【매각대금납부후 말소등기의 촉탁】《가압류등기·가처분등기의 말소촉탁》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
《가압류등기·가처분등기의 말소촉탁》 [이하 법원실무제요 민사집행(II) P.450-453 참조]
1. 가압류등기
압류의 효력발생 전에 가압류등기를 한 가압류채권자는 당연히 매각대금으로부터 배당을 받을 수 있으므로(민집 160조 1항 2호) 가압류등기는 그 존재이유를 상실하여 매각에 의하여 소멸한다.
또 압류의 효력발생 후에 등기한 가압류채권지는 매수인에 대항할 수 없으므로 매각에 의하여 소멸한다.
부동산에 대한 선순위 가압류등기 후 가압류목적물의 소유권이 제3자에게 이전되고 그 후 제3취득자의 채권자가 경매를 신청하여 매각된 경우, 가압류채권자는 그 매각절차에서 당해 가압류목적물의 매각대금 증 가압류결정 당시의 청구금액을 한도로 배당을 받을 수 있고(대판 2006. 7. 28. 2006다19986), 이 경우 종전 소유자를 채무자로 한 가압류등기는 말소촉탁의 대상이 될 수 있다(등기선례 8-299).
그러나 경우에 따라서는 집행법원이 종전 소유자를 채무자로 하는 가압류등기의 부담을 매수인이 인수하는 것을 전제로 하여 위 가압류채권자를 배당절차에서 배제하고 매각절차를 진행시킬 수도 있으며, 이와 같이 매수인이 위 가압류등기의 부담을 인수하는 것을 전제로 매각절차를 진행시킨 경우에는 위 가압류의 효력이 소멸하지 않으므로 집행법원의 말소촉탁이 될 수 없다.
따라서 종전 소유자를 채무자로 하는 가압류등기가 이루어진 부동산에 대하여 매각절차가 진행되었다는 사정만으로 위 가압류의 효력이 소멸되었다고 단정할 수 없고, 구체적인 매각절차를 살펴 집행법원이 위 가압류등기의 부담을 매수인이 인수하는 것을 전제로 하여 매각절차를 진행하였는가 여부에 따라 위 가압류 효력 의 소멸 여부를 판단하여야 한다(대판 2007. 4. 13. 2005다8682).
부동산에 관하여 가압류등기가 마쳐졌다가 그 등기가 아무런 원인 없이 말소되었다는 사정만으로는 곧바로 가압류의 효력이 소멸하는 것은 아니지만, 가압류등기가 원인 없이 말소된 이후에 그 부동산 소유권이 제3자에게 이전되고 그 후 제3취득자의 채권자 등 다른 권리자의 신청에 따라 경매절차가 진행되어 매각허가결정이 확정되고 매수인이 그 매각대금을 다 낸 때에는, 위 경매절차에서 집행법원이 위 가압류의 부담을 매수인이 인수할 것을 특별매각조건으로 삼지 않은 이상 원인 없이 말소된 가압류의 효력은 소멸한다(대판 2017. 1. 25. 2016다28897 등 참조).
한편 말소되지 않아야 할 부동산가압류의 기입등기가 법원의 촉탁에 의하여 잘못 말소된 경우 가압류채권자가 말소된 가압류기입등기의 회복등기를 소구할 수는 없지만(말소등기의 회복을 할 때에 말소된 종전의 등기가 공동신청으로 된 것이라면 그 회복등기도 공동신청에 의함이 원칙이나 그 등기가 등기관의 직권 또는 법원의 촉탁에 의해 말소된 경우에는 그 회복등기도 등기관이 직권 또는 법원의 촉탁에 의하여 행하여져야 할 것이다) 말소된 가압류기입등기를 회복할 때에는, 만일 말소 당시의 소유자 등 등기상 이해관계가 있는 제3자가 있다면，그를 상대로 말소된 가압류기입등기의 회복절차에 대한 승낙청구의 소를 제기하여 말소된 가압류등기를 회복할 수 있다(대판 2002. 4. 12. 2001다84367, 대결 2010. 3. 4. 2009그250).
2. 가처분등기
① 압류의 효력발생 후에 된 처분금지가처분등기는 매수인에 대항할 수 없으므로 말소촉탁의 대상이 되고(대판 1964. 12. 15. 63다1071, 등기예규 453호 참조), 압류의 효력발생 전에 된 가처분등기는 말소되지 않는다(대결 2004. 5. 17. 2004마195).
다만 압류의 효력발생 전에 된 가처분등기라 할지라도 그보다 선순위로서 매각으로 소멸하는 담보권·압류·가압류등기가 있으면 역시 말소의 대상이 된다.
강제경매의 개시 당시 이미 소멸하였음에도 형식상 등기만이 남아 있을 뿐이었던 근저당권보다 후순위라는 이유로 집행법원의 촉탁에 따라 이루어진 가처분기입등기의 말소등기는 원인무효이고, 가처분채권자는 그 말소등기에도 불구하고 여전히 가처분채권자로서의 권리를 가진다(대판 1998. 10. 27. 97다26104, 26111).
② 민법 365조에 따른 토지 저당권자의 일괄매각청구에 의하여 진행된 경매절차에서 저당토지 및 지상건물이 매각된 경우, 그 토지에 설정된 저당권의 효력은 지상건물에는 미치지 않으므로, 토지를 목적으로 저당권을 설정한 자가 그 토지에 건물을 축조하여 소유권보존등기까지 마친 상태에서, 그 건물만에 대하여 처분금지가처분등기, 민법 365조의 규정에 의한 저당권자의 일괄매각 청구에 의한 임의경매개시결정등기, 위 건물의 수분양자인 가처분권자들 명의로의 소유권이전등기, 제3자 명의의 저당권설정등기가 순차로 경료된 다음, 위 토지 및 건물이 임의경매로 매각된 경우, 그 매각으로 인한 건물에 관한 소유권이전등기 촉탁 시 건물에 관하여 된 위 가처분등기는 매수인이 인수하여야 할 부담등기로서, 그 건물에 관하여 매각으로 인하여 말소되는 선순위의 저당권·압류·가압류 등이 없는 한 말소등기 촉탁의 대상이 되지 않는다(등기선례 5-680).
③ 토지소유자가 그 지상 건물소유자에 대한 건물철거·토지 인도청구권을 보전하기 위하여 건물에 대한 처분금지가처분을 한 때에는 처분금지가처분등기가 건물에 관한 강제경매개시결정등기 또는 담보권설정등기 이후에 이루어졌어도 매각으로 인하여 말소되지 않는다.
따라서 집행법원은 가처분이 있을 경우 직권으로 가처분집행법원으로부터 가처분결정서등본을 송부받아 피보전권리를 명백히 하여 이를 매각물건명세서 등에 적어야 하고, 위의 경우에 해당하는 때에는 법원사무관등은 말소촉탁을 하지 않도록 유의하여야 한다.
④ 근저당권자인 신청채권자가 매각 대상 목적물에 관한 근저당권설정등기청구권을 보전하기 위하여 처분금지가처분등기(등기선례 8-288 참조)를 한 다음 본안에서 승소하여 본안판결로 근저당권설정등기를 마친 때에는 등기관이 직권으로 그 가처분등기를 말소하여야 한다(부등 94조 2항, 등기예규 1413호 참조).
⑤ 동일한 부동산에 관하여 동일 순위로 등기된 강제경매개시결정으로 인한 압류와 처분금지가처분의 효력은 그 당해 채권자 상호 간에 한해서는 처분금지적 효력을 서로 주장할 수 없다(대결 1998. 10. 30. 98마475, 대결 2011. 9. 30. 2010마1972).
따라서 강제경매절차가 진행되어 가처분채권자가 본안사건에서 승소하여 그 승소판결에 의한 소유권이전등기(가처분채권자가 승소판결에 의하지 아니하고 가처분채무자와 공통으로 가처분에 기한 소유권이전등기를 한 경우에도 마찬가지이다)를 하기 에 앞서 먼저 매수인이 매각대금을 완납하였다면 위 가처분등기는 집행법원의 말소촉탁에 의하여 말소될 것이고, 가처분채권자가 먼저 본안사건에서 승소하여 그 승소판결에 의한 소유권이전등기를 하였다면 강제경매절차는 민사집행법 96조 1항의 규정에 의하여 취소될 것이다.
