【판례<근로기준법, 산업재해보상보험법상 보상 또는 급여의 손해액에서의 공제, 수급권자와 손해배상청구권자의 상속인이 다른 경우, 제3자의 행위로 인한 경우 공제여부, 피해자과실상당..

【판례<근로기준법, 산업재해보상보험법상 보상 또는 급여의 손해액에서의 공제, 수급권자와 손해배상청구권자의 상속인이 다른 경우, 제3자의 행위로 인한 경우 공제여부, 피해자과실상당부분의 공제여부, 과실상계와의 순서, 지급예정액의 공제여부, 산재보험, 손익상계>】《근로기준법이나 산업재해보상보험법에 따라 휴업급여나 장해급여 등을 이미 지급받은 경우 그 급여액 중 손해배상액 산정에서 공제할 수 있는 금액의 범위 및 노동능력상실률평가를 위한 복수의 감정과목에 대한 중복장해율심리방법(대법원 2020. 6. 25. 선고 2020다216240 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지 : [= 피해자가 근로기준법이나 산업재해보상보험법에 따라 휴업급여나 장해급여 등을 이미 지급받은 경우, 그 급여액 중 손해배상액 산정에서 공제할 수 있는 금액의 범위]

 

【판시사항】

 

[1] 피해자가 근로기준법이나 산업재해보상보험법에 따라 휴업급여나 장해급여 등을 이미 지급받은 경우, 그 급여액 중 손해배상액 산정에서 공제할 수 있는 금액의 범위

 

[2] 복수의 감정 과목에 대한 신체감정촉탁 결과에 따라 노동능력상실률을 평가하는 경우, 주의하여야 할 사항

 

[3] 갑이 을에게 고용되어 을이 병 주식회사로부터 하도급을 받은 공사를 수행하던 중 머리 부분을 크게 다치는 사고가 발생하자, 갑과 그의 배우자 정이 병 회사를 상대로 민법 제757조에 따른 손해배상을 구하였는데, 갑의 노동능력상실률을 평가하기 위하여 복수의 감정 과목에 대한 신체감정이 이루어진 사안에서, 제반 사정상 위 각 신체감정이 중복감정일 여지가 있음에도 감정보완이나 추가 사실조회 등에 나아가지 아니한 채 위 각 감정이 중복감정이 아니라는 전제하에 중복장해율로 노동능력상실률을 인정한 원심판단에는 심리미진 등 잘못이 있다고 한 사례

 

【판결요지】

 

[1] 손해배상은 손해의 전보를 목적으로 하는 것이므로 피해자로 하여금 근로기준법이나 산업재해보상보험법에 따라 휴업급여나 장해급여 등을 이미 지급받은 경우에 그 급여액을 일실수입의 배상액에서 공제하는 것은 그 손해의 성질이 동일하여 상호보완적 관계에 있는 것 사이에서만 가능하다. 따라서 피해자가 수령한 휴업급여금이나 장해급여금이 법원에서 인정된 소극적 손해액을 초과하더라도 그 초과부분을 기간과 성질을 달리하는 손해배상액에서 공제할 것은 아니며, 휴업급여는 휴업기간 중의 일실수입에 대응하는 것이므로 그것이 지급된 휴업기간 중의 일실수입 상당의 손해액에서만 공제되어야 한다.

 

[2] 복수의 감정 과목에 대한 신체감정촉탁 결과에는 감정의 중복·누락이 있을 수 있으므로, 신체감정촉탁 결과에 의하여 노동능력상실률을 평가하는 법원으로서는 감정이 중복·누락되었는지 여부를 세심히 살펴야 하고, 중복·누락이 있는 경우에는 필요한 심리를 통하여 이를 바로잡아야 한다.

 

[3] 갑이 을에게 고용되어 을이 병 주식회사로부터 하도급을 받은 공사를 수행하던 중 머리 부분을 크게 다치는 사고가 발생하자, 갑과 그의 배우자 정이 병 회사를 상대로 민법 제757조에 따른 손해배상을 구하였는데, 갑의 노동능력상실률을 평가하기 위하여 복수의 감정 과목에 대한 신체감정이 이루어진 사안에서, 갑의 후유장해로 신경외과의 신체감정서는 ‘두통 및 기억력 장애’를, 정신건강의학과의 신체감정서는 ‘기억력 저하, 실행기능 저하 등의 인지기능장애’를, 신경과의 신체감정서는 ‘무의욕, 실행기능 저하, 성격변화 등’을 들고 있는데, 이는 사고로 갑에게 생긴 상이한 신체부위의 장해에 대한 감정이 아니라, 모두 갑이 입은 두부손상으로 인한 인지기능장애, 인격장애 등의 정신장해를 대상으로 한 감정으로 보이는 점 등 제반 사정에 비추어 보면, 위 신체감정이 중복감정일 여지가 있어 감정보완이나 추가 사실조회 등을 통해 감정이 중복되는지 세심히 살핀 다음, 중복이 있는 경우 이를 바로잡아 적정한 노동능력상실률을 인정하였어야 하는데도, 이에 이르지 않은 채 위 감정이 중복감정이 아니라는 전제하에 중복장해율로 노동능력상실률을 인정한 원심판단에는 심리미진 등 잘못이 있다고 한 사례.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점

 

가. 사실관계

 

⑴ 피고는 甲에게 도시형생활주택 신축공사 중 철근콘크리트공사를 하도급하였다.

 

⑵ 甲이 고용한 원고 1은 이 사건 공사 현장에서 일하던 도중 강관파이프가 비산되면서 머리부분에 충격되었다. 원고 2는 원고 1의 아내다.

 

⑶ 원고들이 피고를 상대로 민법 제757조에 따라 손해배상을 구한 사안이다.

 

나. 쟁점 : [산업재해 피해자가 휴업급여 등을 지급받은 경우 공제할 수 있는 손해배상액의 범위와 노동능력상실률 평가를 위한 복수의 감정 과목에 대한 신체감정 시 주의사항]

 

이 사건의 쟁점은, 근로기준법이나 산업재해보상보험법에 따라 휴업급여나 장해급여 등을 이미 지급받은 경우 그 급여액 중 손해배상액 산정에서 공제할 수 있는 금액의 범위 및 노동능력상실률평가를 위한 복수의 감정과목에 대한 중복장해율심리방법이다.

 

3. 근로기준법, 산업재해보상보험법상 보상 또는 급여의 손해액에서의 공제 여부

 

⑴ 근로자가 업무상 재해(부상, 질병, 사망 등)를 입은 경우 근로자는 근로기준법에 따라 재해보상(요양보상, 휴업보상 또는 장의비)를 받을 수 있고, 또 만일 사용자가 산업재해보상보험에 가입한 경우에는 산업재해보상보험법(이하 산재보험법이라 한다)에 따라 국가로부터 재해보상을 받을 수 있다.

 

이 경우 국가가 직접 재해를 당한 근로자에게 사용자에 갈음하여 보험급여를 하는 것이므로 그 보험급여의 성질은 실질상 근로기준법에 의한 재해보상금과 같다.

 

⑵ 보험급여가 행하여진 경우 그 한도 내에서 사용자는 근로기준법에 의한 재해보상책임도 면한다(산재보험법 제48조 제1항).

 

⑶ 여기서 피해자가 근로기준법이나 산재보험법에 의하여 이미 휴업급여 등의 제 급여를 지급받은 경우 이를 손해액에서 공제할 것인가가 문제된다.

 

산재보험법 제48조 제2항은 ‘수급권자가 동일한 사유에 대하여 이법에 의한 보험급여를 받은 때에는 보험가입자는 그 금액의 한도에서 민법 기타 법령에 의한 손해배상책임이 면제된다’고 규정하고 있고, 근로기준법 제90조는 ‘보상을 받게 될 자가 동일한 사유에 대하여 민법 기타 법령에 의하여 재해보상에 상당한 금액을 받을 경우에는 그 가액의 한도에 있어서 사용자는 보상의 책임을 면한다’고 되어 있다.

 

동일한 사유란 보상과 배상의 실질적 대상이 동일한 것을 의미한다.

 

⑷ 여기서 산재보험법상 보험급여는 손해액에서 공제됨이 법문상 명확하나, 근로기준법 규정이 근로기준법상 재해보상이 행하여진 경우 그 한도 내에서 손해배상책임을 면하는지에 관하여는 법문상 명백하지는 않다.

 

그러나 위 조문은 재해보상이 근로자가 업무상 재해로 입은 손해를 전보하는 성질을 가지는 것을 전제로 하는 것이므로 재해보상을 한 사용자는 보상의 한도 내에서 그 재해보상과 동질의 손해배상을 면한다고 봄이 상당하다.

 

⑸ 따라서 피해자가 일실수입의 손해를 청구하고 있는 경우에는 이미 지급받은 휴업급여(휴업보상), 장해급여(장해보상), 유족급여(유족보상)를, 치료비손해를 청구하고 있는 경우에는 이미 지급받은 요양급여를, 장례비손해를 청구하고 있는 경우에는 이미 지급받은 장의비를 각각 공제하여야 한다[대판 1977. 12. 27. 75다1098 ; 대판 2000. 5. 26. 99다31100 ; 대판 2001. 9. 25. 2000다3958(구 산업재해보상보험법상 수급권자가 장해보상연금 또는 유족보상연금을 선택하면서 최초의 1년분 또는 2년분의 선급을 신청한 경우, 그 일실수입을 산정함에 있어서 공제하여야 할 금액은 선급금만이 아니라 그 이후에 지급 받게 될 장해보상연금 또는 유족보상연금을 장해보상일시금 또는 유족보상일시금으로 환산한 금액도 포함함)].

 

⑹ 피해자가 사고로 인하여 휴직을 하였다면 그 휴업기간 중 입은 손해는 특별한 사정이 없는 한 피해자가 받을 수 있었던 총보수액 중 휴업 때문에 그 일부만을 수령한 금액과의 차액, 즉 휴직으로 인하여 받지 못하게 된 금액이라고 할 것이다[대판 1990. 8. 28. 90다카15195(만일 휴직기간중 입은 손해를 그 동안의 노동능력상실률에 따른 손해에서 중간이자를 공제한 다음 휴직기간중 수령한 금원을 손익공제를 한다면 피해자가 휴직기간중에는 손해를 본 것이 아니라 오히려 이득을 보았다는 결과를 낳을 수 있다)].

 

만일 휴직기간중 입은 손해를 그 동안의 노동능력상실률에 따른 손해에서 중간이자를 공제한 다음 휴직기간중 수령한 금원을 손익공제를 한다면 피해자가 휴직기간중에는 손해를 본 것이 아니라 오히려 이득을 보았다는 결과에 이르게 된다.

 

⑺ 휴업급여나 장해급여는 성질상 소극적 손해만을 전보하므로 향후치료비, 보조구비용, 개호비 등 적극적 손해액에서 공제하여서는 아니되고, 따라서 보험급여를 공제함에 있어 적극적․소극적 손해액을 합하여 손익공제를 하여서는 안된다.

 

예컨대, 원고가 수령한 휴업급여금과 장해보상급여금의 합계액이 법원이 인정한 소극적 손해액보다 더 많더라도 그 초과 부분을 성질을 달리하는 적극적 손해의 배상액을 산정하는 데 있어 공제하여서는 안된다(대판 1991. 7. 23. 90다11776；대판 1993. 12. 21. 93다34091；대판 1995. 4. 25. 93다61703).

 

⑻ 그리고 손해배상에서의 위자료와 보상은 별개이므로 상호보완 관계는 생기지 않는다.

 

⑼ 또한 다 같은 수입상실에 대한 것일지라도 그 대상이 되는 기간이 다른 경우, 예컨대 휴업보상과 휴업기간 이후의 수입상실손해 사이에는 상호보완관계가 생기지 않는다.

 

따라서 휴업급여는 휴업기간중의 일실이익에 대응하는 것이므로 휴업급여금은 그것이 지급된 휴업기간중의 일실이익 상당의 손해액에서만 공제하여야 하며[대판 1993. 9. 10. 93다10651；대판 1993. 12. 21. 93다34091；대판 1994. 4. 26. 94다6628. 이 판결들은 종전 판례가 이른바 전 기간 손해전보설(휴업급여를 전 기간의 일실수입에서 공제할 수 있다는 견해)을 취함에 대하여(대판 1977. 7. 26. 77다537), 휴업급여의 성질을 업무상 사유에 의한 부상 또는 질병으로 인하여 요양중에 있는 근로자가 요양으로 인하여 취업하지 못한 기간중에 일정액의 급여를 지급함으로써 근로자의 최저생활을 보장하려는 취지를 고려하여 이른바 휴업중 손해전보설을 취한 것으로 보여진다], 피해자가 휴업급여를 지급받은 기간 이후의 일실수입 상당의 손해액만을 청구하는 경우에는 휴업급여는 피해자가 청구하는 일실이익과는 관련이 없는 것이어서 공제의 대상이 될 수 없다(대판 1993. 12. 21. 93다34091).

 

⑽ 휴업급여가 평균임금의 70%에 달하는 데 반하여 휴업급여 기간중의 손해는 반드시 평균임금으로 산정하지 아니하고 과실상계 비율이 30%를 넘는 경우가 있어 전체의 일실수입에서 그냥 공제하면 휴업기간 이후의 손해액에서 일부가 공제되므로 휴업기간중 손해를 별도로 산정하고 과실상계를 하여 그 액수에서 기지급 휴업급여액을 공제하여야 할 것이다.

 

4. 수급권자와 손해배상청구권자의 상속인이 다른 경우 상호보완관계(상속 후 공제설과 공제 후 상속설)

 

⑴ 재해보상 또는 재해보험급여를 받을 자와 손해배상의 청구권자가 동일한 경우에는 보상과 배상의 상호보완관계가 인정되는 데에 별 문제가 없다.

 

⑵ 문제는 재해보상의 수급권자와 배상청구권자가 서로 다른 경우인데, 이것은 피재해자가 사망한 경우 유족보상에 관하여 발생한다.

 

근로기준법시행령 제44조 제1항에 의하면 유족보상금, 유족급여금의 수급권자는 사망 당시 부양되고 있던 배우자, 자녀, 부모, 손, 조부모 순이고 그 배우자에 사실상 혼인관계 있던 배우자도 포함되어 있으며, 산재보험법 제4조 제3호, 43조의2 제1항에서도 위와 같은 취지로 규정하고 있어, 수급순위가 상속순위 및 상속분과 다르다.

 

여기서 유족보상의 수급권자와 손해배상청구권의 상속인이 전혀 다른 경우 특히 사실상 혼인관계에 있던 배우자가 수급권자인 경우와 또 수급권자가 공동상속인 중 1인인 경우가 있을 수 있다.

 

⑶ 이 경우 보상과 배상간의 상호보완관계에 대하여 상속 후 공제설(손해배상청구권을 상속시킨 후 상속인 중 수급권자가 있으면 그 자의 상속분으로부터 수급액을 공제하고 다른 상속인에는 영향이 없다)과 공제 후 상속설(망인의 손해에서 보상액을 먼저 공제한 후 그 잔액에 관하여 상속을 인정한다)이 대립하고 있다.

 

⑷ 판례는 공제 후 상속설을 취하고 있다.

 

즉 상속인 중 일부만이 유족연금의 수급권자에 해당하여 그 유족연금의 수급권자와 일실퇴직연금 상당의 손해배상청구권을 상속한 자들의 범위가 일치하지 아니하는 경우에 있어서도 상속인들은 일실퇴직연금액에서 유족연금액을 공제한 나머지를 민법이 규정한 바에 따라 공동상속한다(대판 1969. 2. 4. 68다2178 전원합의체；대판 1977. 12. 27. 75다1098；대판 1987. 6. 9. 86다카2581；대판 1994. 5. 10. 93다57346).

 

⑸ 따라서 상속인이 아닌 자가 유족급여금을 수령한 경우에도 망인의 일실수입액에서 위 급여액 전액을 공제한 잔액의 손해배상청구권이 상속인들 전부에게 상속분에 따라 상속된다.

 

판례의 이러한 태도는 유족보상의 본질을 일실이익의 손해에 대한 전보라고 보는 논리와 궤를 같이 한다.

 

5. 제3자의 행위로 인한 재해의 경우 보상 또는 급여의 공제 여부

 

⑴ 한편, 사용자의 행위로 인한 재해가 아니라 제3자의 행위로 인한 재해의 경우, 즉 사용자와 피용자 관계가 없는 제3자가 가해자로서 손해배상책임을 부담하는데 그 재해가 업무상 일어난 것이기 때문에 근로기준법이나 산재보험법상 급여가 지급된 경우, 급여금을 피해자의 제3자에 대한 손해배상액으로부터 공제할 것인지가 문제된다.

 

산재보험법 제54조에 의하면 제3자의 행위에 의한 재해로 인하여 산재보험급여금이 지급되면 그 금원 상당의 손해배상청구권이 근로복지공단으로 이전되어, 피해자는 그 부분 손해배상청구권이 없으므로 공제의 문제가 발생하지 않으나(이 경우 대위의 법리가 아닌 손익상계의 법리로 설명하는 견해도 있다), 근로기준법에서는 이러한 규정이 없기 때문에 문제가 되고, 여기에는 양설이 나누어진다.

 

⑵ 판례의 태도와 같이 재해보상과 손해배상이 손해전보적 기능의 중복성을 가지고 있다면 양자는 상호보완성을 가지며 재해보상이 일실이익의 전보라 하겠으므로 공제설이 타당하다.

 

6. 급여금 중 피해자 과실에 해당하는 부분의 공제 여부

 

⑴ 근로기준법 제84조는 재해에 대하여 근로자에게 중대한 과실이 있고 노동위원회의 인정을 받은 경우에 사용자는 휴업보상 또는 장해보상 책임을 면할 수 있다고 규정하고 있고, 산재보험법 제52조 제1항은 피해자가 정당한 이유없이 요양에 관한 지시를 위반하여 부상․질병상태를 악화시키거나 치료를 방해한 것이 명백한 경우 보험급여의 전부 또는 일부를 하지 않을 수 있다고 규정하고 있으나, 이는 본래의 과실상계와는 다르다. 재해보상 및 산재보험은 피해자의 생활보장을 위하여 지급되는 최저한도의 금액이므로 비록 피해자에게 재해발생에 대한 과실이 있다 하여 그 과실만큼 감액되는 것이 아니다.

 

⑵ 여기서 피해자에게 손해를 가한 불법행위가 피해자의 업무상 발생되어 근로기준법 또는 산재보험법상 제 급여금이 지급된 경우 피해자에게 과실이 있으면 피해자가 그 지급액 중 과실비율에 해당하는 부분은 스스로 부담할 것을 타인이 부담해 준 결과가 되어 그 금액을 다른 성질의 배상금액에서 이익으로서 공제될 것인지가 문제된다.

 

⑶ 판례는 근로기준법상의 요양급여(요양보상), 유족급여(유족보상), 장의비 등은 근로기준법 제84조의 취지에 비추어 가해자의 면책이 허용되지 않으므로 피해자의 과실비율에 따른 부분도 이를 공제하지 못한다고 한다(대판 1981. 10. 13. 81다카351 전원합의체；대판 1981. 12. 8. 81다카495(요양급여에 관하여)；대판 1994. 12. 27. 94다40543).

 

⑷ 산재보험법상 유족일시금, 장의비에 대하여도 마찬가지로 과실비율에 따른 손익상계를 할 수 없다고 한다(대판 1981. 10. 13. 80다2928).

 

이러한 판례의 취지는 근로기준법 제84조, 산재보험법 제52조를 들어 근로기준법상 재해보상금 중 유족일시금, 장례비, 요양보상을 휴업보상, 장해보상과 구별하여 근로기준법상 재해보상제도는 그 과실 유무를 묻지 아니하고 재해발생으로 근로자가 입은 손해를 보상하려는 데 그 목적이 있으므로 근로자의 업무상 부상이 사용자의 과실에 기함을 요하지 아니하고 근로자에게 과실이 있으면 이를 참작하는 것이 원칙이고, 다만 위와 같은 손해보상책임의 원칙에 대한 예외로서 휴업보상이나 장해보상에 대하여는 그 보상책임을 면할 길이 있으나 그 외의 요양보상, 유족보상 등에 있어서는 근로자에게 중대한 과실이 있더라도 사용자의 보상책임에 아무런 영향이 없으며 과실상계의 이론에 따라 보상의 범위를 제한하지 못한다는 것이다.

 

7. 과실상계와의 순서

 

⑴ 요양보상 등에 대하여 사용자인 피고가 전액을 지급할 의무가 있더라도 같은 항목에 해당하는 금원을 공제하여야 한다.

 

다만 이를 공제하는 순서에 관하여는 일반 손익상계와는 달리 먼저 공제를 한 후 나머지 금원에 대하여 과실상계를 하여야 할 것인지 여부가 문제된다.

 

⑵ 판례는 재해보상금이나 산재보험급여는 손해를 전보하는 성질을 가진 것으로서 손해배상청구권과 상호보완관계에 있는 점에 비추어 보아 손해의 발생에 관하여 피해자측에도 과실이 있는 경우, 손해액에 대하여 먼저 과실상계를 한 후 재해보상금 또는 산재보험금을 공제하는 것으로 한다(선상계설)[대판 1973. 10. 23. 73다337；대판 1981. 6. 9. 80다3277；대판 1989. 4. 25. 88다카5041. 이에 대하여 피해자의 과실이 있다 하여 그 과실비율에 상당한 금원의 지급을 면할 수 없다는 근로기준법 제81조의 취지에 비추어 먼저 공제를 한 후 나머지 금원에 대하여 과실상계를 하여야 한다는 견해(선공제설)가 있다.].

 

⑶ 따라서 원고가 산재보험법에 따라 수령한 보험급여액을 일실수입액에서 스스로 공제하여 구하고 있더라도 일실수입에서 보험급여를 공제한 후 과실상계하면 위법이다(대판 1996. 1. 23. 95다23340).

 

8. 지급예정액의 공제 여부

 

⑴ 장해급여는 수급권자인 피재근로자의 선택 또는 산재보험법의 규정에 따라 일시금이 아닌 정기금 방식의 연금에 의할 수 있다.

 

여기에서 연금에 의한 장해급여의 경우, 그 지급내용과 지급시기 등이 확정되어 있어도 변론종결 당시 아직 지급되지 아니한 보험급여액을 공제할 것인지가 문제된다.

 

⑵ 이에 대하여는 현실지급이 이루어지지 아니하였다는 이유로 확정된 장래 보험급여액을 사용자의 배상액에서 공제하지 아니하는 입장(비공제설)과 현실지급된 경우와 같이 미리 일시금 상당액 정도를 공제하여야 한다는 입장(공제설)이 대립되어 있다.

 

제3자행위 재해의 경우에는 비공제설이 통설이나, 사용자행위 재해에서는 논란이 심하였다.

 

⑶ 그러나 최근 산재보험법이 개정되면서 수급권자가 동일한 사유에 대하여 이 법에 의한 보험급여를 받은 경우에는 보험가입자는 그 금액의 한도 안에서 민법 기타 법령에 의한 손해배상의 책임이 면제되고, 이 경우 장해보상연금 또는 유족보상연금을 받고 있는 자는 장해보상일시금 또는 유족보상일시금을 받은 것으로 본다는 규정(제48조 제2항)을 추가하여, 이 부분에 관한 문제가 공제설쪽으로 입법상 해결되었다.

 

⑷ 이 경우 연금을 일시금으로 받았을 경우의 그 일시금상당액을 공제액으로 봄이 상당하다.

과거 판례는 현실적으로 보험급여를 지급받지 아니한 이상 장래 보험급여를 지급할 것이 확정되어 있다 하더라도 이러한 장래의 보험급여액을 피해자에게 지급할 손해배상액에서 미리 공제할 수는 없다고 하였었다.(대판 1979. 10. 30. 79다1211；대판 1989. 6. 27. 88다카15512；대판 1992. 5. 8. 91다39603)

 

9. 대상판결의 내용 분석 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.436 참조]

 

가. 휴업급여

 

휴업급여는 휴업기간 중의 일실수입에 대응하는 것이므로 그것이 지급된 휴업기간 중의 일실수입 상당의 손해액에서만 공제되어야 한다(대법원 2012. 6. 14. 선고 2010다77293 판결).

 

원심은 적극적 손해를 포함한 전체 손해액을 산정한 다음 휴업급여, 장해급여 전액을 공제하는 잘못을 하였다.

 

나. 복수의 감정

 

복수의 감정이 있는 경우, 감정의 중복 여부에 관하여 세심히 살핀 다음 중복이 있는 경우에는 이를 바로잡아 적정한 노동능력상실률을 인정하여야 한다.

 

원고 1의 노동능력상실율 관련, 신경외과는 ‘두부외상에 의한 두통 및 기억력 장애’를 이유로 28%, 정신건강의학과는 ‘기억력 저하, 실행기능 저하 등의 인지기능장해’를 이유로 33%, 신경과는 ‘전두엽 손상과 관련된 무의욕, 실행기능 저하, 성격 변화 등’을 이유로 47%를 각 인정했다.

 

비록 신경과 전문의가 위 각 신체감정이 중복감정이 아니라는 의견을 밝히기는 했으나, 원심은 감정보완이나 추가 사실조회 등을 통한 세심한 심리 없이 위 각 감정이 중복감정이 아니라는 전제하에 중복장해율 74.43%의 노동능력상실률을 인정하였다.

 

대법원은 위 각 신체감정이 중복감정일 여지가 있다는 이유로 파기환송했다.

 

10. 손익상계   [이하 민법교안, 노재호 P.495-499 참조]

 

가. 의의

 

⑴ 채무자 또는 피해자가 채무불이행 또는 불법행위로 인하여 손해를 입은 한편 동일한 원인에 의해 이익(적극적으로 이익을 얻은 경우뿐만 아니라 이익의 상실을 면하는 것 즉 소극적 이익도 포함한다)을 얻은 경우에는 그 손해와 이득 사이에 동질성이 인정되는 한 손해배상액을 산정할 때 그 손해액에서 이득액을 공제해야 한다. 이를 손익상계 또는 이득공제라 한다.

 

⑵ 여기에는 손해의 산정 단계에서 필요경비 등을 공제하는 것(예를 들어 생명침해로 인한 일실이익을 산정할 때 생계비를 공제하는 것, 불법파업으로 인한 손해배상액을 산정할 때 무노동 무임금 원칙에 따른 미지급 임금을 공제하는 것, 물건의 멸실로 인한 손해배상액을 산정할 때 잔존물의 가치를 공제하는 것)과 손해 산정 및 과실상계 이후에 손해전보의 성질을 갖는 이득을 공제하는 것(예를 들어 업무수행 과정에서 불법행위를 당한 근로자가 산업재해보상보험법상 보험급여를 받은 경우에 이를 공제하는 것)이 있다.

 

나. 근거

 

우리 민법은 손익상계를 인정하는 명문의 규정을 두고 있지는 않으나, 학설과 판례상 이를 인정하는 데에는 이견이 없다. 다만, 그 이론적 근거에 관해서는, ① 손해의 개념에 관한 차액설의 입장에서, 손해를 평가할 때에는 재산의 감소분뿐만 아니라 증가분도 고려되어야 한다는 견해와 ② 이와는 다소 다른 관점에서, 피해자는 불법행위로 인한 불이익을 전보 받으면 되는 것이고 불법행위로부터 이익을 얻는 것은 공평의 관념에 비추어 허용되지 않는다고 하는 견해가 있는데, 대법원은 “채무불이행이나 불법행위 등이 채권자 또는 피해자에게 손해를 생기게 하는 동시에 이익을 가져다 준 경우에는 공평의 관념상 그 이익은 당사자의 주장을 기다리지 아니하고 손해를 산정함에 있어서 공제되어야만 하는 것이다.”라고 판시하였다( 대법원 2002. 5. 10. 선고 2000다37296, 37302 판결; 대법원 2009. 12. 10. 선고 2009다54706,54713 판결).

 

다. 공제되는 이익의 범위

 

⑴ 당해 채무불이행 또는 불법행위와 상당인과관계 있는 이익

 

① 손해배상액을 산정할 때 손익상계가 허용되기 위해서는 손해배상책임의 원인이 되는 행위로 인하여 피해자가 새로운 이익을 얻었고, 그 이익과 손해배상책임의 원인인 행위 사이에 상당인과관계가 있어야 하며(대법원 1992. 12. 22. 선고 92다31361 판결, 대법원 2007. 11. 30. 선고 2006다19603 판결, 대법원 2013. 9. 26. 선고 2011다42348 판결, 대법원 2012. 11. 29. 선고 2010다93790 판결), ② 그 이득이 배상의무자가 배상하여야 할 손해의 범위에 대응하는 것이어야 한다[대법원 2007. 11. 16. 선고 2005다3229 판결(가해자의 과실로 피해자 소유의 선박이 침몰되어 선체에 있던 어로기구와 비품의 교환가치 상당액을 손해로 인정하는 경우, 선박공제금 수령과 폐선비용 면제에 따른 이득은 선체와 주기관에 대한 것이어서 어로기구 등에 관한 손해액에서 공제할 수 없다고 한 사례), 대법원 2011. 4. 28. 선고 2009다98652 판결(고층 아파트 신축으로 비닐하우스에 일조방해가 발생하여 더 이상 정상적인 난 재배를 하기 어렵게 된 사안에서, 특별한 사정이 없는 한 비닐하우스와 그 안에서 재배되는 난들에 대한 이전비용과 이전 과정에서 불가피하게 발생하는 손해를 통상의 손해로서 청구할 수 있고, 만약 비닐하우스 등을 이전하는 것이 불가능하다는 등 특별한 사정이 있다면 그 교환 가치 상당액을 통상의 손해로서 청구할 수 있다고 하면서, 아파트의 건축으로 인하여 토지의 지가가 상승하였다고 하더라도 그것은 이 사건 손해배상책임의 원인이 되는 피고의 일조방해와는 아무런 관계가 없는 이익으로서 손익상계에 의하여 공제하여야 할 이익으로 볼 수 없다고 한 사례), 대법원 2014. 9. 4. 선고 2012다37343 판결].

◎ 대법원 2013. 9. 26. 선고 2011다42348 판결 : 임기가 정하여져 있는 감사가 그 임기만료 전에 정당한 이유 없이 주주총회의 특별결의로 해임되었음을 이유로 상법 제415조, 제385조 제1항에 의하여 회사를 상대로 남은 임기 동안 또는 임기 만료 시 얻을 수 있었던 보수 상당액을 해임으로 인한 손해배상액으로 청구하는 경우, 당해 감사가 그 해임으로 인하여 남은 임기 동안 회사를 위한 위임사무 처리에 들이지 않게 된 자신의 시간과 노력을 다른 직장에 종사하여 사용함으로써 얻은 이익이 해임과 사이에 상당인과관계가 인정된다면 해임으로 인한 손해배상액을 산정함에 있어서 공제되어야 한다고 판단하였다.

◎ 대법원 2020. 11. 26. 선고 2016다13437 판결 : 사용자의 고용의무 불이행을 이유로 고용의무를 이행하였다면 받을 수 있었던 임금 상당액을 손해배상으로 청구하는 경우, 그 근로자가 사용자에게 제공하였어야 할 근로를 다른 직장에 제공함으로써 얻은 이익이 사용자의 고용의무 불이행과 사이에 상당인과관계가 인정된다면, 이러한 이익은 고용의무 불이행으로 인한 손해배상액을 산정할 때 공제되어야 한다. 한편 사용자의 고용의무 불이행을 이유로 손해배상을 구하는 경우와 같이 근로관계가 일단 해소되어 유효하게 존속하지 않는 경우라면 근로기준법 제46조가 정한 휴업수당에 관한 규정을 적용할 수 없다. 원고의 손해액을 산정할 때에는 원고가 주장하는 손해액 청구 기간과 시기적으로 대응하는 기간 동안 원고가 얻은 중간수입을 전부 공제하여야 한다고 판단하여 월 임금 상당액의 30% 이내에서만 중간수입 공제가 가능하다고 한 원심을 파기하였다.

◎ 대법원 2012. 11. 29. 선고 2010다93790 판결 : 위법한 가격 담합에 의하여 가격이 인상된 재화나 용역(이하 ‘재화 등’이라 한다)을 매수한 경우에, 매수인이 입는 직접적인 손해는 특별한 사정이 없다면 실제 매수한 가격과 담합행위가 없었을 경우에 형성되었을 가격(이하 ‘가상 경쟁가격’이라 한다)의 차액이 되며, 여기서 가상 경쟁가격은 담합행위가 발생한 당해 시장의 다른 가격형성 요인을 그대로 유지한 상태에서 담합행위로 인한 가격상승분만을 제외하는 방식으로 산정된다(대법원 2011. 7. 28. 선고 2010다18850 판결 참조). 그리고 담합에 의하여 가격이 인상된 재화 등을 매수한 매수인이 다시 이를 제3자인 수요자에게 판매하거나 그 재화 등을 원료 등으로 사용·가공하여 생산된 제품을 수요자에게 판매한 경우에, 재화 등의 가격 인상 후 수요자에게 판매하는 재화 등 또는 위 제품(이하 이를 모두 포함하여 ‘제품 등’이라 한다)의 가격이 인상되었다고 하더라도, 재화 등의 가격 인상을 자동적으로 제품 등의 가격에 반영하기로 하는 약정이 있는 경우 등과 같이 재화 등의 가격 인상이 제품 등의 판매 가격 상승으로 바로 이어지는 특별한 사정이 없는 한, 제품 등의 가격은 매수인이 당시의 제품 등에 관한 시장 상황, 다른 원료나 인건비 등의 변화, 가격 인상으로 인한 판매 감소 가능성, 매수인의 영업상황 및 고객 보호 관련 영업상의 신인도 등 여러 사정을 고려하여 결정할 것이므로, 재화 등의 가격 인상과 제품 등의 가격 인상 사이에 직접적인 인과관계가 있다거나 제품 등의 인상된 가격 폭이 재화 등의 가격 인상을 그대로 반영하고 있다고 단정할 수 없다. 그뿐 아니라 제품 등의 가격 인상은 제품 등의 수요 감소 요인으로 작용하여 전체적으로 매출액 또는 영업이익의 감소가 초래될 수 있고, 이 역시 위법한 담합으로 인한 매수인의 손해라 할 수 있으므로, 이와 같은 여러 사정을 종합적으로 고려하지 아니하고 제품 등의 가격 인상에 의하여 매수인의 손해가 바로 감소되거나 회복되는 상당인과관계가 있다고 쉽게 추정하거나 단정하기도 부족하다. 다만 이와 같이 제품 등의 가격 인상을 통하여 부분적으로 손해가 감소되었을 가능성이 있는 경우에는 직접적인 상당인과관계가 인정되지 아니한다고 하더라도 이러한 사정을 손해배상액을 정할 때에 참작하는 것이 공평의 원칙상 타당할 것이다.

 

⑵ 채무자 또는 피해자가 얻은 이익이 불법원인급여에 해당하는 경우

 

예를 들어 Y가 X에 대하여 자신에게 돈을 투자하면 그 돈으로 A회사 주식을 취득하여 고액의 배당금 수입을 얻게 해 주겠다고 기망하여 X에게서 투자금 명목의 돈을 편취한 뒤 X로 하여금 자신의 말을 믿게 하기 위하여 몇 번에 걸쳐 배당금 명목으로 돈을 지급한 경우, Y의 투자금사기행위로 인한 X의 손해배상액을 산정할 때 X가 Y에게 지급한 투자금 명목의 돈에서 X가 Y로부터 지급받은 배당금 명목의 돈을 공제해야 하는지가 문제된다.

이 문제에 관하여 일본 최고재판소 2008. 6. 10. 판결은 “반윤리적 행위에 해당하는 불법행위의 피해자가 이로 인해 손해를 입은 것과 동시에 그 반윤리적 행위에 관한 급부를 받아 이익을 얻은 경우, 그 이익에 관해서는 가해자의 부당이득반환청구가 허용되지 않을 뿐만 아니라 피해자의 불법행위로 인한 손해배상청구에 있어서 손익상계의 대상으로서 피해자의 손해액에서 공제하는 것 또한 민법 제708조(우리 민법 제746조에 해당하는 일본 민법 규정임)의 취지에 반하여 허용되지 않는다.”라고 판단하였고, 이어서 2008. 6. 24. 선고 판결은 위 예와 유사한 사안에서 위 법리를 적용하여 손익상계를 부정하는 판단을 한 바 있다.

 

라. 손익상계의 취지를 고려한 책임제한

 

채권자가 당해 채무불이행으로 인하여 손해가 발생함과 동시에 이익이 있게 된 경우에는 손익상계를 하여야 하는 것이 원칙이지만 그 수액을 산정할 구체적인 자료가 부족한 경우에는 책임제한의 방식으로 이를 고려하는 것도 가능하다.

판례도 “채무불이행으로 인하여 손해가 발생함과 동시에 직·간접적 비용의 지출을 면하게 하는 등의 이익이 있게 된 경우에는 공평의 관념상 손해를 산정할 때 그 이익을 고려하여야 하고, 손해의 공평·타당한 분담을 지도원리로 하는 손해배상제도의 취지에 비추어 법원은 그 이행과정에서 기울여야 할 노력 등 여러 사정을 두루 고려하여 객관적으로 수긍할 수 있는 손해액을 산정하여야 한다.”라고 판시하였다( 대법원 2016. 7. 7. 선고 2015다50941 판결, 대법원 2011. 11. 10. 선고 2011다41659 판결).

이는 불법행위로 인한 손해배상책임의 경우에도 마찬가지이다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2010다93790 판결).

 

마. 과실상계와의 순서

 

손익상계는 가해행위의 결과 피해자가 오히려 이득을 취해서는 안 된다는 사고를 기초로 하는 것으로서, 피해자가 입은 진정한 손해액을 산정하기 위한 절차이지, 손해배상액을 조정하는 절차는 아닌 반면에, 과실상계는 손해의 발생에 가해자의 과실뿐만 아니라 피해자의 과실이 경합된 경우에, 피해자에게 발생한 손해 전부를 가해자에게 전가하는 것은 부당하므로 이를 가해자와 피해자에게 분담시키는 제도로서 손해배상액을 조정하는 절차이므로, 본질상 손익상계를 먼저 행하여 진정한 손해액을 산정한 이후에, 과실상계를 통해 이를 가해자와 피해자에게 분담시키는 것이 타당하다.

예를 들어 피해자가 사망함으로 인해 입은 일실손해를 산정할 때에 소위 ‘생계비’를 공제함에 있어서는 과실상계에 앞서서 이루어져야 할 것이고, 다만 근로기준법상의 재해보상금이나 산업재해보상보험법상의 보험급여 등은 기본적으로 근로자가 업무상

입은 재해에 대해 사용자가 지게 될 배상책임을 전제로 하는 것으로서 과실상계를 먼저 한 후에 손익상계를 함이 타당하다.

 

⑴ 손해의 산정 단계에서 필요경비 등을 공제하는 경우

 

① 이 경우에는 먼저 손익상계를 한 다음 과실상계를 한다.

◎ 대법원 1991. 8. 27. 선고 91다17894 판결은, 불법행위로 인하여 물건이 훼손된 경우, 피해자가 훼손된 물건을 처분하여 잔존물의 가격에 상당하는 금액을 회수하였다고 하더라도 그 물건의 불법행위 당시의 시가에 상당하는 금액에서 그 잔존물의 가격에 상당하는 금액을 공제한 금액만큼의 손해를 입게 되었다고 볼 것이지, 그 물건의 불법행위 당시의 시가에 상당하는 금액만큼의 손해를 입게 된 것이고 다만 불법행위로 인하여 잔존물의 가격에 상당하는 금액만큼의 이익을 얻게 되었다고 볼 것은 아니라고 하면서, 과실상계를 나중에 하여야 한다고 하였다.

◎ 대법원 2006. 10. 27. 선고 2004다12240 판결은 지하철공사 노동조합의 불법파업으로 인한 손해액을 산정함에 있어 사용자인 지하철공사가 무노동 무임금의 원칙에 따라 지출하지 않은 미지급 임금과 파업기간 중의 지하철 운행 단축으로 인한 운행전력비 감소액은 과실상계 전의 손해액 산정단계에서 고려하여야 하고, 과실상계 후 이득상계 단계에서 고려할 것은 아니라고 하면서, “불법행위로 인한 손해액을 산정함에 있어서 피해자에게도 손해 발생에 기여한 과실이 있어 과실상계를 하여야 하는 경우, 만약 동일한 원인행위로 인한 손해를 전보하는 성질을 가진 이득이 발생한 때에는 산정된 손해액에서 먼저 과실상계를 한 다음에 위 이득을 공제하여야 하는 것이나, 이 사건에서 원고가 그 지출을 면한 미지급 임금액은 파업으로 인한 손해를 전보하는 성질을 가진 이득이 아니라 그 손해액 산정에 있어 공제되어야 할 필요경비에 해당하는 이상 과실상계 후 공제할 성질의 것이 아니라 과실상계 이전에 손해액을 산정하는 단계에서 고려할 요소에 불과하다 할 것이다. 따라서 피고들의 상고이유 중 위 미지급 임금액의 공제가 이 사건 과실상계 이후에 이루어져야 한다는 취지의 주장은 이유 없다(원심판결 중 파업기간 중의 지하철 운행 단축으로 인한 운행전력비감소액을 과실상계 이후에 공제한 원심의 조치도 같은 이유에서 잘못이라 할 것이므로 환송 후 원심에서 원고의 손해액을 산정함에 있어서 이 점을 유의하여야 할 것이다).”라고 판시하였다.

 

② 예를 들어 생명침해로 인한 일실이익을 산정할 때에는 먼저 생계비 공제를 한 다음에 과실상계를 하는 것이 확립된 실무이다. 과실상계와 손익상계의 순서에 관한 판례 중에는, 먼저 과실상계를 한 다음 손익상계를 하여야 한다는 일반론을 설시한 경우가 종종 있는데, 이는 아래에서 보는 바와 같이 손해전보의 성질을 갖는 근로기준법상의 재해보상금이나 산업재해보상보험법상의 보험급여 등을 공제하는 경우에 한하여 적용되는 것으로 제한 해석하는 것이 타당하다[대법원 1973. 10. 23. 선고 73다337 판결(휴업급여의 공제가 문제 된 사안), 대법원 1981. 6. 9. 선고 80다3277 판결(휴업급여의 공제가 문제 된 사안). 특히 대법원 1989. 4. 25. 선고 88다카5041 판결은 “산업재해보상보험법에 따라 보험급여를 받은 피해자가 제3자에 대하여 손해배상청구를 하고 그 손해발생에 피해자의 과실이 경합되어 과실상계를 할 때에는 먼저 산정된 손해액에다 과실상계를 한 후 거기에서 보험급여를 공제하여야 하고(당원 1981. 6. 9. 선고 80다3277 판결; 1973. 10. 23. 선고 73다337 판결 등 참조) 그 공제되는 보험급여에 대하여는 다시 과실상계를 할 수 없다.”라고 판시하였다. 이는 위 73다337 판결과 80다3277 판결을 참조판결로 들면서도 손익상계와 과실상계의 선후에 관한 일반론을 설시하지 않고, 산업재해보상보험법에 따른 보험급여 공제와 과실상계의 선후에 관한 제한적인 범위의 일반론을 설시하고 있는 점에서 주목된다. 대법원 2002. 12. 26. 선고 2002다50149 판결도 마찬가지이다].

 

⑵ 손해전보의 성질을 갖는 이득을 공제하는 경우

 

이 경우에는 먼저 과실상계를 한 다음 손익상계를 한다.

이는 과실상계뿐만 아니라 손해부담의 공평을 위한 책임제한의 경우에도 마찬가지이다(대법원 2008. 5. 15. 선고 2007다37721 판결).