주주총회에서 임원의 보수 총액 내지 한도액만을 정하고 개별 이사에 대한 지급액 등 구체적인 사항을 이사회에 위임하는 것은 가능하다.

 

학설상으로는 유효성을 인정하는 견해가 많았고, 실무에서도 이러한 정관 규정을 둔 경우가 많이 발견된다.

 

⑵ 다만, 이러한 경우에도 이사회 결의가 있어야만 주주총회 결의를 갖춘 것으로 평가할 수 있다는 것이 대상판결의 요지다.

 

⑶ 대상판결의 사안에서는 이사회 결의가 없었기 때문에 결론적으로 주주총회의 결의가 없는 것과 동일한 결과이다.

 

나. 1인회사와 지배주주

 

⑴ 1인 회사의 경우에는 1인 주주의 의사에만 부합하면 주주총회결의가 없어도 무방하다.

 

⑵ 그러나 과반수 주식을 가진 주주가 있는 회사의 경우에는 위 법리가 적용되지 않는다(확립된 판례)

99% 주식을 가진 주주가 있는 회사라고 하더라도 주주총회에 관한 요건을 모두 갖추어야 한다.

 

다. 민법 제103조 위반 무효

 

이사의 보수에 관하여 주주총회결의가 있더라도, 액수가 과다하면 적정금액을 초과하는 부분이 민법 제103조 위반으로 무효가 될 수 있다(대법원 2016. 1. 28. 선고 2014다11888 판결).