【부동산강제경매】《최선순위의 처분금지가처분등기 또는 순위보전의 가등기가 있는 부동산에 대한 경매신청》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
<최선순위의 처분금지가처분등기 또는 순위보전의 가등기가 있는 부동산에 대한 경매신청> [이하 법원실무제요 민사집행(II) P.55-61 참조]
1. 강제집행과의 우열
처분금지가처분이나 소유권이전청구권보전의 가등기가 매각에 의하여 소멸하는 근저당권 등 티물권이나 가압류의 등기보다 후에 마쳐진 경우에는 가처분권자는 매수인에게 대항할 수 없고 대금납부 후 그 가처분등기나 기등기를 말소하게 되므로(대결 1988. 4. 28. 87마1169, 대결 1997. 1. 16. 96마231), 경매의 개시나 진행을 방해할 사유가 되지 않는다(단 담보가등기는 최선순위라 하더라도 경매로 인하여 말소된다).
하지만 최선순위 가처분채권자는 매각절차가 개시되었다는 이유로 제3자이의 등 집행이의를 신청할 권한은 없으나, 후에 본안소송에서 승소판결을 얻은 때에는 그 강제집 행에 우선하여 강제집행의 결과를 부인할 수 있다(가처분상대적우위설, 대결(전) 1993. 2. 19. 92마903).
2. 집행법원의 조치
가. 처분금지가처분등기의 경우(사실상 중지)
최선순위의 처분금지가처분등기가 있는 경우에는 그 가처분등기가 매각허가에 의하여 소멸되지 않아, 가처분채권자가 본안소송에서 승소하게 되면 경매의 효력을 가지고 가처분채권자에게 대항할 수 없게 되므로 매수인은 소유권을 상실하게 되고, 가처분채권자는 경매로 인하여 그 권리행사에 지장을 받지 않을 것이다.
반대로 만약 가처분채권자가 본안소송에서 패소하여 그 가처분이 취소되면 그 경매는 완전히 유효하게 될 것이다.
최선순위의 처분금지 가처분등기가 되어 있다는 이유만으로 경매신청을 기각할 수는 없으므로, 이 경우에는 경매개시결정 후 경매개시결정등기만을 촉탁한 단계에서 그 이후의 절차를 사실상 중지하고 가처분 또는 본안소송의 결과에 따라 처리하는 것이 타당하다.
최선순위의 처분금지가처분등기가 있는 경우 실무상 신청채권자에게 가처분의 효력 유무 등을 파악하여 대위말소 등의 적절한 조치를 취하도록 보정 명령을 하고 있다.
다만 실무상으로는 민사집행법 288조 1항 3호, 301조에 따라 보전처분집행 후 3년간 본안소송을 제기하지 않아 처 분금지가처분의 취소를 구할 수 있다고 보이는 경우에는 경매절차를 그대로 진행하는 경우도 있다.
나. 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기 의 경우
⑴ 최선순위인 경우(절차 속행 여부)
아래 ⑵에서 보는 바와 같이 최선순위 가등기가 있음에도 다른 채권자들의 경매신청에 따라 매각절차를 진행하였다가 경매 절차 진행 중에 최선순위 가등기권자가 본등기를 마치면 경매 대상물이 채무자의 소유가 아니라 제3자인 가등기권자의 소유로 귀속되어 민사집행법 96조 1항에 따라 매각절차를 취소하여야 하는 위험이 발생한다는 이유로, 종래에는 실무상 최선순위의 가등기가 있는 경우에는 경 매개시결정을 마친 단계에서 매각절차를 사실상 중지하였다.
하지만 그 후 최선순위의 소유권이전등기청구권의 순위보전을 위한 기등기가 있는 경우라 하더라도 매수인에게 부담이 인수될 수 있다는 취지를 매각물건명세서에 기재한 후 그에 기하여 경매절차를 진행하면 충분한 것이지, 반드시 그 가등기가 담보가등기인지 순위보전의 가등기인지 밝혀질 때까지 경매절차를 중지하여야 하는 것은 아니라는 대법원 결정(대결 2003. 10. 6. 2003마1438)이 있은 이후로는 매각절차를 진행하는 것이 다수의 실무례이다.
위와 같이 최선순위 소유권이전등기 청구권 보전을 위한 가등기가 있음에도 경매절차를 진행하여 경매목적부동산이 매각된 때에도 소유권이전등기청구권의 순위보전을 위한 가등기는 그보다 선순위의 담보권이나 가압류가 없는 이상 담보목적의 기등기와는 달리 말소되지 않은 채 매수인에게 인수된다.
⑵ 최선순위 가등기에 기하여 매각절차 중에 본등기가 마쳐진 경우
앞서 본 바와 같이 최선순위의 소유권이전등기 청구권 보전을 위한 가등기가 마쳐져 있는 부동산에 대하여도 그 가등기는 순위보전의 효력밖에 없으므로 그 부동산에 대하여 압류의 등기를 하고 강제경매절차를 속행할 수 있다.
그런데 강제경매절차 진행 중에 최선순위 가등기에 기 한 본등기가 마쳐진 때에는 가등기의 순위보전의 효력에 의하여 결국 압류이전에 소유권이 제3자에게 이전된 경우와 마찬가지로 그 매각절차를 속행할 수 없게 되므로, 집행법원은 민사집행법 96조 1항에 의하여 매각절차를 취소하여야 하고, 등기관은 부동산등기규칙 147조 1항 각 호에 규정된 등기를 제외한 경매개시결정등기를 비롯한 나머지 등기를 직권으로 말소하고 집행법원에 이를 통지하여야 한다.
따라서 매각대금 납부 전에 이미 본등기가 마쳐진 경우 이러한 사정이 대금납부 전에 밝혀진 때에는 매각절차를 취소하여 매수인으로 하여금 대금납부의무를 면하게 하여야 한다.
나아가 매각대금 납부 후 매각부동산에 관해 가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 마쳐져 매수인이 소유권을 상실한 경우, 비록 민사집행법 96조의 매각절차취소사유에 해당하지 않지만, 매각대금 배당 전이면 민법 578조, 576조를 유추적용하여 매수인이 담보책임을 추급할 수 있고, 그 담보책임 추급방법으로 민사집행법 96조를 유추적용하여 집행법원에 대하여 경매에 의한 매매계약을 해제하고 납부한 매각대금의 반환을 청구할 수 있다고 보아(대결 1997. 11. 11.. 96그64), 매수인을 보호한다，
하지만 경매절차에서 소유권이전청구권 가등기가 마쳐진 부동산을 매수인이 대금을 납부하여 소유권을 취득하였으나 가등기에 기한 본등기가 경료되지 않은 경우에는 아직 매수인이 그 부동산의 소유권을 상실한 것이 아니므로 민법 578조에 의한 손해배상책임이 성립되었다고 볼 여지가 없다〈대판 1999. 9. 17. 97다54024).
⑶ 최선순위가 아닌 경우(절차 속행)
소유권이전등기청구권 보전을 위한 기등기가 매각에 의하여 소멸되는 근저당권 등 타물권이나 가압류의 등기보다 후에 마쳐진 경우에는 가등기권자는 매수인에게 대항할 수 없고, 대금납부 후 그 가등기는 말소하게 되므로 경매의 개시나 진행을 방해할 사유 자체가 되지 않는다.
다. 담보가등기의 경우(절차 속행)
담보가등기 권리는 최선순위라 하더라도 저당권과 마찬가지로 경매절차가 진행되어 경매목적부동산이 매각되면 소멸하므로(가담 1 5조), 최선순위 가등기가 담보가등기로 밝혀지면 매각절차를 계속 진행한다.
3. 선순위 가등기권자나 가처분권자 앞으로 그 후 매매 등을 원인으로 소유권이전등기가 되어 있는 경우의 처 리
가. 가등기의 경우
소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기를 마친 후 가등기에 기한 본등기절차에 의하지 않고 별도로 소유권이전등기를 넘겨 받은 경우 가등기에 기한 본등기 청구권은 혼동으로 소멸되지 않는다.
채권은 채권과 채무가 동일한 주제에 귀속한 때에 한하여 혼동으로 소멸하는 것이 원칙이므로, 어느 특정의 물건에 관한 채권을 가지는 자가 그 물건의 소유자가 되었다는 사정만으로는 채권과 채무가 동일한 주체에 귀속한 경우에 해당한다고 볼 수 없기 때문이다(대판 1995. 12. 26. 95다29888).
하지만 가등기권자가 별도의 소유권이전등기를 경료받았다고 하더라도, 가등기 경료 이후에 가등기된 목적물에 관하여 제3자 앞으로 처분제한의 등기나 중간처분의 등기가 되어 있지 않고 가등기와 소유권이전등기의 등기원인도 실질상 동일하다면, 가등기의 원인이 된 가등기 의무자의 소유권이전등기의무는 그 내용에 좆은 의무이행이 완료되었다 할 것이어서 가등기에 의하여 보전될 소유권이전등기 청구권은 소멸되었다고 보아야 하므로, 가등기권자는 가등기 의무자에 대하여 더 이상 그 가등기에 기한 본등가절차의 이행을 구할 수 없다(대판 2007. 2. 22. 2004다59546 등).
따라서 집행법원으로서는 가등기와 별도의 소유권이전등기 사이에 제3자 명의의 처분제한의 등기 등 중간등기가 있으면 그 가등기에 기해 다시 본등기를 할 수 있으므로(대판 1988. 9. 27. 87다카1637, 등기선례 5-581 참조) 매각절차를 진행하지 않고 사실상 정지를 하거나 가등기를 인수하는 조건으로 매각절차를 진행한다.
반면에 가등기와 별도의 소유권이전등기 사이에 제3자 명의의 처분제한 등기 등 중간등기가 없으면 가등기권자로서는 이미 소유권이전의 목적을 달성한 것이어서 그 가등기에 기해 다시 본등기를 할 수 없으므로 매각절차를 진행한다.
이 경우 매각절차의 진행 방법과 관련해서는 가등기를 인수하는 조건으로 매각하되 매각물건명세서에 ‘가등기권자가 현재의 소유자임’이라고 기재하면 된다.
나. 가처분의 경우
선순위 가처분이 마쳐진 후 가처분채권자가 승소판결에 의하지 않고 가처분 채무자와 공동으로 가처분채권자 앞으로 소유권이전등기를 한 경우 위 가처분등기는 가처분채권자가 소유권이전등기가 가처분에 기한 것임을 소명하여 등기관에게 말소신청을 하거나 가처분집행법원의 촉탁에 의해서만 말소할 수 있다.
가처분 집행법원의 촉탁에 의한 말소와 관련하여 소유권이전등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분결정의 집 행 후 그 가처분의 피보전권리에 기한 소유권이전등기가 마쳐졌다면 그 가처분은 이미 그 목적을 달성한 것으로서, 이 경우 가처분등기의 말소는 그 말소에 관하여 이익을 갖는 자가 집행법원에 가처분의 목적 달성을 이유로 하여 신청할 수 있으며, 그 신청에 기하여 집행법원은 별도의 취소결정 없이 등기관에게 말소의 촉탁을 하여야 한다(대판 2004. 10. 15. 2004다34738).
집행법원으로서는 가처분채권자 앞으로의 소유권이전등기가 가처분의 피보전권리에 기한 것인지 아닌지를 알 수는 없지만 위 (가) 가등기의 경우에 준하여 처리할 수 있을 것이다.
즉 가처분등기와 별도의 소유권이전등기 사이에 제3자 명의의 처분제한의 등기 등 중간등기가 있으면 매각절차를 진행하지 않고 사실상 정지를 한다.
반면에 가처분등기와 별도의 소유권이전등기 사이에 제3자 명의의 처분제한등기 등 중간등기가 없으면 가처분권자로서는 이미 소유권이전의 목적을 달성한 것이므로 매각절차를 진행한다.
이 경우 매각절차의 진행 방법과 관련해서는 가처분등기를 인수하는 조건으로 매각하되 매각물건명세서에 ‘가처분권자가 현재의 소유자임’이라고 기재하면 된다.
4. 말소방법
가. 선순위 가등기 의 말소방법
가등기에 기한 소유권이전등기청구권이 시효의 완성으로 소멸되었다면 그 가등기 이후에 그 부동산을 취득한 제3자는 그 소유권에 기한 방해배제청구로서 그 가등기권자에 대하여 본등기 청구권의 소멸시효를 주장하여 그 등기의 말소를 구할 수 있다(대판 1991. 3. 12. 90다카27570).
부동산에 관한 매매예약을 체결하고 이를 원인으로 하여 기등기가 경료된 경우, 매매예약의 완결권은 당사자 사이에 그 행사기간을 약정한 때에는 그 기간 내에, 그러한 약정이 없는 때에는 그 예약이 성립한 때로부터 10년 내에 이를 행사하여야 하고, 그 기간을 지난 때에는 예약완결권은 제척기간의 경과로 인하여 소멸한다(대판 2000. 10. 13. 99다18725, 대판 2003. 1. 10. 2000다26425 등).
따라서 위 기간을 도과한 때에는 경매신청채권자도 채 권자대위권에 기하여 가등기의 말소를 구할 수 있다(대판 2009. 5 . 28. 2009다4787 등).
최선순위여서 매각절차에서 말소되지 않은 가등기라 할지라도 그것이 후에 담보가등기였고 그 피담보채무가 소멸했음에도 가등기에 기한 본등기가 경료되고 그에 따라 가등기 후 매수인의 소유권이전등기가 직권 말소된 경우 매수인은 소유권에 기한 방해배제청구로서 직접 가등기 및 그에 기한 본등기 의 말소등기를 청구할 수 있다(대판 1997. 10. 24. 97다29097).
가등기권자가 매각절차에서 배당요구 신청을 하지 않았거나 배당금을 수령하지 않았어도 마찬가지이다(대판 1992. 4. 14. 91다41996).
나. 선순위 가처분의 말소방법
가처분의 경우는 민사집행법 288조 1항 3호, 301조에 따라 보전처분집행 후 3년간 본안소송을 제기하지 않았다거나, 기타 사정 변경이 발생하였다는 이유를 들어 채무자나 제3취득자가 사정변경에 의한 가처분취소를 구할 수 있다.
제3자도 채무자를 대위하여 사정변경에 의한 가처분취소를 구할 수 있으므로(대결 2011. 9. 21. 2011마1258), 경매신청채권자도 채권자대위권에 기하여 가처분취소를 구할 수 있다.
