【판례<통상손해, 특별손해, 물건에 대한 점유의 판단기준, 자신의 점유 부분에 대한 반환거부를 넘어 조직적으로 건물 내 다른 공실을 추가로 점유․사용하거나 시설을 훼손․변경하는 행위..

【판례<통상손해, 특별손해, 물건에 대한 점유의 판단기준, 자신의 점유 부분에 대한 반환거부를 넘어 조직적으로 건물 내 다른 공실을 추가로 점유․사용하거나 시설을 훼손․변경하는 행위에 대응하기 위해 권리자가 지출한 비용이 통상손해인지 여부(적극)>】《철거가 예정된 임대목적물에 관하여 물리력으로 소유자의 지배를 배제하고 임차인의 목적물 반환을 방해한 제3자의 소유자ㆍ임차인에 대한 손해배상책임(대법원 2022. 2. 10. 선고 2018다298799 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지 : [○○○수산시장 현대화 사업에 반대하는 피고들이 구 시장 건물 등을 불법점유 하였다는 이유로 소유자 등이 차임 또는 관리용역비 상당의 손해배상을 청구한 사안]

 

【판시사항】

 

[1] 물건에 대한 점유의 의미 및 판단 기준

 

[2] 수산업협동조합중앙회가 갑 주식회사에 수산물도매시장 건물을 임대하여 갑 회사가 시장 건물 내 점포를 상인에게 전대하는 등의 방법으로 시장을 관리·운영하던 중 시장 현대화 사업에 따라 새로운 시장이 준공되었고, 을 등을 비롯한 구 시장 상인 일부가 현대화 시장 이전에 반대하는 단체를 구성하였는데, 수산업협동조합중앙회와 갑 회사가 을 등을 상대로 구 시장 주차장 무단점유 및 구 시장 점포 반환거부, 공실 무단점유, 기물 파손과 무단 물품 적재 등을 이유로 손해배상을 구한 사안에서, 제반 사정에 비추어 을 등은 수산업협동조합중앙회의 구 시장 주차장에 대한 사실적 지배를 적극적으로 배제하고 구 시장 주차장을 실질적으로 지배·관리하면서 사용·수익한 것으로 볼 수 있으며, 을 등이 갑 회사의 정당한 관리·보존 업무에 대해서 직접적이고 현실적인 방해 행위를 계속하는 경우 이에 대응하기 위해 갑 회사가 지출한 비용 부분은 을 등의 불법행위에 대한 통상손해로 인정함이 타당하다고 한 사례

 

【판결요지】

 

[1] 물건에 대한 점유란 사회관념상 어떤 사람이 사실적으로 지배하고 있는 객관적 상태를 말하는 것으로서, 사실적 지배는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고, 그 인정 여부는 물건과 사람 사이의 시간적, 공간적 관계와 본권 관계, 타인 지배의 배제 가능성 등을 고려해서 사회관념에 따라 합목적적으로 판단해야 한다.

 

[2] 수산업협동조합중앙회가 갑 주식회사에 수산물도매시장(이하 ‘구 시장’이라 한다) 건물을 임대하여 갑 회사가 시장 건물 내 점포를 상인에게 전대하는 등의 방법으로 시장을 관리·운영하던 중 시장 현대화 사업에 따라 새로운 시장이 준공되었고, 을 등을 비롯한 구 시장 상인 일부가 현대화 시장 이전에 반대하는 단체를 구성하였는데, 수산업협동조합중앙회와 갑 회사가 을 등을 상대로 구 시장 주차장 무단점유 및 구 시장 점포 반환거부, 공실 무단점유, 기물 파손과 무단 물품 적재 등을 이유로 손해배상을 구한 사안에서, 을 등이 권한 없이 구 시장 주차장 운영 중단에 관한 공고문을 떼고 진입 차단용 시설물을 파손하여 재설치를 막은 행위는 수산업협동조합중앙회의 구 시장 주차장에 대한 사실적 지배를 적극적으로 배제하는 행위에 해당하고, 안내소를 설치하여 진·출입 차량을 안내하고 주차증을 발급한 것은 구 시장의 영업을 계속하기 위해 구 시장 주차장을 실질적으로 지배·관리하면서 사용·수익한 것으로 볼 수 있으며, 수산업협동조합중앙회가 구 시장 주차장을 종국적으로 철거할 의사나 의도를 가지고 있었다는 사정은 을 등의 점유를 정당화하거나 그로 인한 손해를 부정할 사유가 될 수 없고, 한편 갑 회사는 임대차계약이 종료하였다고 하더라도 수산업협동조합중앙회에 임대차목적물인 구 시장 건물을 원상회복할 의무가 있으므로 그 의무이행을 위한 범위에서 구 시장 건물을 관리·보전할 필요가 있고, 을 등이 구 시장 점포의 반환을 거부하는 것을 넘어 조직적으로 구 시장 내 다른 공실을 추가로 점유·사용하거나 구 시장 내 시설을 훼손·변경하고 이를 막으려는 직원에 대해 폭력을 행사하는 등 갑 회사의 정당한 관리·보존 업무에 대해서 직접적이고 현실적인 방해 행위가 계속되는 경우에, 이에 대응하기 위해 갑 회사가 지출한 비용 부분은 을 등의 불법행위에 대한 통상손해로 인정함이 타당한데도, 이와 달리 본 원심판결에 심리미진 등의 잘못이 있다고 한 사례.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1657-1661 참조]

 

가. 사실관계

 

⑴ 원고 수협은 원고 노량진수산에게 구 노량진수산물도매시장(‘구 시장’)을 임대하였고, 원고 노량진수산은 피고들을 비롯한 상인들에게 구 시장의 점포를 전대하여 왔다.

 

⑵ 원고 수협은 현대화 시장을 완공한 후, 현대화 시장으로 이전하기 위하여 원고 노량진수산과 사이에 임대기간이 16. 3. 15.에 만료하는 것으로 합의하였고, 원고 노량진수산은 구 시장 상인들에게 16. 3. 15.까지 현대화 시장에 입주할 것을 통보하였다.

구 시장 상인들은 현대화 시장에 입주할 것을 거부하면서 비대위(‘이 사건 단체’)를 구성하였고, 피고들은 이 사건 단체의 지도부를 맡았다.

 

⑶ 원고들은 구 시장의 주차장 운영을 중단하기로 한 후, 주차장 입구에 사용 중단 공고문을 부착하고 진입 차단 시설물을 설치하였다.

피고들은 주차장을 강제로 개방한 후 안내소를 설치하고 주차장을 무료로 개방한다는 현수막을 게시하였으며, 방문차량을 상대로 비대위 명의로 주차증을 발급하여 주었다.

 

⑷ 합의된 임대기간 만료일이 지나도록 구 시장 상인들이 점포의 반환을 거부하면서 공실을 점유한 채로 물품을 적재하는 상태가 계속되자, 원고 노량진수산은 경비업체인 소외 회사와 관리용역계약을 체결하여 공실 관리, 구 시장 출입제한, 차량 진ㆍ출입 통제, 불법행위감시ㆍ채증, 비대위 동향 보고 등의 업무를 위탁하였다.

 

⑸ 그 후 피고들을 상대로, 원고 수협은 주차장 무단 점유에 따른 차임 상당 손해배상을, 원고 노량진수산은 점포 반환거부 등으로 인하여 원고가 소외 회사에 관리용역비를 지출함에 따른 손해배상을 각 청구하는 이 사건 소를 제기하였다.

 

⑹ 원심은 청구를 기각하면서, “피고들이 주차장을 무단 점유하였다고 볼 수 없고, 원고 수협은 주차장을 이용하지 않고 철거하려 하였으므로 손해도 없다. 관리용역계약은 전반적 관리ㆍ통제를 위한 것일 뿐 임대차목적물 반환의무의 이행을 위하여 불가피한 것이 아니므로 피고들의 행위와 상당인과관계가 없다.”는 취지로 판시하였다.

 

⑺ 대법원은 원심을 파기하면서, “피고들은 원고 수협의 사실적 지배를 적극적으로 배제하고 주차장을 실질적으로 지배ㆍ관리하였으므로 주차장을 무단 점유하였고, 원고 수협의 철거 의사로는 손해가 부정되지 않는다. 관리용역계약은 자력구제의 측면은 있으나, 정당한 관리ㆍ보존업무에 대한 조직적인 직접적ㆍ현실적 방해 행위가 계속되는 경우 이에 대응하기 위한 관리용역비는 통상손해이다.”라는 취지로 판시하였다.

피고들의 직접적ㆍ지속적 방해와 원고 노량진수산이 정당하게 지출한 비용의 범위를 추가 심리하여 구체적 손해배상액을 산정해야 한다.

 

나. 쟁점

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, ① 물건에 대한 점유의 판단 기준, ② 자신의 점유 부분에 대한 반환 거부를 넘어 조직적으로 건물 내 다른 공실을 추가로 점유․사용하거나 시설을 훼손․변경하는 행위에 대응하기 위해 권리자가 지출한 비용을 통상 손해로 인정할 수 있는지(적극) 여부이다.

 

⑵ 물건에 대한 점유란 사회관념상 어떤 사람이 사실적으로 지배하고 있는 객관적 상태를 말하는 것으로서, 사실적 지배는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고, 그 인정 여부는 물건과 사람 사이의 시간적, 공간적 관계와 본권 관계, 타인 지배의 배제 가능성 등을 고려해서 사회관념에 따라 합목적적으로 판단해야 한다(대법원 2013. 7. 11. 선고 2012다201410 판결 등 참조).

 

⑶ 피고들이 구시장 점포의 반환을 거부하는 것을 넘어 조직적으로 구시장 내 다른 공실을 추가로 점유․사용하거나 구시장 내 시설을 훼손․변경하고 이를 막으려는 직원에 대해 폭력을 행사하는 등 원고 ○○○수산의 정당한 관리․보존 업무에 대해서 직접적이고 현실적인 방해 행위가 계속되는 경우에, 이에 대응하기 위해 원고 ○○○수산이 지출한 비용 부분은 피고들의 불법행위에 대한 통상 손해로 인정함이 타당하다.

 

⑷ ○○○수산시장 현대화 사업에 반대하는 피고들이 구 시장 건물 등을 불법점유 하였다고 볼 수 없고, 원고가 지출한 관리용역비가 피고들의 불법행위와 상당인과관계 있는 손해라고 볼 수 없다고 판단한 원심을 파기한 사례이다.

 

3. 주차장의 ‘무단점유’로 인한 손해배상의무 (원고 수협의 청구)  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1657-1661 참조]

 

가. ‘불법행위’가 인정되려면 ‘무단점유’가 필요한지 여부

 

⑴ ‘점유’ 자체는 불법행위의 성립요건이 아님

 

① ‘점유’ 자체는 불법행위의 성립요건이 아니다.

 

② 불법행위에서는 소유자의 사용ㆍ수익을 ‘방해’하기만 하여도 불법행위가 성립하고, 가해자가 그 물건을 ‘점유’까지 할 필요는 없다.

부당이득에서는 이득자의 ‘점유’ 및 사용ㆍ수익까지 요건사실인 것과 차이가 있다.

 

③ 불법행위의 성립을 ‘인정’할 때에는 가해자의 점유를 인정하면 된다.

 

④ 불법행위의 성립을 ‘배척’할 때에는 가해자의 점유를 배척하는 설시만으로는 부족하고, 사용ㆍ수익 ‘방해’를 배척하여야 한다.

원심이 피고들의 점유가 인정되지 않는다고 하여 불법행위의 성립을 부정한 것은 적절하지 않다. 사용ㆍ수익의 방해가 없다는 내용의 설시가 필요하다.

 

⑵ 점유의 의미와 판단기준 (대법원 2019. 9. 10. 선고 2017다272486, 272493 판결)

 

① “인도”는 점유의 이전을 말하고, 동산물권변동의 성립 요건이다.

인도 방법에는 현실인도, 간이인도, 점유개정, 반환청구권의 양도가 있다.

 

② 인도는 의사에 따른 점유의 이전이다.

점유를 판단하는 방법에는 평가적·규범적 개념이 있다.

 

③ 대법원 2006. 10. 13. 선고 2004다21862 판결 중 ‘인도’에 ‘검사·승인’을 포함한다는 판시는 의문이 있다.

공장에 기계를 제작·납품한 경우, 인도는 완료되었고 도급인이 고장 났다고 주장하더라도 일단은 도급인의 단독 점유로 보아야 할 것이다.

인도, 즉 점유의 이전 여부는 계약 내용대로 완성되었는지 여부를 시인하는 것과 상관없이 물건에 대한 지배 여부를 판단하는 것이기 때문이다.

 

④ 점유의 판단기준으로 “점유자에 제일 가까운 사람이 누구인가”를 고려해야 한다.

 

점유자가 없는 경우는 무주물이다(예를 들어 길거리에 떨어져 있는 동산, 부동산 실제 소유자가 실종·납북되거나 등기도 되지 않고 아무도 관리하지 않은 경우 등).

 

그 외의 모든 물건에는 점유자가 있다. 그 점유자는 특별한 경우가 아니면 한 사람이다.

 

점유의 유무를 판단할 때 “그 사람이 지배를 했냐 안했느냐”가 아니라 “누가 점유자인가, 점유자에 제일 가까운 사람이 누구인가”를 판단하여 그 제일 가까운 사람의 점유라고 판단해야 한다.

 

⑶ 대상판결의 경우 (= 피고들의 주차장 점유는 인정됨)

 

① 이 사건에서 피고들의 주차장 점유는 인정되기에 충분하다.

 

② 점유의 판단 기준은 누가 점유자에 ‘제일 가까운가’ 여부이다.

 

‘점유를 인정할 수 있는가’의 관점으로 보면 판단이 어렵고, 누가 점유자에 ‘제일 가까운지’를 살펴야 한다.

 

③ 대법원 2015. 5. 14. 선고 2013다41790 판결은 부동산 임야에 관한 점유취득시효가 문제된 사안으로, 점유자인 피고가 등기만 마쳤을 뿐 어떠한 행위를 한 것이 전혀 없었다.

이에 원심은 점유를 인정할 수 없다는 이유로 점유취득시효 항변을 배척하였다.

대법원은 점유가 인정된다고 하여 원심을 파기하였는데, 그 요지는 ‘피고 명의로 등기를 마치고 세금을 내어 왔으며, 피고 외에는 달리 점유자로 볼 만한 사람이 아무도 없다’는 것이었다.

요즘에는 임야를 현실적으로 관리하는 일은 드물기 때문에, 등기를 마치고 재산세를 납부하고 있으면 점유자로 보기에 충분하다(물론 점유자로 볼 만한 다른 사람이 없어야 함).

 

④ 피고들은 원고 수협이 주차장에 하여 둔 조치를 모두 제거하고 독자적으로 안내소 설치, 무료개방 현수막 게시, 방문차량 주차증 발급 등의 관리를 개시함으로써, 원고 수협의 사실상 지배를 배제하였다.

피고들이 주차장의 점유자에 가장 가까웠음은 의문의 여지가 없다.

 

나. 철거될 예정인 빈 건물의 무단점유로 ‘차임’ 상당의 ‘손해’가 발생하는지 여부

 

⑴ 부동산을 비워두는 것도 사용ㆍ수익의 방법 중 하나임

 

① 대상판결 사안에서 구 시장은 안전등급 C등급을 받은 위험한 건물이므로 철거되어야 하고, 실제로 원고 수협은 이를 철거할 예정이었다.

 

② 그런데, 현실적으로 사용ㆍ수익되지 않을 예정이었다는 점에서는, 차액설에 의할 때 경제적으로 손해가 있는 것인지 의문이 있을 수 있다.

 

③ 그러나 형평의 관점에서 보면, 타인의 소유물을 적법한 권원 없이 사용ㆍ수익하였으면서도 손해배상책임을 부담하지 않는다는 결론은 부당하고, 당연히 손해가 인정되어야 한다.

 

⑵ 대상판결 사안에서도 손해가 있다고 볼 수 있음

 

① 원고 수협은 구 시장을 철거한 공터에 다른 건물을 신축할 수 있으므로, ‘건물의 신축 지연’을 손해로 볼 수 있다.

 

② 대도시는 건물의 밀집도가 높으므로, 공터를 그대로 두는 것만으로도 주변 토지의 이용가치를 높이는 경제적 이익을 얻을 수 있다.

즉, ‘비워 두는 것’도 사용ㆍ수익의 한 형태이고, 이는 소유자가 결정할 수 있는 것이며, 어느 쪽을 선택하든 손해는 있는 것이다.

 

⑶ 손해액은 ‘차임 상당액’

 

① 건물의 신축 지연이나 주변 토지의 이용가치 증대를 손해로 상정할 수 있다고 해서, 그 액수를 감정한 후 손해액으로 인정하는 것이 아니다.

 

② 사용수익권의 침해로 인한 소유자의 손해는 일반적으로 ‘차임 상당액’으로 보는 것이 합리적이다. 이는 해당 부동산이 임대할 수 있는 것이 아니더라도 마찬가지이다.

 

③ 대법원 2020. 5. 21. 선고 2017다220744 전원합의체 판결 : 구분소유자 중 일부가 정당한 권원 없이 집합건물의 복도, 계단 등과 같은 공용부분을 배타적으로 점유·사용함으로써 이익을 얻고, 그로 인하여 다른 구분소유자들이 해당 공용부분을 사용할 수 없게 되었다면, 공용부분을 무단점유한 구분소유자는 특별한 사정이 없는 한 해당 공용부분을 점유·사용함으로써 얻은 이익을 부당이득으로 반환할 의무가 있다. 해당 공용부분이 구조상 이를 별개 용도로 사용하거나 다른 목적으로 임대할 수 있는 대상이 아니더라도, 무단점유로 인하여 다른 구분소유자들이 해당 공용부분을 사용·수익할 권리가 침해되었고 이는 그 자체로 민법 제741조에서 정한 손해로 볼 수 있다. … 일반적으로 부동산의 무단점유·사용에 대하여 차임 상당액을 부당이득으로 반환해야 한다고 보는 이유는 해당 부동산의 점유·사용으로 인한 이익을 객관적으로 평가할 때 그 부동산 사용에 관한 권리가 당사자 간의 합의로 설정된다고 가정하였을 경우 약정되었을 대가로 산정하는 것이 합리적이기 때문이지, 해당 부동산이 임대 가능한 부동산일 것을 요건으로 하기 때문이 아니다. 이렇듯 ‘차임 상당액’은 부동산의 무단점유·사용으로 얻은 부당이득을 금전적으로 평가하는 데 필요한 기준일 뿐이다.

 

위 판결은, 현실적으로 임대가 될 수 없는 물건이더라도 그 무단 점유로 인한 손해는 ‘차임’ 상당액으로 판단하는 것이 합리적이라고 판시하였다.

즉, 이미 현실 점유는 개시되었고 점유상태의 평온은 깨졌으므로, 그 점유가 소유자의 의사에 좇은 사용ㆍ수익이었을 경우와의 차액, 즉 ‘차임’ 상당액을 손해로 평가하는 것이 합리적이라는 것이다.

부당이득에 관한 판례이기는 하나, 손해의 측면에서는 불법행위와 마찬가지이다.

 

④ 대상판결 사안도 마찬가지로, 손해액의 산정 방법은 ‘차임’이다.

다만 안전등급 C등급이라서 사용ㆍ수익에 지장이 많고, 주변 상가가 모두 공실이어서 주차장으로서의 영업이익이 낮을 것으로 보인다.

이러한 사정은 차임액의 산정에 감안하는 것으로 충분하고, 이로써 손해 자체를 부정할 수는 없다.

 

4. 채무불이행으로 인한 손해배상의 범위 (= 민법 제393조에 따른 해결)   [이하 민법교안, 노재호 P.474-478 참조]

 

가. 통상손해와 특별손해

 

⑴ 제390조 본문은 “채무자가 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니한 때에는 채권자는 손해배상을 청구할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 채무불이행책임에서 손해배상의 목적은 채무가 제대로 이행되었더라면 채권자가 있었을 상태를 회복시키는 것이므로, 계약을 위반한 채무자는 계약이 완전히 이행된 것과 동일한 경제적 이익을 배상하여야 한다.

 

⑵ 한편, 제393조 제1항은 “채무불이행으로 인한 손해배상은 통상의 손해를 그 한도로한다.”라고 규정하고 있고, 제2항은 “특별한 사정으로 인한 손해는 채무자가 이를 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 배상의 책임이 있다.”라고 규정하고 있다. 제1항의 통상손해는 특별한 사정이 없는 한 그 종류의 채무불이행이 있으면 사회일반의 거래관념 또는 사회일반의 경험칙에 비추어 통상 발생하는 것으로 생각되는 범위의 손해를 말하고, 제2항의 특별한 사정으로 인한 손해는 당사자들의 개별적, 구체적 사정에 따른 손해를 말한다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다24842 판결 : 상가건물과 지하철역 사이의 연결통로 개설의무가 이행불능된 경우, 수분양자에게는 그 교환가치의 하락 등의 재산상 손해가 발생하였으며, 주위 부동산들의 거래상황 등에 비추어 볼 때 상가건물과 지하철역 사이의 연결통로가 개설되지 않음으로써 교환가치의 하락 등의 손해를 입었을 개연성이 인정된다면, 연결통로 개설의무 이행불능으로 인한 통상손해가 발생한 것이고, 이 손해가 특별한 사정으로 인한 손해라고 하더라도 예견가능성이 있다).

 

나. ʻ특별한 사정ʼ에 관한 예견가능성의 기준 시기

 

⑴ 견해의 대립

 

① 채무불이행시설 : 채무자가 채무불이행시에 특별한 사정에 관하여 예견가능성이 있었음에도 불구하고 채무를 불이행한 경우에는 채무자에게 특별한 사정으로 인한 손해에 대하여 배상책임을 인정하더라도 가혹하지 않다.

 

② 계약체결시설 : 채무자가 계약체결 당시에 특별한 사정에 관하여 예견가능성이 있었던 경우에는 계약의 조건을 변경하거나 계약 체결을 거부함으로써 이에 적절히 대처할 수 있으나, 계약체결 당시에 전혀 알 수 없었던 특별한 사정을 그 후에 알게 된 경우에는 그러한 기회가 없기 때문에, 채무자가 계약체결 이후에 우연히 특별한 사정을 알았다고 해서 채무자에게 특별한 사정으로 인한 손해에 대하여 배상책임을 인정한다면 채무자의 책임이 부당하게 확대되어 공평의 원리에 반한다.

 

⑵ 판례의 태도

 

① 판례는 채무불이행 당시를 기준으로 예견가능성을 판단해야 한다는 입장을 취하고 있다[대법원 1985. 9. 10. 선고 84다카1532 판결 : 원심은 원, 피고 사이에 1982. 7. 1. 원고가 피고로부터 토지 및 건물을 대금 61,000,000원에 매수하되 계약 당일 계약금 6,100,000원을 지급하고 같은 해 8. 15. 나머지 대금 54,900,000원을 지급함과 상환으로 피고로부터 위 부동산의 소유권이전등기에 필요한 서류를 교부받기로 하는 내용으로 매매계약이 이루어졌는데 위 매매계약은 피고의 채무불이행으로 인하여 원고의 이 사건 소장송달로서 적법하게 해제된 사실을 인정한 다음 원고의 주장 즉 원고가 위 매매계약이 제대로 이행될 것으로 믿고 같은 해 8. 9. 위 매수 부동산을 소외 목◎주에게 대금 69,000,000원에 전매하기로 계약을 맺고 그 계약금 6,000,000원을 수령하였다가 위와 같은 피고의 채무불이행 때문에 원고도 위 전매계약을 이행할 수 없게 되어 위 목◎주에게 위 수령계약금액에 해당하는 금 6,000,000원의 위약배상금을 지급하게 되어 동액 상당의 손해를 입었으므로 그 배상을 구한다는 주장에 대하여 위와 같은 손해는 이른바 특별한 손해로서 피고가 위 매매계약 당시에 동 손해의 발생을 알았거나 알 수 있었을 경우에만 이를 배상할 책임이 있다고 할 것인데 이 사건에 있어 피고가 위 매매계약 당시 원고가 위 매수부동산을 제3자에게 전매하리라는 사정을 알았거나 알 수 있었다고 인정하기에 충분한 증거가 없다고 판시하면서 원고의 위 청구부분을 배척하였다. 그러나 민법 제393조 제2항 소정의 특별사정으로 인한 손해배상에 있어서 채무자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었는지의 여부를 가리는 시기는 원심 판시와 같이 계약 체결 당시가 아니라 채무의 이행기까지를 기준으로 판단하여야 할 것인바 돌이켜 이 사건에 관하여 보건대 피고가 그 성립을 인정하는 갑 제7호증(확인서)의 기재에 의하면 피고는 그 채무의 이행기(1982. 8. 15.) 이전인 1982. 8. 9. 원고가 위 매수부동산을 위 목◎주에게 전매한 사실을 알고 있었던 사실이 인정되므로 피고는 채무 이행기 전에 이미 원고가 위 전매계약때문에 입게 된 손해의 원인이 된 특별사정을 알고 있었음이 명백하다고 할 것이다].

 

② 채무자가 비록 계약을 체결할 당시에는 특별한 사정에 관하여 예견가능성이 없었다 하더라도 그 후 특별한 사정에 관하여 예견가능성이 생겼음에도 불구하고 감히 채무를 불이행하였다면 채무자에게 특별손해에 대하여 배상책임을 지우더라도 전혀 가혹하지 않다. 따라서 채무불이행시설이 타당하다.

 

다. 원래의 의무위반행위와 별개인 타인의 행위가 개입된 경우 인과관계 문제

 

⑴ 1차사고 뒤 피해자가 자살한 경우

 

이는 일률적으로 말하기는 어렵고 상해의 정도, 그것이 피해자에 미친 영향 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 판례도 구체적 사안에 따라 인과관계를 긍정하기도 부정하기도 한다(대법원 1999. 7. 13. 선고 99다19957 판결: “원심이, 피고 천**은 1996. 10. 5. 23:40경 오토바이 뒷좌석에 한**을 태우고 이를 운전하다가 교통사고를 일으켜 한**으로 하여금 오른쪽 하퇴부에 광범위한 압궤상 및 연부조직 손상 등의 상해를 입게 한 사실, 한**은 사고 당시 감수성이 예민한 고등학교 1학년 여학생으로서 사고 후 12개월 동안 병원에서 치료를 받았으나 다리 부위에 보기 흉한 흉터가 남았고 목발을 짚고 걸어 다녀야 했으며 치료도 계속하여 받아야 했는데 이로 인하여 사람들과의 접촉을 피하고 심한 우울증에 시달리다가 1997. 10. 31. 자신의 상태를 비관, 농약을 마시고 자살한 사실을 인정하여 위 교통사고와 한**의 사망 사이에 상당인과관계가 있다고 판단한 조치는 정당하다).

 

⑵ 1차사고 뒤 의사의 과실이 경합된 경우

 

사고로 인하여 상해를 입은 피해자가 치료를 받던 중 치료를 하던 의사의 과실 등으로 인한 의료사고로 증상이 악화되거나 새로운 증상이 생겨 손해가 확대된 경우에는, 의사에게 중대한 과실이 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 확대된 손해와 최초의 사고 사이에도 상당인과관계가 있다고 할 것이고, 위와 같은 특별한 사정의 존재에 관한 증명책임은 최초의 사고를 야기한 자에게 있다대법원 2000. 9. 8. 선고 99다48245 판결 : 1차사고(장파열, 복강내출혈 및 비장손상 등의 가능성이 있어 응급개복술의 시행이 필요한 상황이었음) 뒤 이를 치료하던 의사의 과실이 경합하여 피해자가 사망한 사안에서, 의사에게 중과실이 있다고 보기 어려워 1차사고와 피해자의 사망 사이에 인과관계가 있다고 인정한 사례].

 

⑶ 기타 사례

 

총기·탄약·폭발물 등의 관리책임자는 자기의 보관 및 관리 소홀로 총기 등이 군 외부로 유출되면 그것이 범죄행위에 사용되어 국민 개개인의 생명과 신체를 침해하는 결과가 발생할 수 있다는 것을 충분히 예견할 수 있다고 할 것이다. … 소외 1이 소속한 피고 산하 보병사단 방공대대 지휘관들이 탄약고열쇠를 2일 동안이나 소외 1이 소지하고 있도록 방치하고, 탄약고 관리도 2인 이상이 항상 함께 탄약고를 점검하여 탄약이 분실되지 않도록 하여야 함에도 소외 1 혼자 탄약고를 관리하도록 내버려 둔 데다가 소외 1이 작성한 탄약일일결산서를 제대로 확인도 안한 상태에서 이를 결재하였고, 권총보관함 열쇠도 방공대대 본부중대 행정반 내에 있는 사병 책상서랍에 시정되지 않은 상태로 보관해 두어 소외 1이 그 서랍 속에 든 열쇠를 이용하여 권총을 절취하도록 하는 등으로 탄약고관리 및 총기관리를 소홀히 한 과실로 인하여 이 사건 사고가 발생하였다고 하여 탄약고관리 및 총기관리상의 관리책임자의 과실과 소외 1이 강도행위 중 절취한 총기 및 실탄을 이용하여 피해자를 사망케 한 결과와의 사이에 상당인과관계가 있다(대법원 2001. 2. 23. 선고 2000다46894 판결).

 

라. 징벌적 손해배상

 

⑴ 우리나라 손해배상제도의 근본이념은 피해자 등이 실제 입은 손해를 전보함으로써 손해가 발생하기 전 상태로 회복시키는 것이었다(대법원 2003. 9. 5. 선고 2001다58528 판결 등 참조).

 

⑵ 그러다가 2011년 처음으로 「하도급거래 공정화에 관한 법률」에서 원사업자의 부당한 행위로 발생한 손해의 배상과 관련하여 실제 손해의 3배를 한도로 하여 손해전보의 범위를 초과하는 손해배상을 도입하였다(제35조). 이어서 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」에서도 사업자의 부당한 공동행위 등에 대하여 실제 손해의 3배를 한도로 하여 손해전보의 범위를 초과하는 손해배상 규정을 도입하였고, 계속해서 개인정보, 근로관계, 지적재산권, 소비자보호 등의 분야에서 개별 법률의 개정을 통해 일정한 행위 유형에 대하여 3배 내지 5배를 한도로 하여 손해전보의 범위를 초과하는 손해배상을 허용하는 규정을 도입하였다. 이처럼 개별 법률에서 손해전보의 범위를 초과하는 손해배상을 허용하는 것은 그러한 배상을 통해 불법행위의 발생을 억제하고 피해자가 입은 손해를 실질적으로 배상하려는 것이다.

 

⑶ 이와 같이 우리나라 손해배상제도가 손해전보를 원칙으로 하면서도 개별 법률을 통해 특정 영역에서 그에 해당하는 특수한 사정에 맞게 손해전보의 범위를 초과하는 손해배상을 허용하고 있는 점에 비추어 보면, 손해전보의 범위를 초과하는 손해배상을 명하는 외국재판이 손해배상의 원인으로 삼은 행위가 적어도 우리나라에서 손해전보의 범위를 초과하는 손해배상을 허용하는 개별 법률의 규율 영역에 속하는 경우에는 그 외국재판을 승인하는 것이 손해배상 관련 법률의 기본질서에 현저히 위배되어 허용될 수 없는 정도라고 보기 어렵다. 이때 외국재판에 적용된 외국 법률이 실제 손해액의 일정 배수를 자동적으로 최종 손해배상액으로 정하는 내용이라고 하더라도 그것만으로 그 외국재판의 승인을 거부할 수는 없고, 우리나라의 관련 법률에서 정한 손해배상액의 상한 등을 고려하여 외국재판의 승인 여부를 결정할 수 있다. 요컨대, 손해전보의 범위를 초과하는 손해배상을 명한 외국재판의 전부 또는 일부를 승인할 것인지는, 우리나라 손해배상제도의 근본원칙이나 이념, 체계를 전제로 하여 해당 외국재판과 그와 관련된 우리나라 법률과의 관계, 그 외국재판이 손해배상의 원인으로 삼은 행위가 우리나라에서 손해전보의 범위를 초과하는 손해배상을 허용하는 개별 법률의 영역에 속하는 것인지, 만일 속한다면 그 외국재판에서 인정된 손해배상이 그 법률에서 규정하는 내용, 특히 손해배상액의 상한 등과 비교하여 어느 정도 차이가 있는지 등을 종합적으로 고려하여 개별적으로 판단하여야 한다(대법원 2022. 3. 11. 선고 2018다231550 판결).

 

5. 손해배상의 범위에 대한 판례 법리

 

가. 제393조의 손해배상 범위와 통상손해·특별손해

 

통상손해란 어떤 가해행위를 통하여 보통 발생한다고 여겨지는 손해로서, 이에 대하여는 합리적 일반인의 관점에서 손해 발생에 대한 예견이 기대된다. 따라서 만약 가해자가 개인적으로 그 같은 예견을 하지 못하였다고 하더라도 법익보호에 대한 신뢰에 입각하여 그 배상가능성을 인정하게 된다. 이런 한도에서 피해자는 통상손해의 경우에는 가해자의 예견가능성을 별도로 입증할 어려움으로부터 벗어나게 된다.

 

그에 반하여 특별손해, 즉 어떤 가해행위가 특별히 주어진 여건에서 이례적으로 발생케 한 확대, 추가 손해에 대하여는 통상적으로는 그렇지 않더라도 적어도 가해자에게는 예견될 수 있었어야만 비로소 배상책임이 긍정될 수 있다. 이때 가해자에게 필요한 예견가능성의 대상은 발생한 손해 자체가 아니라 손해의 대략적 경위와 종류, 즉, ‘특별한 사정’(제393조 2항 참고)이라고 하겠다. 다만 미리 지적해 둘 바는, 가해자의 예견가능성이라는 판단도 결국에는 예견할 것을 기대할 수 있는지 하는 규범적 요청이라는 점에서 바로 위에서 소개한 가치판단의 결과일 수밖에 없다는 점이다.

우리 판례가 채무불이행 사안에 있어서 특별손해로 보고 있는 원고의 손실은 계약의 이행으로부터 직접적으로 취득할 수 있는 이익에 관한 것이 아니라, 계약으로부터 파생되었으나 어떠한 원고의 특유한 사정에 의하여 취득할 수 있는 이익에 관한 것들이다.

 

나. 불법행위책임에서 특별손해의 의미와 기능

 

⑴ 불법행위책임에서 특별손해에 관한 판례

 

불법행위 책임에 관한 판례는 어떤 가해행위로 인한 손해발생·확대에 피해자 또는 피해물건의 개별적 상황 등이 개입한 경우에 특별손해로 취급해 온 전례가 많다.

가령, ① 신체침해에 따른 수익상실의 경우 장래 증가할 임금수익의 일실손해(예컨대, 대법원 1989.12.26. 선고 88다카6761 판결과 대법원 1978.2.28. 선고 77다 1976 판결. 전자의 판결례는 임금수익의 증가가 상당한 정도로 확실히 예측될 수 있는 경우인 반면, 후자의 판결례는 의사 등 장래 전문직 종사 예정자의 일실수익의 손해가 문제되었는데, 후자의 경우에 전자와 달리 특별손해로 파악하여 결국에는 배상가능성을 부정하였다), ② 물건의 용도변경 등에 따라 확대된 손해(대법원 1973.3.13. 선고 72다2307 판결), 원자재 등 재료의 결함에 따라 영업활동이 침해됨으로써 입게 된 일실수익의 상실(대법원 2006.3.10. 선고 2005다31361 판결), ③ 전력공급 중단에 따른 조업이익을 상실한 손해(대법원 1996.1.26. 선고 94다5472 판결), 그리고 ④ 재산권 침해에 따라 피해자가 입게 된 정신적 손해(대법원 1971.2.9. 선고 70다2826 판결; 대법원 1991.6.11. 선고 90다20206 판결 등)에 대하여 특별손해로 파악하여 통상손해와는 달리 그 배상 여부를 일단 억제한다. 그런 다음 판례는 개별 사안에서 손해발생의 경위 등을 감안하여 가해자의 특별한 사정에 대한 예견가능성을 긍정함으로써 개별적으로 특별손해에 대한 배상책임을 인정하는 방식을 취해오고 있다.

 

⑵ 특별손해에 대한 판례의 비판과 선해의 여지

 

불법행위책임에서 특별손해에 관한 위와 같은 판례에 대하여는 여러 비판이 있는데, 무엇보다 통상손해와 특별손해의 구별이 항상 일관하지 않는다는 점이다. 즉, 피해자가 입은 영업이익 상실에 대하여 대체로 특별손해로 이해하여 가해자 (또는 채무자)의 특별한 사정에 대한 예견가능성 여부를 묻지만, 어떤 개별적인 경우에는 그저 사회 일반의 경험칙에 입각해 통상손해로 취급하는 판결례도 있다(후자의 경우로는 영업용 차량의 파손에 따른 수익상실에 대해 통상손해로서 파악한 대법원 1990.8.14. 선고 90다카7569 판결).

또한 정신적 손해의 경우에도 대체로 특별손해로 보면서도 간혹 개별 사례에서 정신적 손해발생이 경험칙에 부합하다는 사실만을 언급하면서 통상손해라고 판시한 판결례도 있다(지하굴착 공사로 인한 정신적 손해에 대하여 통상손해로서 파악한 대법원 1992.12.8. 선고 92다34162 판결). 더 나아가 전문직 양성 학교를 다니는 피해자의 일실수익 산정에서 장래 전문직 활동에 따른 손해에 대해서도 한 판결례에서는 이를 특별손해로, 다른 판결례에서는 통상손해로 판단한 적도 있다[의사국가고시를 앞두고 있는 의대생의 경우 대법원 1978.2.28. 선고 77다1976 판결(특별손해); 이와 반대로 간호대학의 졸업을 앞둔 피해자의 경우 대법원 1980.4.8.선고 79다76 판결(통상손해)].

또한, 판례는 특별손해라고 파악하면서도 그 배상가능성을 인정하기 위하여 가해자의 특별한 사정에 대한 예견가능성을 의제하고 있다는 지적도 받고 있다. 가령 전신주 판결례(대법원 1996.1.26. 선고 94다5472 판결)에서는 전신주 추돌에 따른 전력공급의 중단에 의해 전기수용 공장이 가동 중이던 원유가공 기계가 작동을 멈춤으로써 가공도중이던 원유의 폐기와 우유판매 이익상실의 손해를 입게 된 사안이 문제되었다. 대법원은 이에 대하여 우선 양 손해 모두 ‘사고 지역이 공장밀집지역’이라는 특별한 사정에 의한 손해라고 파악하면서도, 전자에 대하여는 배상가능성을 긍정한 반면, 후자에 대하여는 ‘너무 먼 손해’임을 이유로 부정하였다. 결론에서 타당한 판결이라고 여겨지는데, 다만 각 손해의 상이한 취급은 특별한 사정에 관한 가해자의 예견가능성이 아니라 특히 침해법익의 성질에 의해 비로소 뒷받침될 수 있다고 여겨진다.

또한 재산권 침해에 따른 정신적 손해에 대한 배상가능성의 판단에서도 불법행위책임의 특성, 즉 가해행위를 통하여 비로소 가해자와 피해자가 접촉하게 된다는 특성에 비추어, 재산적 침해로 인한 정신적 손해라는 특별손해가 배상되어야 하는지의 여부는 가해자의 주관적 예견가능성보다는 침해의 동기, 방법, 양태 및 사회 일반의 법 감정에 따른 배상의 기대가능성, 즉 ‘객관적’ 예견가능성에 의존할 수밖에 없다.

 

반면, 현행 민법의 선해라는 취지에서 바라본다면, 특별손해는 배상책임의 일반적 제한과 개별적 확장의 기능을 하고 있다고 평가할 수도 있다. 즉, 배상범위의 판단을 규범화된 예견가능성의 관점에서 파악한다면, 통상손해의 경우에는 추상적 예견가능성을 판단기준으로 활용함으로써 통상 발생할 것으로 예견되는 손해에 대하여 가해자의 예견가능성을 묻지 않으며, 따라서 피해자도 이에 대한 주장·입증의 부담을 안지 않은 채 배상가능성을 인정받게 된다. 반면, 법원의 판단에 따르면 어떤 가해행위에 따라 대체로 발생한다고 여겨지는 손해가 아닌 한 이를 특별손해로 분류하여 일단 배상가능성에 대한 소극적 평가에서 출발하였다가 개별 사안에서 피해자가 주장·입증한 가해행위의 경위와 양태, 침해법익의 내용 등을 종합적으로 고려하여 최종적으로 그 배상 여부를 판단하게 됨으로써 손해배상의 범위를 개별적으로 확대해 주고 있다.

 

우리 판례는 불법행위에 있어서 통상손해와 특별손해가 모두 손해배상의 범위를 제한하는 것으로 이해하고 있으며, 특별한 사정으로 인한 손해를 배상범위에 포함시키는 경우에도 예견가능성을 판단한 후에 그 특별한 사정을 알았거나 알 수 있었음을 이유로 배상을 인정한 경우는 드물며, 손해를 경험칙이나 사회관념 또는 손해분담의 공평성 등을 이유로 들어 손해배상을 인정하는 경우가 대부분이다. 그렇다면 이러한 사례에서 손해배상의 범위에 포함된 특별한 사정으로 인한 손해는 민법 제393조 제2항의 특별손해가 아니라 제1항의 통상손해가 된다. 이는 통상손해의 범주가 고정적이고 일반화된 규칙에 의하여 설정 되어 있는 것이 아니라 사안에 따라서 개별적이고 구체적인 평가에 의해 결정된다는 것이며, 구체적인 사안에 있어서 그 기준이 달라질 수 있다는 것을 의미한다.