【부대항소】《부대항소의 요건》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 부대항소 [이하 법원실무제요 민사소송(III) P.1656-1659 참조]
가. 부대항소의 의의
① 제1심 판결은 항소에 의하여 확정이 차단되고 사건 전부가 항소법원에 이심되지만, 항소심에서 현실적으로 심판의 대상이 되어 취소․변경의 가능성이 있는 부분은 불복신청의 한도에 그친다(민소 415조 본문).
따라서 피항소인으로서는 스스로 항소를 제기하지 않는 한 상대방의 항소에 응소하는 데 그칠 수밖에 없고, 이때에는 제1심 판결 이상으로 유리한 판결을 기대할 수가 없다.
② 그러나 이와 같은 경우에 또는 어느 당사자가 항소기간 내에 항소를 제기하지 아니하였거나 항소권을 포기하여 독립하여서는 항소를 제기할 수 없게 된 때라도 상대방이 제기한 항소의 존재를 전제로 하여 여기에 편승하여 제1심 판결 중 자기에게 불이익한 부분의 변경을 구하는 신청은 할 수가 있다.
이것을 부대항소라 한다.
나. 요건
⑴ 상대방이 제기한 항소가 계속 중일 것
부대항소는 주된 항소의 피항소인으로부터 항소인에 대하여 제기되는 것이 원칙이다.
다만, 부대항소가 항소기간 이내에 제기된 경우에는 독립한 항소로 보므로(민소 404조), 그와 같은 경우 주된 항소가 취하되거나 주된 항소에 대하여 각하의 판결이 있었던 경우에는 항소인이었던 사람도 부대항소를 할 수 있다.
⑵ 변론종결 전일 것
부대항소는 주된 항소의 변론종결 전에 제기하여야 한다.
항소장이 피항소인에게 송달되기 전에도 부대항소를 할 수 있는가에 관하여는 다툼이 있으나, 항소 자체도 판결선고 후 그 판결의 송달 전에 할 수 있음(민소 396조 1항 단서)에 비추어 이를 긍정하여야 할 것이다.
⑶ 부대항소의 이익이 있을 것
① 주된 항소의 상대방도 역시 항소를 제기하였을 경우에는 부대항소의 이익이 없다.
이 경우에는 불복신청의 범위를 확장하여 그 목적을 달성할 수 있기 때문이다.
② 제1심에서 전부승소한 당사자는 항소할 수 없다(대판 96다12276).
오직 상대방이 항소를 제기한 경우에 이에 편승해서 청구취지 확장을 위하여 부대항소를 할 수 있을 뿐이다. 문제는 전부 승소한 당사자가 부대항소의 절차에 따르지 않고 청구확장만을 할 수 있는가, 또 할 수 있다면 그 효력은 어떤가이다.
③ 판례(대법원 2000. 2. 25. 선고 97다30066 판결)는 피고만이 항소한 경우에도 제1심에서 전부승소한 원고가 항소심에서 청구취지를 확장하는 것을 인정하고, 다만, 그에 의하여 피고에게 불리하게 되는 한도에서 부대항소를 한 것으로 의제하고 있다.
따라서 부대항소의 방식에 의하지 아니한 청구취지의 확장이 가능하지만, 그 효과는 부대항소와 마찬가지로서 주된 항소가 취하되거나 부적법 각하되면 청구취지의 확장도 효력을 잃는다고 해석하여야 할 것이다.
다. 방식
① 부대항소에는 항소에 관한 규정이 적용되므로(민소 405조), 부대항소장에는 민사소송법 397조 2항에 따라 당사자와 법정대리인 그리고 제1심 판결의 표시 및 그 판결에 대한 항소에 부대하여 항소하는 취지를 적어야 한다.
② 부대항소장은 항소기록이 항소법원에 송부되기 전에는 제1심 법원에, 그 후에는 항소법원에 제출하여야 한다. 부대항소에 있어서는 항소기간이 문제되지 않음은 물론이다.
③ 항소인의 소송대리인은 부대항소에 응소할 수 있고, 원고가 피항소인인 경우에 그 소송대리인은 특별수권 없이도 청구취지 확장을 할 수 있는 포괄적 대리권이 있으므로 부대항소를 할 수 있다는 점에 관해서는 의문이 없다.
그러나 피고가 피항소인인 경우에 특별수권 없이 부대항소를 할 수 있는가에 관하여는 다툼이 있다.
④ 부대항소장에도 항소장과 마찬가지로 제1심 판결의 취소를 구하는 한도에서 소장에 붙인 인지액의 1.5배액의 인지를 붙여야 한다(인지법 3조).
라. 사무처리
부대항소장을 접수하면 문건으로 전산입력 할 뿐 그에 관하여 독립된 사건번호를 부여하지는 아니하며 관계서류는 주된 항소사건의 기록에 가철한다(인지액․편철방법예규).
다만, 기록표지의 당사자 표시란에는 반소의 경우와 같이 괄호하고 부대항소인 및 부대피항소인의 표시를 병기한다.
2. 피항소인이 항소기간이 지난 뒤 실질적으로 제1심판결 중 자신의 패소 부분에 불복하는 취지의 항소장을 제출한 경우 부대항소로 볼 수 있는지 여부 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.2697-2699 참조]
가. 부대항소
⑴ 소송법적으로 부대항소는 피항소인이 항소인의 항소에 편승하여 자기에게 유리하게 항소심의 심판범위를 확장시키는 신청이라고 정의된다.
부대항소는 자신의 항소기간이 남아있을 때에도 제기할 수 있고, 상대방의 항소에 편승하는 것이므로 항소기간이 도과된 후에도 제기할 수 있다.
⑵ 통설과 판례는 부대항소가 심판범위를 확장시킨다는 데에 중점을 두어 비항소설의 입장이다.
나. 대법원 2022. 10. 14. 선고 2022다252387 판결 사안의 검토
⑴ 위 판결(대법원 2022. 10. 14. 선고 2022다252387 판결)의 사안을 간단히 요약하면 피고의 항소기간이 도과된 것을 아무도 몰랐다는 것이다.
⑵ 피고에게 2021. 6. 9. 제1심판결문이 송달되었는데, 피고가 항소기간을 하루 도과한 후인 2021. 6. 24. 항소장을 제출하였다.
⑶ 그럼에도 제1심에서 실무관이 항소기간이 도과되었음을 간과하였다.
제1심 실무관이 항소기간 도과를 파악하지 못하는 실수를 하였고, 제1심 판사 역시 항소기간 도과에 주의를 기울이지 않아 항소장 심사 시 이를 파악하지 못하였으며, 원심도 제1심에서 항소장 심사가 통과되었으므로 항소기간이 적법하게 지켜진 것으로 오인하였다.
그래서 원심에서도 쌍방항소로 표시하여 판결을 하였다.
⑸ 이에 대해 원고 소송대리인이 피고의 항소가 항소기간을 도과하여 제기된 사실을 알고 상고이유로 원심이 피고의 항소를 적법한 항소로 취급하여 항소를 일부 인용한 것이 부적법하다는 주장을 하였다.
⑹ 그러나 대법원의 결론은 부대항소로서 적법하다는 것이다.
판결문에 부대항소라고 올바로 표시했다면 좋았겠지만, 부대항소를 항소로 표시한 것만으로 판결주문이 틀린 것은 아니다.
다. 항소기간이 도과하여 항소장이 접수된 경우의 처리
⑴ 항소기간을 도과하여 항소장이 접수되면 원칙적으로 항소장을 각하해야 한다.
⑵ 다만, 상대방의 항소장이 이미 접수되어 있다면 그때는 부대항소로 취급하여야 한다.
⑶ 항소인이 항소를 취하하면 부대항소는 상대방의 항소에 편승한 것이므로 부대항소까지 소송계속이 소멸된다.
⑷ 항소인이 항소를 취하하였음에도 부대항소인의 부대항소에 대하여 항소심 판결을 하면 추후에 소송종료선언을 받을 수 있으므로 항소심에서도 각 항소인의 항소기간 도과 여부를 살펴볼 필요가 있다.
라. 피항소인이 항소기간이 지난 뒤 실질적으로 제1심판결 중 자신의 패소 부분에 불복하는 취지의 항소장을 제출한 경우 부대항소로 볼 수 있는지 여부(대법원 2022. 10. 14. 선고 2022다252387 판결)
⑴ 위 판결의 쟁점은, ① 부대항소의 의미와 원칙적인 방법, ② 부대항소의 요건이다.
⑵ 부대항소란 피항소인이 제기한 불복신청으로 항소심의 심판 범위가 항소인의 불복 범위에 한정되지 않도록 함으로써 자기에게 유리하게 제1심 판결을 변경하기 위한 것이므로, 피항소인은 항소권이 소멸된 뒤에도 변론이 종결될 때까지 부대항소를 제기할 수 있으나(민사소송법 제403조), 항소에 관한 규정이 준용됨에 따라 민사소송법 제397조 제2항에서 정한대로 부대항소 취지가 기재된 ‘부대항소장’을 제출하는 방식으로 하여야 함이 원칙이다(민사소송법 제405조). 그러나 피항소인이 항소기간이 지난 뒤에 단순히 항소기각을 구하는 방어적 신청에 그치지 아니하고 제1심 판결보다 자신에게 유리한 판결을 구하는 적극적․공격적 신청의 의미가 객관적으로 명백히 기재된 서면을 제출하고, 이에 대하여 상대방인 항소인에게 공격방어의 기회 등 절차적 권리가 보장된 경우에는 비록 그 서면에 ‘부대항소장’이나 ‘부대항소취지’라는 표현이 사용되지 않았더라도 이를 부대항소로 볼 수 있다. 이는 피항소인이 항소기간이 지난 뒤에 실질적으로 제1심 판결 중 자신이 패소한 부분에 대하여 불복하는 취지의 내용이 담긴 항소장을 제출한 경우라고 하여 달리 볼 것은 아니다.
⑶ 1심에서 일부 인용된 원고가 적법한 항소를 제기하였고 피고는 항소기간이 도과된 후에 ‘항소장’을 제출하면서 ‘피고 패소부분의 취소’를 구하자, 원심은 피고에 대해 ‘부대항소인’이라는 표현을 사용하지 않으면서도 부대항소인으로 취급하여 원고의 항소를 기각하되 피고의 주장을 상당 부분 인정하여 원고의 승소 부분을 감축하였는바, 이러한 원심의 판단에 항소기간・부대항소에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다고 보아 상고를 기각한 사례이다.
