【항소심 소송절차의 종료】《소의 취하, 항소의 취하, 항소의 취하간주, 종국판결(항소각하판결, 취소판결, 항소기각판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 항소심 소송절차의 종료<소의 취하, 항소의 취하, 항소의 취하간주, 종국판결(항소각하판결, 취소판결, 항소기각판결)> [이하 법원실무제요 민사소송(III) P.1675-1682 참조]
가. 항소심 소송절차의 종료
항소사건은 항소장각하명령, 소의 취하, 항소취하, 항소의 취하간주(쌍불취하), 화해, 청구의 포기․인낙, 판결 등에 의하여 종료한다.
나. 항소심에서의 소의 취하
⑴ 소는 판결이 확정될 때까지 취하할 수 있으므로(민소 266조 1항) 원고는 항소심에서는 물론 상고심에서도 소를 취하할 수 있다.
⑵ 상대방이 본안에 관하여 준비서면을 제출하거나 변론준비기일에서 진술하거나 변론을 한 뒤에 소를 취하함에는 상대방의 동의를 받아야 하므로(2항), 항소심에 있어서는 상대방의 동의를 필요로 하는 경우가 대부분이다.
⑶ 항소심에서 소가 취하되면 제1심의 소송행위, 제1심 종국판결, 항소심에 있어서 취하 전까지의 소송행위는 모두 실효된다.
다. 항소의 취하
⑴ 항소의 취하는 항소인이 제1심 판결에 대한 불복신청을 철회하는 것을 말하고, 항소심의 종국판결이 선고되기 전까지는 언제든지 취하할 수 있다(민소 393조 1항).
항소의 취하는 상대방의 동의없이 일방적으로 할 수 있으며(민소 393조 2항이 소취하에 관한 민소 266조 2항을 준용하지 아니함) 상대방이 부대항소를 하였더라도 상관 없이 취하할 수 있다.
부대항소 자체도 동의 없이 취하할 수 있다.
일단 항소심의 종국판결이 있은 후라도 그 종국판결이 상고심에서 파기되어 사건이 다시 항소심에 환송된 경우에는 새로운 종국판결이 있기까지는 항소인은 피항소인이 부대항소를 제기하였는지 여부에 관계없이 항소를 취하할 수 있다(대법원 1995. 3. 10. 선고 94다51543 판결).
⑵ 항소의 취하는 서면으로 하여야 하나 변론(준비)기일에서는 말로 할 수 있고, 이 경우에는 조서에 이를 적어야 한다(민소 393조 2항, 266조 3항).
상대방이 출석한 변론(준비)기일에 항소취하가 된 경우 이외에는 그 조서등본이나 항소취하서 부본을 상대방에게 송달하여야 한다(민소 393조 2항, 266조 4항․5항).
상대방의 동의를 필요로 하는 것은 아니지만 상대방에게 소송의 종료사실을 알려 불필요한 소송준비를 하지 않도록 하기 위함이다.
다만, 항소장 부본을 상대방에게 송달하기 전에 항소가 취하된 때에는 항소취하서 부본을 송달할 필요가 없다.
⑶ 항소의 취하는 즉시 효력이 발생하여 항소심의 소송절차가 종료하고, 항소기간 경과 후의 항소취하라면 항소기간의 만료시에 소급하여 제1심 판결이 확정된다(민소 393조 2항, 267조 1항. 재민 70-5 참조).
그러나 항소심에서 소의 교환적 변경이 이루어진 뒤에 한 항소취하는 그 대상이 없어져 아무런 효력이 없다(대법원 1995. 1. 24. 선고 93다25875 판결).
항소기간 경과 전에 항소를 취하하였다고 하여도 그 판결은 확정되지 않고, 항소기간 내라면 다시 항소의 제기가 가능하다.
⑷ 항소취하서는, 소송기록이 제1심 법원에 있는 때에는 제1심 법원에, 소송기록이 항소법원으로 이미 송부된 때에는 항소법원에 제출하여야 한다(민소규 126조).
항소취하서가 제1심 법원에 제출된 경우의 업무처리는 다음의 요령에 의한다(재민 86-1 참조).
① 제1심 법원이 항소기록을 항소법원으로 송부하기 전에 항소취하서를 접수한 때에는 문건으로 전산입력한 후, 이를 접수한 날에 항소가 취하된 것으로 하여 사건을 완결 처리한다.
이렇게 완결처리된 사건에 관하여 항소취하의 효력을 다투는 기일지정신청서가 제1심 법원에 제출된 때에는 문건으로 전산입력한 후, 소송기록에 기일지정신청서를 첨부하여 항소법원으로 송부한다.
이때 기록송부서의 송부사유란에는 “항소인의 기일지정신청”이라고 기재하며, 제1심 법원의 재판장은 민사소송법 399조의 규정에 의한 항소장 심사를 하지 아니한다.
소송기록을 송부받은 항소법원은 항소심 신건으로 전산입력하고, 기록표지에는 “기일지정신청사건”이라고 표시한다.
제1심 법원에서 완결처리된 사건에 관하여 항소취하의 효력을 다투는 기일지정신청서가 항소법원에 제출된 때에는 일단 이를 독립한 항소사건으로 접수하여 항소심 신건으로 전산입력하고, 제1심 법원에 기록송부촉탁을 하여 이를 송부받은 다음 동기록에 기일지정신청서를 가철하며, 기록표지에는 “기일지정신청”이라고 표시한다.
② 항소기록을 항소법원으로 송부한 후에는 제1심 법원은 항소취하서를 접수하지 아니하되, 우편 또는 착오로 접수된 항소취하서는 문건으로 전산입력한 후, 제1심 법원에 잘못 제출된 항소취하서라는 취지와 항소기록송부일자를 기재한 부전지를 붙여 일반 행정문서의 송부절차에 따라 이를 항소법원으로 송부한다.
다른 항소권자의 항소에 의하여 소송기록이 이미 항소법원으로 송부되었는데 기일지정신청서가 제출된 경우에는 항소기록을 항소법원에 송부한 후 제1심 법원에 항소취하서를 제출한 예에 따라 기일지정신청서를 항소법원으로 송부한다.
이 경우 기일지정신청서를 송부받은 항소법원은 따로 이를 항소심 신건으로 전산입력하지 아니하고, 해당사건의 비고란에 기일지정신청이 있었다는 뜻과 그 일시를 주서하고, 기록표지에는 “일부기일지정신청사건”이라고 표시하며 기일지정신청서는 소송기록에 가철한다.
라. 항소의 취하간주
양쪽 당사자가 출석하지 아니한 경우에 관한 민사소송법 268조 1항 내지 3항은 상소심에서도 준용되고, 다만 상소심에서는 상소를 취하한 것으로 본다(민소 268조 4항).
따라서 항소심에서 양쪽 당사자가 2회 기일을 해태한 후 1월 이내에 기일지정신청을 하지 아니하거나 기일지정신청에 따라 정한 기일 또는 그 뒤의 기일을 해태한 경우에는 항소를 취하한 것으로 본다.
마. 종국판결
⑴ 개관
① 항소심에서도 중간판결을 할 수 있으나, 항소 및 부대항소에 대한 종국적 판단은 종국판결로써 하고 종국판결에 의하여 항소심절차가 종료한다.
종국판결에는 항소사건의 일부에 대하여 하는 일부판결과 전부를 동시에 완결하는 전부판결이 있고, 판결의 내용면에서 볼 때에는 제1심 판결의 당부의 심판에 들어감이 없이 항소를 부적법하다 하여 각하하는 소송판결과 제1심 판결의 당부에 관하여 판단하는 본안판결이 있다.
② 본안판결에는 제1심 판결이 정당하다고 하여 항소를 기각하는 판결과 제1심 판결이 부당하다고 하여 이를 취소하고 스스로 원고의 청구에 대한 당부에 관하여 판단하든가 제1심 법원에 환송하거나 혹은 관할법원에 이송하는 등의 판결이 있다.
그 이외에 항소심에서 소가 변경되거나 반소가 제기되는 등 신소가 제기된 때에는 이들 새로운 청구에 대하여는 제1심 판결의 당부와 관계없이 판단하여야 한다.
⑵ 변론 없이 하는 항소각하판결
① 부적법한 항소로서 흠을 보정할 수 없는 경우에는 변론 없이 판결로 항소를 각하할 수 있다(민소 413조).
이러한 경우에는 변론을 열어도 소용이 없으므로 변론을 열지 아니하고 판결로써 각하할 수 있다고 한 것이다.
② 흠을 보정할 수 없는 경우란 제1심 판결선고 전의 항소, 제1심에서 전부승소의 판결을 받은 당사자가 제기한 항소, 항소권을 포기한 당사자의 항소 등이다. 변론이 개시되었다 하더라도 이러한 하자는 치유되는 것이 아니므로 변론을 거친 후에 비로소 항소의 부적법을 발견한 때라도 항소각하의 판결을 할 수 있다.
⑶ 제1심 판결의 취소판결
① 항소법원은 제1심 판결이 정당하지 아니하다고 인정하거나, 제1심 판결의 절차가 법률에 어긋날 때에는 제1심 판결을 취소하여야 한다(민소 416조, 417조).
② 제1심 판결의 당부는 제1심의 변론종결 당시를 표준으로 하여 판단하는 것이 아니고 항소심의 변론종결 당시를 기준으로 하여 판단한다.
제1심 판결의 일부만이 부당한 때에는 그 부분만을 취소하고 나머지 항소를 기각하여야 한다.
제1심 판결을 취소하는 경우에는 항소심에서 그에 뒤따르는 조치를 취하여야 한다.
그 조치에는 3가지가 있는데, 그 하나는 항소법원 스스로 재판하는 것이고(자판), 그 둘은 환송하는 것이며, 그 셋은 관할법원에 이송하는 것으로서 후 2자에 관하여만 설명한다.
㈎ 필수적 환송판결
① 소가 부적법하다고 각하한 제1심 판결을 취소하는 경우에는 항소법원은 사건을 제1심 법원에 환송하여야 한다(민소 418조).
소를 각하한 제1심 판결은 청구의 당부에 관하여 전혀 판단하고 있지 아니하므로 이와 같은 제1심 판결이 잘못이라 하여 항소법원이 취소한 경우에는 사건을 반드시 제1심 법원에 환송하여야 한다.
항소심에서 바로 청구의 당부에 관하여 판단한다면 사실심리를 2심제로 한 현행 상소제도의 구조에 비추어 당사자의 심급의 이익을 뺏는 것이 되기 때문이다.
② 그러나 예외적으로 제1심에서 본안판결을 할 수 있는 정도로 심리가 된 경우와 당사자의 동의가 있는 경우에는 환송하지 않고 자판할 수 있다(민소 418조 단서).
원고가 항소하면서 불복신청의 범위를 “제1심 판결을 취소하고, 제1심 법원에 환송한다”고 항소장에 기재하였더라도 마찬가지이다(대법원 1997. 7. 25. 선고 96다47494, 47500 판결).
당사자적격이나 확인의 이익이 없다는 이유로 청구기각을 한 경우에도 그 실질은 본안판결이 아니므로 소각하의 판결과 같이 취급할 것이다.
㈏ 필수적 이송판결
① 관할위반을 이유로 제1심 판결을 취소한 때에는 항소법원은 판결로 사건을 관할법원에 이송하여야 한다(민소 419조).
전속관할 이외의 관할위반은 항소심에서 주장할 수 없으므로(민소 411조), 여기에서 말하는 관할위반은 결국 전속관할을 위반한 경우를 의미한다.
필수적 이송판결에 의하여 제1심 판결을 취소한 때에는 종전의 제1심 법원에서 한 소송절차는 모두 취소된 것으로 보아 그 소송행위는 효력이 없다 할 것이며, 따라서 이송받은 법원은 처음부터 절차를 새로 개시하여야 한다.
② 제1심 판결을 취소하고 관할법원으로 이송할 경우에는 제1심 판결법원의 공람 등을 위하여 항소심 판결정본과 별도로 판결등본 1통을 제1심 판결법원에 송부하여야 한다(재민 87-10).
⑷ 항소기각판결
① 항소법원이 변론을 열어 심리한 결과 제1심 판결이 정당하다고 인정한 때에는 항소를 기각하여야 한다(민소 414조 1항).
제1심 판결의 이유가 정당하지 아니한 경우에도 다른 이유에 따라 그 판결이 정당하다고 인정되는 때에는 항소를 기각하여야 한다(2항).
② 가집행선고가 붙지 아니한 제1심 판결에 대하여 피고만이 항소한 항소심에서, 항소를 기각하면서 가집행선고를 붙이는 것은 불이익변경금지의 원칙에 위배되지 않는다(대법원 1998. 11. 10. 선고 98다42141 판결).
③ 이와 같이, 항소법원이 항소기각의 판결과 함께 신청 또는 직권으로 제1심 판결에 가집행선고를 붙인 경우에는 제1심 판결에 기하여 바로 집행할 수 있다.
이 때 제1심 판결만으로는 집행문부여의 요건이 갖추어져 있는가 어떤가가 명백하지 아니하고, 제2심 판결만으로는 구체적인 내용을 알 수 없으므로 법원사무관등은 이 양자의 정본과 집행문의 삼자를 함께 편철한 후 간인하여 집행문을 부여하여야 할 것이다.
바. 항소심에서 소취하 및 이에 대한 동의를 내용으로 하는 화해권고결정이 확정된 경우 재소금지원칙의 적용 여부(적극)(대법원 2021. 7. 29. 선고 2018다230229 판결)
⑴ 화해권고결정에 ‘원고는 소를 취하하고, 피고는 이에 동의한다.’는 화해조항이 있고, 이러한 화해권고결정에 대하여 양 당사자가 이의하지 않아 확정되었다면, 화해권고결정의 확정으로 당사자 사이에 소를 취하한다는 내용의 소송상 합의를 하였다고 볼 수 있다. 따라서 본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 이러한 화해권고결정이 확정되어 소송이 종결된 경우에는 소취하한 경우와 마찬가지로 민사소송법 제267조 제2항의 규정에 따라 같은 소를 제기하지 못한다.
⑵ 민사소송법 제267조 제2항은 소취하로 인하여 그동안 판결에 들인 법원의 노력이 무용화되고 종국판결이 당사자에 의하여 농락당하는 것을 방지하기 위한 제재적 취지의 규정이므로, 본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람이라 할지라도 이러한 규정의 취지에 반하지 아니하고 소제기를 필요로 하는 정당한 사정이 있는 등 취하된 소와 권리보호이익이 동일하지 않은 경우에는 다시 소를 제기할 수 있다.
⑶ 갑 주식회사가 을을 상대로 대여금청구 소송을 제기하여 공시송달에 의한 승소판결을 선고받았고, 그 후 갑 회사로부터 대여금 채권을 양수한 병 유한회사가 을을 상대로 양수금청구 소송을 제기하여 공시송달에 의한 승소판결을 선고받았으며, 을이 위 판결들에 대하여 각 추완항소를 제기하였는데, 양수금청구 소송의 항소심법원이 ‘병 회사는 소를 취하하고, 을은 소취하에 동의한다.’는 내용의 화해권고결정을 하였고, 화해권고결정이 확정되기 전 병 회사가 대여금청구 소송의 항소심에서 승계참가신청을 한 사안에서, 화해권고결정의 확정으로 양수금청구 소송이 취하된 것과 같은 효과가 발생하였는데, 이는 병 회사가 을의 추완항소로 인하여 생긴 소송계속의 중복상태를 해소하고 먼저 소가 제기된 대여금청구 소송을 승계하는 방법으로 소송관계를 간명하게 정리한 것일 뿐이므로, 종국판결 선고 후 양수금청구 소송을 취하하는 소송상 합의를 한 동기와 경위에 비추어 보면 병 회사의 승계참가신청이 화해권고결정의 확정으로 종결된 양수금청구 소송과 당사자와 소송물이 동일하더라도 이는 재소금지에 관한 민사소송법 제267조 제2항의 취지에 반하지 아니하고, 승계참가신청을 통해 대여금청구 소송을 승계할 정당한 사정이 있는 등 양수금청구 소송과 권리보호이익이 동일하지 않아 위 승계참가신청이 재소금지 원칙에 위반된다고 보기 어렵다고 한 사례.
2. 소의 취하 [이하 법원실무제요 민사소송(III) P.1596-1605 참조]
가. 소취하의 의의
⑴ 소의 취하는 원고가 소의 전부 또는 일부를 철회하는 법원에 대한 단독적 소송행위이다(대법원 2004. 7. 9. 선고 2003다46758 판결).
소가 주관적 또는 객관적으로 병합되어 있는 수개의 청구 중(단 고유필수적 공동소송의 경우는 제외) 일부는 물론, 1개의 청구 중 일부도 취하할 수 있다(민소 266조 1항).
청구의 감축을 청구의 일부포기로 볼 것인가 소의 일부취하로 볼 것인가는 원고의 의사에 따라 정할 것이나, 어느 쪽인지 분명하지 아니할 때에는 원고에게 유리한 쪽인 소의 일부취하로 취급함이 옳다(위 2003다46758 판결).
⑵ 소의 취하는 상소의 취하와는 구별하여야 한다. 상소의 취하는 원판결을 그대로 유지․확정시키는 데 반하여 소의 취하는 이미 행한 판결도 실효하게 한다.
상소의 취하에는 피상소인이 응소하였다 하더라도 그의 동의가 필요 없다.
⑶ 소송외에서 원고가 피고에 대하여 소를 취하하기로 하는 약정을 소취하 계약 또는 소취하 합의라고 하는데, 이 경우 법원은 피고가 위 계약사실을 주장․입증하면 원고는 권리보호의 이익을 잃기 때문에 소를 각하하여야 한다(대법원 1982. 3. 9. 선고 81다1312 판결).
나. 소취하의 요건
⑴ 소송물
① 가사소송 등 직권탐지주의의 적용을 받는 소송물에 대하여도 원고는 자유롭게 취하할 수 있다.
② 다만, 주주가 대표소송을 제기한 경우 법원의 허가를 얻지 아니하고는 소의 취하를 할 수 없으며(상법 403조 6항), 증권관련집단소송에서의 소의 취하도 법원의 허가를 받지 않으면 효력이 없다(증권관련집단소송법 35조 1항).
⑵ 시기
소의 취하는 소제기 후 종국판결의 확정에 이르기까지 할 수 있으므로(민소 266조 1항), 항소심․상고심에서도 할 수 있으나 본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하하면 재소금지의 제재가 따른다(민소 267조 2항).
소송요건의 흠이 있어 유효한 소가 아니더라도 이를 취하할 수 있다.
⑶ 유효한 소송행위
① 소를 취하하는 원고에게 소송능력이 있어야 하며, 법정대리인 또는 소송대리인이 소를 취하하려면 특별한 권한을 따로 받아야 한다(민소 56조 2항, 90조 2항).
다만, 소송무능력자 또는 무권대리인은 추인이 없는 한 스스로 제기한 소를 취하할 수 있고 피고가 본안에 관하여 변론을 한 경우에도 그 동의를 얻을 필요가 없다.
소의 취하는 소송행위이므로 조건을 붙여서는 아니 된다.
② 소의 취하는 소송행위이므로 사기․강박(대법원 1980. 8. 26. 선고 80다76 판결)이나 착오(대법원 1997. 6. 27. 선고 97다6124 판결)를 이유로 소취하의 철회나 취소를 주장할 수 없다.
그러나 소의 취하가 형사상 처벌받을 다른 사람의 행위로 인하여 이루어진 경우에는 민사소송법 451조 1항 5호 사유를 유추하여 무효․취소를 주장할 수 있다(대법원 1985. 9. 24. 선고 82다카312 판결).
이 경우 다른 사람의 행위에 대하여 유죄판결이 확정되고 또 그 소송행위가 그에 부합되는 의사 없이 외형적으로만 존재할 때에 한하여 그 효력을 부인할 수 있다(대법원 2001. 1. 30. 선고 2000다42939 판결).
⑷ 피고의 동의
① 상대방이 본안에 관하여 준비서면(피고가 제출한 답변서도 포함된다)을 제출하거나 변론준비기일에서 진술하거나 변론을 한 뒤에는 상대방의 동의를 받아야 취하의 효력이 생긴다(민소 266조 2항).
피고가 주위적으로 소각하판결, 예비적으로 청구기각판결을 구한 경우에는 청구기각의 본안판결을 구하는 것은 예비적인 것에 그치므로 피고의 동의가 필요 없다(대법원 1968. 4. 23. 선고 68다217 판결). 본소의 취하 후에 반소를 취하함에는 원고의 동의가 필요 없다(민소 271조).
② 소취하의 동의는 소송행위이므로 소송능력이 있어야 하며, 조건을 붙여서는 아니 된다. 소송대리인이 한 소취하의 동의는 소송대리권의 범위 내의 사항으로서 특별수권사항이 아니므로 바로 본인에게 그 효력이 미친다(대법원 1984. 3. 13. 선고 82므40 판결).
양쪽 당사자를 상대로 한 독립당사자참가를 취하함에 있어서는 원․피고 쌍방의 동의를 요하며(대법원 1981. 12. 8. 선고 80다577 판결), 독립당사자참가 후에 원고가 본소를 취하함에는 참가인의 동의를 필요로 한다(대법원 1972. 11. 30.자 72마787 결정).
③ 소의 일부취하(청구의 감축)에 대하여 피고가 이의를 진술하지 않고 소송을 진행시키는 경우에는 묵시적인 동의가 있다고 인정할 것이다.
일단 피고가 동의를 거절하였으면 소취하의 효력이 생기지 아니하므로, 후에 다시 동의하더라도 소취하의 효력이 생기지 않는다(대법원 1969. 5. 27. 선고 69다130 판결).
다. 소취하의 방법
⑴ 취하의 방법
① 원칙적으로 소송이 계속된 법원에 취하서를 제출하여야 한다(민소 266조 3항 본문).
취하서를 제출함에는 소장 송달 전 또는 상대방의 동의가 있는 경우를 제외하고는 원본 1통 이외에 상대방 수에 상응한 부본을 제출하여야 한다.
② 변론기일 또는 변론준비기일에서는 말로 소를 취하할 수 있다(민소 266조 3항 단서).
소의 취하는 법원에 대한 단독행위이므로 상대방이 불출석하여도 할 수 있고, 말로 소를 취하한 경우에 상대방이 불출석한 경우에는 취하의 진술을 기재한 조서의 등본을 상대방에게 송달하여야 한다(민소 266조 5항).
소의 취하는 조서의 필수적 기재사항이므로(민소 154조 1호) 말로 소를 취하한 때에는 “원고, 소 취하”라고 기재한다.
③ 일부만 취하하였을 경우에는 그 취하된 부분을 특정하여 명기한다.
앞에서 본 바와 같이 상대방의 동의가 소 취하의 효력발생요건이 되는 수가 있으므로 상대방이 출석한 경우에는 그 동의 여부도 기재하여야 한다.
⑵ 동의의 방법
① 소취하에 대한 상대방의 동의도 서면 또는 말로 한다.
② 상대방의 동의 여부가 명확하지 아니한 경우에는, 취하의 서면이나 조서등본이 송달된 날로부터 2주 이내에, 말로 취하할 때에는 출석한 날로부터 2주 이내에 이의를 제기하지 않으면 소의 취하에 동의한 것으로 본다(민소 266조 6항).
라. 효력
⑴ 효력의 발생시기
상대방이 본안에 관하여 응소하기 전에 소를 취하한 경우에는 소 취하서를 법원에 제출한 때 또는 말로 소를 취하한다고 한 때에 효과가 발생한다.
상대방이 본안에 관하여 응소한 후에 소를 취하한 경우에는, 상대방이 이에 동의한 때 또는 동의가 있다고 간주되는 때에 효과가 발생한다.
⑵ 소송계속의 소급적 소멸
① 소가 취하되면 처음부터 소송이 계속되지 아니하였던 것과 같은 상태에서 소송이 종료된다.
그러나 소 취하에 앞서 제기한 독립당사자참가․반소․중간확인의 소는 본소의 취하에 불구하고 원칙적으로 아무런 영향을 받지 아니하며(반소에 관하여 대법원 1970. 9. 22. 선고 69다446 판결, 독립당사자참가에 관하여 대법원 1991. 1. 25. 선고 90다4723 판결), 소송계속에 바탕을 둔 관련재판적은 본소가 취하되어도 소멸되지 않는다(민소 33조).
② 소의 제기에 의한 실체법적 효과인 시효중단과 출소기간 준수의 효과는 소취하에 의하여 소급적으로 소멸된다(민법 170).
소송에서 공격방어방법의 전제로 형성권을 행사한 경우 소의 취하에 의하여 형성권 행사의 효력이 소멸되는지에 대하여는 견해의 대립이 있는데, 판례는 소제기로써 계약해제권을 행사하고 그 소장이 피고에게 송달되었는데 그 후 원고가 소송을 취하하였다 하여도 해제권의 행사의 효력에는 아무런 영향을 미치지 아니한다고 한다(대법원 1982. 5. 11. 선고 80다916 판결).
③ 소가 취하되어 소송이 종료되었더라도, 법원은 당사자의 신청에 의하여 결정으로 소송비용의 부담과 액수를 정하여야 한다(민소 114조). 원칙적으로 원고를 패소자에 준하여 소송비용의 전액을 부담시킬 것이다.
④ 원고가 당해 심급의 변론종결 전에 소를 취하한 때에는 3년 이내에 소장에 붙인 인지액의 2분의 1에 해당하는 금액의 환급을 청구할 수 있다(인지법 14조).
마. 재소의 금지
⑴ 의의
소가 취하되면 소송계속이 소급적으로 소멸되므로 재차 같은 소를 제기할 수 있다.
그러나 종국판결을 선고한 뒤에 소를 취하한 다음 다시 재소의 제기를 허용한다면 본안판결에 이르기까지 법원이 들인 노력과 비용이 무용지물이 되고 법원의 종국판결이 당사자에 의하여 농락당할 수 있으므로, 본안에 관하여 종국판결이 있은 뒤에는 이미 취하한 소와 같은 소를 제기할 수 없다(민소 267조 2항).
⑵ 같은 소
㈎ 당사자의 동일
① 재소를 제기할 수 없는 것은 전소의 원고만이고, 피고는 재소의 제기에 제한을 받지 않는다.
전소 원고의 포괄승계인은 물론 특정승계인도 소를 취하한 자에 포함된다(대법원 1981. 7. 14. 선고 81다64, 65 판결).
소를 취하한 자가 선정당사자일 때에는 선정자도 재소금지의 효과를 받는다.
② 본안판결 후에 취하한 자가 채권자대위소송을 한 채권자일 때에는 채무자가 대위소송이 제기된 것을 안 이상 채무자도 재소금지의 효과를 받으며(대법원 1996. 9. 20. 선고 93다20177, 20814 판결), 대위채권이 없어 대위자격이 없는 자가 채무자 및 제3채무자를 상대로 제기한 소송 및 채권자대위소송에서 채무자가 청구를 인낙하고 제3채무자에 대하여는 승소판결이 있은 후 소가 취하된 경우 채무자에게도 재소금지의 효력이 미친다(대법원 1995. 7. 28. 선고 95다18406 판결).
㈏ 소송물의 동일
① 같은 소가 되기 위해서는 전소와 후소의 소송물이 같아야 한다.
따라서 같은 가옥명도청구라도 물권인 소유권에 기한 경우와 채권적인 약정에 기한 경우는 같은 소가 아니며(대법원 1991. 1. 15. 선고 90다카25970 판결), 명의신탁해지를 원인으로 하고 소유권에 기한 소유권이전등기청구와 명의신탁해지만을 이유로 하는 소유권이전등기청구도 별개의 청구이다(대법원 1980. 12. 9. 선고 79다634 전원합의체 판결).
② 원본채권의 이행을 청구하는 소 또는 면직처분무효확인의 소를 종국판결 후 취하한 후 그 이자채권 또는 면직처분이 무효임을 전제로 한 급여채권에 대한 이행을 청구하는 소를 제기하는 경우와 같이 전소의 소송물이 후소의 소송물에 대한 선결적 법률관계를 이루고 있는 경우에도 재소가 금지된다(대법원 1989. 10. 10. 선고 88다카18023 판결).
㈐ 권리보호이익의 동일
재소금지의 취지는 당사자가 권리보호의 이익이 없이 법원의 종국판결을 농락한 데 대한 제재이기 때문에 당사자에게 소취하 후 재소를 제기할 새로운 권리보호이익이 있는 경우에는 재소가 허용된다.
예컨대 본안판결이 난 다음 피고가 소유권침해를 중지하여 소를 취하하였는데 그 뒤 재침해하는 경우(대법원 1981. 7. 14. 선고 81다64, 65 판결), 피고가 전소취하의 전제조건인 약정사항을 이행하지 않아 약정이 해제․실효되는 사정변경이 있는 경우(대법원 2000. 12. 22. 선고 2000다46399 판결), 공유지분 양수인이 자신의 권리를 보호하기 위하여 양도인이 취하한 소를 제기한 경우(대법원 1998. 3. 13. 선고 95다48599, 48605 판결)에는 재소가 허용된다.
㈑ 본안에 대한 종국판결이 선고된 뒤의 취하
① 본안에 대한 종국판결 후의 소취하이어야 하므로 소각하판결, 소송종료선언의 판결과 같은 소송판결이 있은 뒤에 소를 취하한 경우에는 재소가 금지되지 않는다.
본안판결인 이상 원고승소판결이든 원고패소판결이든 불문한다.
② 항소심에서 소를 교환적으로 변경하면 구청구는 종국판결이 선고된 뒤에 소를 취하한 것이 되어 그 뒤 다시 구청구를 제기하는 것은 재소금지에 위반되어 부적법해진다(대법원 1987. 11. 10. 선고 87다카1405 판결).
따라서 법원으로서는 항소심에서의 소변경의 경우 그 형태가 교환적인지, 추가적인지 반드시 석명하여야 할 것이다(대법원 1994. 10. 14. 선고 94다10153 판결).
⑶ 효과
① 재소금지의 원칙은 공익적 성질을 가지고 있으므로 법원의 직권조사사항이며 재소금지에 어긋나는 소의 제기는 피고가 동의하여도 부적법하므로 각하하여야 한다.
② 재소금지는 소송법상의 효과에 그치고 실체법상의 권리관계에는 영향이 없다. 따라서 공익법인이 제기한 기본재산에 관한 소송에서 본안에 대한 종국판결이 있은 후 소를 취하하였다고 하여 실체법상 권리의 포기라고는 할 수 없으므로 그 소의 취하에 주무관청의 허가를 요하는 것은 아니다(대법원 1989. 7. 11. 선고 87다카2406 판결).
③ 다만, 가사소송과 같이 청구를 포기할 수 없는 소송에 있어서는 만일 재소를 금지하면 청구의 포기를 할 수 없는 소송에 대하여 포기를 인정하는 결과가 되기 때문에 재소금지의 효과가 적용되지 않는다.
바. 종국판결 후 소를 취하한 자의 재소(再訴)금지
⑴ 본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다(민소 267조 2항).
이는 소취하로 인하여 그동안 판결에 들인 법원의 노력이 무용화되고 종국판결이 당사자에 의하여 농락당하는 것을 방지하기 위한 제재적 취지의 규정이므로, 본안에 대한 종국판결이 있은 후 소를 취한 자라 할지라도 이러한 규정의 취지에 반하지 아니하고 소제기를 필요로 하는 정당한 사정이 있다면 다시 소를 제기할 수 있다(대법원 1998. 3. 13. 선고 95다48599 판결).
⑵ 당사자와 소송물이 동일하더라도 재소의 이익이 다른 경우에는 동일한 소라고 할 수 없는 반면, 후소가 전소의 소송물을 선결적 법률관계 내지 전제로 하는 것일 때에는 비록 소송물은 다르지만 위 제도의 취지와 목적에 비추어 후소에 대하여도 같은 소로서 판결을 구할 수 없다(대법원 1989. 10. 10. 선고 88다카18023 판결).
⑶ 채권자대위소송의 기판력의 적용과 관련하여, 판례는 채권자가 채무자를 대위하여 제3채무자를 상대로 받은 확정판결의 기판력은 피대위자인 채무자가 그 대위소송의 제기사실을 알았을 경우에 한하여 채무자에게도 미친다는 것이고(대법원 1975. 5. 13. 선고 74다1664 전원합의체 판결), 따라서 채무자가 대위소송제기 사실을 안 이상 그 대위소송의 제1심 판결 후 항소심에서 소가 취하된 때에는 채무자에게도 재소금지규정이 적용된다(대법원 1981. 1. 27. 선고 79다1618, 1619 판결).
⑷ 재소가 금지되는 종국판결 선고 후 소를 취하한 자(민소 267조 2항)에는 포괄승계인은 물론 변론종결 후의 특정승계인을 포함하나, ‘동일한 소’라 함은 권리보호의 이익도 같아야 하므로 재소를 제기하여야 할 새로운 권리보호이익이 있는 경우에는 이를 허용하여야 한다(대법원 1993. 8. 24. 선고 93다22074 판결).
따라서 부동산 공유자들이 제기한 인도청구소송에서 제1심판결 선고 후 공유자 중 1인이 자신의 공유지분을 다른 공유자에게 양도하고 소를 취하한 뒤에 그 공유지분 양수인이 다시 같은 인도청구 소송을 제기하는 것이나(대법원 1998. 3. 13. 선고 95다48599 판결) 또는 종국판결 후 소를 취하하였다가 피고가 그 소 취하의 전제조건인 약정을 위반하여 약정이 해제 또는 실효되는 사정변경이 생겼음을 이유로 다시 동일한 소를 제기하는 것(대법원 2000. 12. 22. 선고 2000다46399 판결)은 각 권리보호의 이익이 달라 재소금지의 원칙에 위배되지 않는다.
사. 취하서 접수 후의 사무처리
⑴ 취하서 제출자의 신분확인
① 취하서는 본인이나 그 포괄승계인이 반드시 직접 제출하여야 하는 것은 아니고, 제3자에 의한 제출도 허용되며, 나아가 상대방에게 소취하서를 교부하여 그로 하여금 제출하게 할 수도 있다(대법원 2001. 10. 26. 선고 2001다37514 판결).
② 취하서는 소송을 종결시키는 효력이 있는 서류이므로 반드시 접수담당자가 제출자의 신분을 확인하여야 한다(접수예규 2조).
⑵ 송달
소장이 송달된 후에 소를 취하한 경우에 서면에 의한 취하이면 취하서의 부본을, 말로 취하한 때에는 그 기일의 조서등본을 상대방에게 송달하여야 한다(민소 266조 4항․5항).
그러나 취하서에 상대방이 동의한다는 뜻이 포함되어 있을 때 또는 취하한 그 기일에 상대방이 출석한 경우에는 송달할 필요가 없다.
3. 재소금지 [이하 대법원판례해설 제129호 신윤주 P.99-120 참조]
가. 재소의 금지
⑴ 의의
소가 취하되면 소송계속이 소급적으로 소멸되므로 재차 같은 소를 제기할 수 있다.
그러나 종국판결을 선고한 뒤에 소를 취하한 다음 다시 재소의 제기를 허용한다면 본안판결에 이르기까지 법원이 들인 노력과 비용이 무용지물이 되고 법원의 종국판결이 당사자에 의하여 농락당할 수 있으므로, 본안에 관하여 종국판결이 있은 뒤에는 이미 취하한 소와 같은 소를 제기할 수 없다(민소 267조 2항).
⑵ 같은 소
㈎ 당사자의 동일
재소를 제기할 수 없는 것은 전소의 원고만이고, 피고는 재소의 제기에 제한을 받지 않는다.
전소 원고의 포괄승계인은 물론 특정승계인도 소를 취하한 자에 포함된다(대법원 1981. 7. 14. 선고 81다64, 65 판결).
소를 취하한 자가 선정당사자일 때에는 선정자도 재소금지의 효과를 받는다.
본안판결 후에 취하한 자가 채권자대위소송을 한 채권자일 때에는 채무자가 대위소송이 제기된 것을 안 이상 채무자도 재소금지의 효과를 받으며(대법원 1996. 9. 20. 선고 93다20177, 20814 판결), 대위채권이 없어 대위자격이 없는 자가 채무자 및 제3채무자를 상대로 제기한 소송 및 채권자대위소송에서 채무자가 청구를 인낙하고 제3채무자에 대하여는 승소판결이 있은 후 소가 취하된 경우 채무자에게도 재소금지의 효력이 미친다(대법원 1995. 7. 28. 선고 95다18406 판결).
㈏ 소송물의 동일
같은 소가 되기 위해서는 전소와 후소의 소송물이 같아야 한다.
따라서 같은 가옥명도청구라도 물권인 소유권에 기한 경우와 채권적인 약정에 기한 경우는 같은 소가 아니며(대법원 1991. 1. 15. 선고 90다카25970 판결), 명의신탁해지를 원인으로 하고 소유권에 기한 소유권이전등기청구와 명의신탁해지만을 이유로 하는 소유권이전등기청구도 별개의 청구이다(대법원 1980. 12. 9. 선고 79다634 전원합의체 판결).
원본채권의 이행을 청구하는 소 또는 면직처분무효확인의 소를 종국판결 후 취하한 후 그 이자채권 또는 면직처분이 무효임을 전제로 한 급여채권에 대한 이행을 청구하는 소를 제기하는 경우와 같이 전소의 소송물이 후소의 소송물에 대한 선결적 법률관계를 이루고 있는 경우에도 재소가 금지된다(대법원 1989. 10. 10. 선고 88다카18023 판결).
㈐ 권리보호이익의 동일
재소금지의 취지는 당사자가 권리보호의 이익이 없이 법원의 종국판결을 농락한 데 대한 제재이기 때문에 당사자에게 소취하 후 재소를 제기할 새로운 권리보호이익이 있는 경우에는 재소가 허용된다.
예컨대 본안판결이 난 다음 피고가 소유권침해를 중지하여 소를 취하하였는데 그 뒤 재침해하는 경우(대법원 1981. 7. 14. 선고 81다64, 65 판결), 피고가 전소취하의 전제조건인 약정사항을 이행하지 않아 약정이 해제․실효되는 사정변경이 있는 경우(대법원 2000. 12. 22. 선고 2000다46399 판결), 공유지분 양수인이 자신의 권리를 보호하기 위하여 양도인이 취하한 소를 제기한 경우(대법원 1998. 3. 13. 선고 95다48599, 48605 판결)에는 재소가 허용된다.
㈑ 본안에 대한 종국판결이 선고된 뒤의 취하
본안에 대한 종국판결 후의 소취하이어야 하므로 소각하판결, 소송종료선언의 판결과 같은 소송판결이 있은 뒤에 소를 취하한 경우에는 재소가 금지되지 않는다.
본안판결인 이상 원고승소판결이든 원고패소판결이든 불문한다.
항소심에서 소를 교환적으로 변경하면 구청구는 종국판결이 선고된 뒤에 소를 취하한 것이 되어 그 뒤 다시 구청구를 제기하는 것은 재소금지에 위반되어 부적법해진다(대법원 1987. 11. 10. 선고 87다카1405 판결).
따라서 법원으로서는 항소심에서의 소변경의 경우 그 형태가 교환적인지, 추가적인지 반드시 석명하여야 할 것이다(대법원 1994. 10. 14. 선고 94다10153 판결).
⑶ 효과
재소금지의 원칙은 공익적 성질을 가지고 있으므로 법원의 직권조사사항이며 재소금지에 어긋나는 소의 제기는 피고가 동의하여도 부적법하므로 각하하여야 한다.
재소금지는 소송법상의 효과에 그치고 실체법상의 권리관계에는 영향이 없다. 따라서 공익법인이 제기한 기본재산에 관한 소송에서 본안에 대한 종국판결이 있은 후 소를 취하하였다고 하여 실체법상 권리의 포기라고는 할 수 없으므로 그 소의 취하에 주무관청의 허가를 요하는 것은 아니다(대법원 1989. 7. 11. 선고 87다카2406 판결).
다만, 가사소송과 같이 청구를 포기할 수 없는 소송에 있어서는 만일 재소를 금지하면 청구의 포기를 할 수 없는 소송에 대하여 포기를 인정하는 결과가 되기 때문에 재소금지의 효과가 적용되지 않는다.
나. 종국판결 후 소를 취하한 자의 재소(再訴)금지
⑴ 본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다(민소 267조 2항).
이는 소취하로 인하여 그동안 판결에 들인 법원의 노력이 무용화되고 종국판결이 당사자에 의하여 농락당하는 것을 방지하기 위한 제재적 취지의 규정이므로, 본안에 대한 종국판결이 있은 후 소를 취한 자라 할지라도 이러한 규정의 취지에 반하지 아니하고 소제기를 필요로 하는 정당한 사정이 있다면 다시 소를 제기할 수 있다(대법원 1998. 3. 13. 선고 95다48599 판결).
⑵ 당사자와 소송물이 동일하더라도 재소의 이익이 다른 경우에는 동일한 소라고 할 수 없는 반면, 후소가 전소의 소송물을 선결적 법률관계 내지 전제로 하는 것일 때에는 비록 소송물은 다르지만 위 제도의 취지와 목적에 비추어 후소에 대하여도 같은 소로서 판결을 구할 수 없다(대법원 1989. 10. 10. 선고 88다카18023 판결).
⑶ 채권자대위소송의 기판력의 적용과 관련하여, 판례는 채권자가 채무자를 대위하여 제3채무자를 상대로 받은 확정판결의 기판력은 피대위자인 채무자가 그 대위소송의 제기사실을 알았을 경우에 한하여 채무자에게도 미친다는 것이고(대법원 1975. 5. 13. 선고 74다1664 전원합의체 판결), 따라서 채무자가 대위소송제기 사실을 안 이상 그 대위소송의 제1심 판결 후 항소심에서 소가 취하된 때에는 채무자에게도 재소금지규정이 적용된다(대법원 1981. 1. 27. 선고 79다1618, 1619 판결).
⑷ 재소가 금지되는 종국판결 선고 후 소를 취하한 자(민소 267조 2항)에는 포괄승계인은 물론 변론종결 후의 특정승계인을 포함하나, ‘동일한 소’라 함은 권리보호의 이익도 같아야 하므로 재소를 제기하여야 할 새로운 권리보호이익이 있는 경우에는 이를 허용하여야 한다(대법원 1993. 8. 24. 선고 93다22074 판결).
따라서 부동산 공유자들이 제기한 인도청구소송에서 제1심판결 선고 후 공유자 중 1인이 자신의 공유지분을 다른 공유자에게 양도하고 소를 취하한 뒤에 그 공유지분 양수인이 다시 같은 인도청구 소송을 제기하는 것이나(대법원 1998. 3. 13. 선고 95다48599 판결) 또는 종국판결 후 소를 취하하였다가 피고가 그 소 취하의 전제조건인 약정을 위반하여 약정이 해제 또는 실효되는 사정변경이 생겼음을 이유로 다시 동일한 소를 제기하는 것(대법원 2000. 12. 22. 선고 2000다46399 판결)은 각 권리보호의 이익이 달라 재소금지의 원칙에 위배되지 않는다.
다. 재소금지 원칙
⑴ 재소금지 원칙
민소법은 본안에 대한 종국판결 선고 뒤의 소취하를 허용하면서도 취하의 남용을 제재하고, 다른 한편으로는 재소의 남용을 금지하기 위하여 동일한 소의 제기를 금지하는 규정을 두었다.
⑵ 재소금지 원칙의 적용 요건
판례는 재소금지 원칙의 적용요건으로서 소송물의 동일성 외에 권리보호이익의 동일성을 요구하고 있다.
재소금지 원칙의 적용 요건은 ① 동일한 소를 제기할 것 ② 본안에 대한 종국판결 선고 후에 소를 취하하였을 것이다.
위 ①은 다시 (i) 당사자가 동일할 것 (ii) 소송물이 동일할 것 (ⅲ) 권리보호의 이익이 동일할 것으로 나눌 수 있다.
⑶ 재소금지요건 중 ‘① 동일한 소 (i) 당사자 동일’의 의미
㈎ 당사자
민소법 제267조 제2항에서 규정한 ‘본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람’이라 함은 그 소송의 당사자만을 의미하고, 보조참가인은 여기에 해당하지 않는다(대법원 1984. 9. 25. 선고 80다1501 판결).
재소를 제기할 수 없는 것은 전소의 원고뿐이므로, 피고는 이러한 제한을 받지 아니한다.
㈏ 승계인
판례는 변론종결 후의 특정승계인만 재소금지의 효과를 받는 당사자에 포함된다고 보고, 변론종결 전의 특정승계인은 재소금지 효과를 받는 당사자가 아니라고 보고 있다(대법원 1969. 7. 22. 선고 69다760 판결).
다만 판례는 특정승계인이 포함된다고 보면서도, 뒤에서 보는 바와 같이 권리보호의 이익이 동일한지 여부를 따져 재소금지가 미치는 범위를 좁히는 등 구체적 타당성을 기하고 있는 것으로 보인다.
⑷ 재소금지 원칙 요건 중 권리보호이익의 동일
① 판례는 소취하 후 재소금지의 원칙과 관련하여, 소송물이 동일하더라도 권리보호 의 이익이 다르면 재소가 허용된다.
재소의 이익, 즉 ‘소의 이익’이나 ‘필요성’에 대하여 사정을 같이 하는 경우에는 동일한 소라 할 수 있다(대법원 1989. 10. 10. 선고 88다카18023 판결).
그러므로 전소와 권리보호의 이익을 달리할 때에는 재소금지의 원칙에 저촉되지 아니한다.
② 판례는 다음과 같은 경우에 권리보호이익이 있다고 보았다.
민소법 제267조 제2항은 소취하로 인하여 그동안 판결에 들인 법원의 노력이 무용화되고 종국판결이 당사자에 의하여 농락당하는 것을 방지하기 위한 제재적 취지의 규정이므로, 본안에 대한 종국판결이 있은 후 소를 취하한 자라 할지라도 이러한 규정의 취지에 반하지 아니하고 소제기를 필요로 하는 정당한 사정이 있다면 다시 소를 제기할 수 있다(대법원 2009. 6. 25. 선고 2009다22037 판결).
판례는 당사자적격을 흠결한 부적법한 전소를 취하하고, 적법한 후소를 제기한 경우(대법원 1957. 12. 5. 선고 4290민상503 판결), 특정승계인에게 새로운 권리보호이익이 있는 경우(대법원 1981. 7. 14. 선고 81다64, 65 판결) 등은 재소금지원칙에 위반되지 않는다고 보고 있다.
라. 승계참가의 경우 중복제소에 있어서의 전소․후소의 판별기준
㈎ 구별기준
중복제소의 금지는 이미 계속된 사건과 동일한 사건에 대하여 당사자는 다시 소를 제기하지 못한다는 것을 말하므로(민소법 제259조), 전소의 계속 중에 후소를 제기하였을 것을 요건으로 한다.
전소․후소의 판별기준은 소송계속의 발생시기, 즉 소장이 피고에게 송달된 때의 선후에 의할 것이다.
따라서 승계참가신청도 소제기에 해당하나, 소제기의 효과로서 중복제소 여부를 판단함에 있어서는 소송계속이 발생한 시점(전소와 후소의 구분기 준)으로 보아야 한다.
즉 참가신청서 부본이 상대방 당사자에게 도달된 때가 아니라 소장이 피고에게 송달된 때의 선후에 의할 것이다.
이는 ‘소송에 참가한 경우 그 참가는 소송이 법원에 처음 계속된 때에 소급하여 시효의 중단 또는 법률상 기간준수의 효력이 생긴다.’는 민소법 제81조 규정 취지에도 부합한다.
따라서 소송계속 중에 소송의 목적인 권리 의무(소송물)가 승계되었을 때 승계인이 신소를 제기하는 한편, 권리승계참가(민소법 제81조)나 소송인수승계(민소법 제82조30))에 의하여 승계인(참가인)이 이미 계속 중인 전 소송을 승계하게 되면, 승계인의 상대방에 대한 새로운 소는 중복제소(후소)에 해당한다.
판례는 참가승계인이 제기한 새로운 소(제② 소송)가 중복제소에 해당하고, 원고가 제기한 제① 소송이 전소라고 판단한 전제에서, 제① 소송이 이미 확정되어 제② 소송은 권리보호이익이 없다고 판시한 바 있다(대법원 2017. 11. 14. 선고 2017다23066 판결).
㈏ 대법원 2021. 7. 29. 선고 2018다230229 판결의 경우
원고승계참가인이 이 사건 소에 한 참가신청이 소의 제기에 해당하는데, 그 참가신청과 원고승계참가인이 제기한 양수금 소송(②소송)의 전소․후소의 판별기준은 원고승계참가인의 참가신청서 부본이 피고에게 송달된 시점이 아니라 원고가 제기한 이 사건 소의 소장 부본이 피고에게 송달된 시점과 원고승계참가인이 제기한 양수금 소송의 소장 부본이 송달된 시점을 기준으로 판별하여야 할 것이다.
이 사건 소장 부본은 2015. 1. 10. 공시송달되었고, 원고승계참가인의 양수금소송의 소장 부본은 2016. 12. 22. 공시송달되었으므로, 원고승계참가인의 참가신청이 전소고, 원고승계참가인이 직접 제기한 ②소송은 후소다.
따라서 후소인 양수금 소송(②소송)은 중복소송에 해당하고, 원고승계참가인은 중복제소의 저촉을 해소하기 위해 후소인 양수금 소송을 취하하는 내용의 법원의 이 사건 화해권고결정을 받아들이고, 이 사건 소송에서 승계참가를 한 것으로 보인다.
4. 청구감축(일부 소취하)과 동의 여부
가. 소취하에 대한 동의 요부 [= 응소(應訴) 기준]
⑴ 소취하는 상대방이 본안에 관하여 준비서면을 제출하거나 변론준비기일에서 진술하거나 변론을 하기 전, 즉 응소하기 전에는 동의를 요하지 않는다(민사소송법 제266조 제2항).
이는 응소 이후에는 피고에게 청구기각 판결을 받을 소송상 권리가 생겼기 때문으로 해석된다.
청구감축 역시 소의 일부 취하로 해석되므로 응소하기 전 청구감축에는 피고의 동의를 요하지 않는다.
⑵ 본안전항변을 제출한 경우에는 피고의 동의 없이 소취하가 가능하고, 실체사항이 아닌 절차사항을 주장한 경우 본안에 관하여 응소한 것이 아니므로 피고의 동의 없이 소취하가 가능하다.
나. 지급명령에 대한 이의신청은 응소가 아님 (= 응소(應訴)가 아니므로 동의를 요하지 않음)
지급명령에 대한 이의신청만으로는 그 이의신청서에 실체상 사유가 기재되어 있는지 여부에 관계없이 본안에 관하여 응소하였다고 볼 수 없으므로 청구감축에 동의를 요하지 않는다. 그 이유는 다음과 같다.
⑴ 지급명령에 대한 이의신청은 절차사항을 주장하는 것임
이의신청서의 기재사항에는 이의신청의 의사가 표시되어 있으면 족하고 청구원인에 대한 인정 여부나 항변에 해당하는 요건사실을 적을 필요가 없다. 대법원 역시 지급명령에 대한 이의의 성격에 대하여 ‘같은 심급에서의 불복신청으로서 변론을 거쳐 다시 당부를 심판하여 달라는 신청에 불과’하다고 판시한 바 있다(대법원 1965. 7. 20. 선고 65다902 판결).
⑵ 이의신청은 소송의 前 단계에서 이루어지는 것일 뿐 소송에서의 응소가 아님
이의신청은 부적법할 경우 각하될 여지가 있고(민사소송법 제471조), 적법한 이의신청을 한 경우에만 소송으로 이행되며(민사소송법 제472조), 이의신청 이후 인지보정이 이루어지지 않을 경우 지급명령신청서가 각하될 여지도 있어(민사소송법 제473조) 이의신청만으로 곧바로 소송절차로 이행하는 것도 아니다. 채무자는 소송으로 이행되기 전 이의신청의 전부 또는 일부를 취하할 수도 있다. 지급명령이 신청된 때에 소가 제기된 것으로 간주되어 기록을 관할법원에 송부한 후에는 그 이의를 취하할 수 없다고 해석함이 상당하다(대법원 1977. 7. 12. 선고 76다2146, 2147 판결).
⑶ 이의신청서에 본안소송에서 응소에 해당하는 실체상 사유를 기재하였다고 하더라도 마찬가지임
이 사건의 경우 신청인이 제출한 이의신청서에는 “모든 채무를 신임 대표이사에게 승계하고 끝을 냈다.”라는 취지로 실체상 사유에 관한 답변이 포함되어 있었다. 그러나 이와 같이 이의신청서에 실체상 사유에 관한 답변이 포함되어 있어도 아래와 같은 이유에서 마찬가지라고 할 수 있다.
① 대법원은 이의신청서에 기재된 주장이나 답변의 효력이 발생하려면 변론에서 주장되어야 한다고 보아 이의신청서에 기재된 변제항변을 판단하지 않더라도 심리미진에 해당하지 않는다고 본 바 있다(대법원 1970. 12. 22. 선고 70다2297 판결). 이에 따르면 이의신청서에 기재된 실체적 사유가 별도로 주장되지 않은 이상 소송법적 의미가 부여될 수 없다는 해석이 가능하다.
② 다른 관점에서, 이의신청서가 제출되었더라도 소송으로 이행된 이후 답변서 등이 제출되지 않는다면 자백간주를 이유로 한 승소판결이 가능하다고 해석되는 점에 비추어 보더라도 그러하다. 즉, 이에 따르면 실체상 사유가 기재된 이의신청서의 제출만으로는 응소에 해당하지 않는다고 볼 수 있다.
⑷ 감축된 청구금액에 따른 인지보정명령을 하게 되는 것 역시 응소가 아님
민사소송법 제473조는 제472조에 따라 소가 제기된 것으로 보는 경우 지급명령을 발령한 법원이 채권자에게 인지를 보정하도록 명하여야 한다고 규정하고 있고, 이에 대하여 대법원은 이의신청 후 인지보정명령이 있기 전에 채권자가 청구를 감축하는 서면을 낸 때에는 감축된 청구액을 기준으로 하여 보정하게 한다고 해석하고 있다(대법원 2012. 5. 3. 자 2012마73 결정). 이 역시 이의신청 이후 채권자가 청구감축을 한 경우 그에 따른 효력이 부여된다는 것을 전제로 한다고 해석할 수 있는 근거이다.
다. 지급명령의 경우 보정서가 송달되지 않아도 제출 시에 청구감축 효력이 발생함
⑴ 응소 여부에 따른 청구감축 효력발생 시기에 관한 원칙
응소가 이루어진 경우 상대방의 동의를 요하므로 소장 송달 이후 소취하의 의사표시는 상대방에게 송달되어야 하고(민사소송법 제266조 제4항, 제5항), 이 경우 상대방의 동의에 의하여 소의 취하가 확정적으로 효과가 생긴다.
반면 응소가 이루어지지 않은 경우에는 상대방의 동의를 요하지 않으므로 소취하서의 의사표시를 상대방에게 송달하지 않더라도 소취하서를 법원에 제출하거나 법원에 말로써 소취하의 의사표시를 한 때에 소취하의 효력이 발생한다(대법원 1970. 6. 30. 선고 70후7 판결).
⑵ 지급명령 사건의 경우
지급명령에 대한 이의신청서를 제출한 것만으로는 응소하였다고 볼 수 없어 소취하에 동의를 요하는 사안이 아니므로 본안사건 법원은 피신청인이 제출한 보정서를 신청인에게 송달할 필요가 없었다. 결국 보정서 제출만으로 일부 소취하의 효력이 발생한 것이다.
5. 소취하합의의 법적 성질 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.551-553 참조]
가. 학설의 대립
⑴ 사법계약설 : 소취하계약이 사법상 계약으로서 유효하다고 보는 견해
① 의무이행소구설 : 원고가 소취하의무를 불이행한 경우에 피고가 별소로서 소취하계약에 기한 의무의행 을 소구할 수 있다는 견해이다.
② 항변권발생설(다수설) : 원고가 이에 위반하여 소송을 유지하는 때에는 피고가 당해 소송에서 소취하계약을 맺은 사실을 항변으로 주장할 수 있고, 법원은 그 항변을 인용할 경우 권리보호의 이익을 잃거나 신의칙에 위반하였다는 이유로 소를 각하하여야 한다고 보는 견해이다.
⑵ 소송계약설 : 소송상 주장 및 증명이 있으면 소송계속의 소급적 소멸이라는 소송법상 효과 가 직접 발생하고, 법원은 소취하합의에 의하여 소송이 종료되었다는 소송종료선언 또는 소각하의 판결을 하여야 한다는 견해이다.
나. 판례의 태도 (= 사법계약설)
소취하합의가 있으면 그때는 권리보호이익을 상실하고 소가 각하된다는 것이 판례이다.
대상판결은 그 연장선에서 소취하합의에 관하여 취소 주장을 하면 민법상 취소에 관한 규정으로 취소 여부를 판단해줘야 한다고 판시함으로써 사법계약설을 보다 분명히 하였다(“따라서 소취하합의의 의사표시 역시 민법 제109조에 따라 법률행위의 내용의 중요 부분에 착오가 있는 때에는 취소할 수 있을 것이다.”).
다. 판례가 ‘사법계약설 중 항변권발생설’을 취하고 있는지 여부
그렇다고 보기 어렵다.
⑴ 첫 번째로, 소송요건에 관한 일반원리에 어긋난다.
소송요건은 ① 임의관할위반, ② 중재합의를 제외하고는 모두 직권조사사항다.
※ 임의관할위반 : 민사소송법 제30조(변론관할) 피고가 제1심 법원에서 관할위반이라고 항변하지 아니하고 본안에 대하여 변론하거나 변론준비 기일에서 진술하면 그 법원은 관할권을 가진다.
※ 중재합의 : 중재법 제9조(중재합의와 법원에의 제소) ① 중재합의의 대상인 분쟁에 관하여 소가 제기된 경우에 피고가 중재합의가 있다는 항변을 하였을 때에는 법원은 그 소를 각하하여야 한다. 다만, 중재합의가 없거나 무효이거나 효력을 상실하였거나 그 이행이 불가능한 경우에는 그러하지 아니하다. ② 피고는 제1항의 항변을 본안에 관한 최초의 변론을 할 때까지 하여야 한다.
⑵ 두 번째로, 종래의 판례의 내용을 보더라도 항변권발생설을 취하였다고 보기 어렵다.
판례가 항변권발생설을 취하였다면, 피고가 소취하합의의 항변을 하지 않는 이상 소송요건을 흠결하였다고 보아서는 안 될 것이다.
판례는 피고가 소취하합의 사실을 장기간 주장하지 않는 경우에 소취하합의가 묵시적으로 합의해제되었다고 보거나(대법원 1994. 8. 26. 선고 93다28836 판결), 소송당사자가 소송 외에서 그 소송을 취하하기로 합의하였다면 그 소송은 원고에게 권리보호의 이익이 없다고 볼 뿐(대법원 1965.4.13. 선고 65다15 판결), 소취하합의가 항변사항임을 전제로 설시를 하고 있지 않다.
