【배당받을 채권】《불법말소된 근저당권자의 구제방법, 불법말소된 근저당권의 처리, 근저당권의 일부 이전 부기등기의 경우》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 불법말소된 (근)저당권의 처리
저당권(근저당권도 같다)은 물권이므로 불법 말소되었다고 하더라도 권리가 소멸되는 것은 아니다(대판 1998. 1. 23. 97다43406, 대판 2010. 2. 11. 2009다68408 등 참조).
따라서 첫 경매개시결정등기 전에 등기 되어 있던 저당권자는 회복등기가 되지 않았더라도 배당요구가 없이 당연히 배당을 받을 수 있는 자에 해당하므로 배당요구의 종기 이후라도 저당권이 불법말소된 사실을 증명하여 배당받을 수 있다(대판 1998. 10. 2. 98다27197, 대판 2002. 10. 22. 2000다59678 참조).
2. 근저당권의 일부 이전 부기등기의 경우
가. 대위변제자 상호 간의 순위
수인이 시기를 달리하여 채권의 일부씩을 대위변제하고 근저당권 일부 이전의 부기등기를 각 마친 경우 그들은 각 일부대위자로서 그 변제한 가액에 비례하여 근저당권을 준공유하고 있다고 보아야 하고, 그 근저당권을 실행하여 배당할 때에는 다른 특별한 사정이 없는 한 각 변제채권액에 비례하여 안분배당 하여야 하고 부기등기의 순서에 따라 배당해서는 안 된다(대판 2001. 1. 19. 2000다37319, 대판 2011. 6. 10. 2011다9013).
이때 종전의 근저당권자와 채무자 사이에 지연손해금 약정이 있있다면 이러한 약정에 기한 지연손해금 또한 근저당권의 피담보채권에 포함되어 종전의 근저당권자가 배당받을 수 있는 금액으로서 대위변제자들이 안분 배당받을 금액에 포함되어야 한다(대판 2014. 5. 16. 2013다202755).
변제자의 대위에 의한 저당권의 일부 이전이 아닌 탕사자 사이의 약정에 의한 저당권 일부 이전의 경우 당사자 사이에 별도의 약정이 없으면 각 근저당권자의 채권최고액 범위 내에서 실제 채권액의 비율로 안분배당함이 실무이다.
처음부터 순위가 같은 근저당권이 여러 개 설정된 경우에도 같다.
나. 채권자와 대위변제자 간의 순위
채권의 일부에 관하여 대위변제가 있는 때에는 대위자는 그 변제한 가액에 비례하여 채권자와 함께 그 권리를 행사한다(민 483조 1항).
그 권리의 행사방법에 관하여는 먼저 일부 대위변제자의 저당권 단독실행 여부 및 우선순위에 대한 채권자와 일부 대위변제자의 약정이 있는 경우 그에 따르고(대판 2010. 4. 8. 2009다80460), 약정이 없는 경우 견해가 나뉘는바, ① 대위자는 그 변제한 가액에 비례하여 그 범위 내에서는 단독으로 저당권을 행사할 수 있고 채권자와 평등한 입장에 선다고 하는 견해(1설)와 ② 대위자는 단독으로 대위한 권리를 행사할 수 없고 채권자가 그 권리를 행사하는 경우에만 채권자와 함께 그 권리를 행사할 수 있으며, 또 이 경우에는 변제에 관하여 채권자가 우선한다는 견해(2설)가 있는데. 2설이 통설이다.
2설에 의할 경우 채권자와 일부 변제자 사이에 저당권의 단독 실행을 허용하는 약정은 가능하나, 이 경우에도 원래 채권자의 잔존 채권최고액 범위 내에서는 원래의 채권자의 권리가 우선한다.
예를 들어 1,000만 원의 저당채권에 관하여 보증인이 400만 원을 변제한 경우에 1설에 의하면 채권자 또는 보증인이 담보물건에 관하여 경매를 신청하여 매각대금 500만 원을 얻은 때에는 채권자는 300만 원, 보증인은 200만 원의 배당을 받게 되나. 2설에 의하면 채권자만이 경매를 신청할 수 있으며 배당을 할 때에도 채권자의 채권액에 우선적으로 충당을 하게 되므로 보증인은 배당을 받을 수 없게 된다.
판례는 대위자가 단독으로 저당권을 행사할 수 있는가에 관하여는 아직 판시한 바 없으나, 변제의 순위에 관하여는 본래의 채권자가 일부 대위변제자에 대하여 우선변제권을 가지고 있다고 하여, 2설을 취하고 있다(대판 1988. 9. 27. 88다카1797, 대판 1995. 3. 3. 94다33514).
결국 변제할 정당한 이익이 있는 자가 채무자를 위하여 근저당권의 피담보채무의 일부를 대위변제한 경우에 채권자는 대위변제자보다 우선변제권을 가진다는 것이다(대판 1988. 9. 27. 88다카1797, 대판 2004. 6. 25. 2001다2426 등).
한편 피담보채권의 일부가 ‘양도’된 경우(전부명령에 의하여 전부된 경우를 포함)에는 ‘대위변제’의 경우와 달리 그 채권상호 간에 우선순위를 부여할 수 없으므로 채권액의 비율에 따라 평등배당받는다는 것이 통설이다.
【부동산경매<불법말소된 근저당권자의 구제방법>】《원인 없이 말소된 등기의 추정력 여부(= 적극), 불법말소된 근저당권자의 구제방법(= 회복등기의 소 또는 부당이득반환청구 소송), 불법말소된 근저당권의 권리자가 배당이의의 소를 제기하여 구제받을 수 있는지 여부(= 적극), 저당권이 불법으로 말소되었다는 점은 언제까지 입증하여야 하는지 여부(= 배당표가 확정되기 전까지)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
《불법말소된 (근)저당권자의 구제방법 : 원인 없이 말소된 등기의 추정력 여부(= 적극), 불법말소된 근저당권자의 구제방법(= 회복등기의 소 또는 부당이득반환청구 소송), 불법말소된 근저당권의 권리자가 배당이의의 소를 제기하여 구제받을 수 있는지 여부(= 적극), 저당권이 불법으로 말소되었다는 점은 언제까지 입증하여야 하는지 여부(= 배당표가 확정되기 전까지)》 [이하 제2판 민사집행실무총서(I) 부동산경매(2) 박영호/김선영 P.1833-2018 참조, 이하 민사집행실무총서(I) 부동산경매(2) 윤경/손흥수, P.1700-1851 참조, 이하 법원실무제요(2020) 민사집행(III) 부동산집행2 P.29-139 참조]
1. 불법말소된 (근)저당권자의 구제방법
가. 원인 없이 말소된 등기의 추정력 여부 (= 적극)
등기가 불법말소된 경우 그 등기권리자가 권리를 상실하는 것인지 아니면 여전히 등기의 추정력을 갖는지에 관하여 아래와 같은 견해의 대립이 있다.
⑴ 권리상실설
등기는 물권변동의 효력발생요건인 동시에 존속요건이므로, 등기가 불법으로 말소되면 권리도 상실하는 것이며, 권리가 상실되지 않는다면 부동산거래의 안전을 위하여 바람직하지 못하다. 등기의 추정력은 등기가 현재 공시작용을 하고 있음을 전제로 인정되는 것인 만큼 등기기록이 멸실되거나 그 등기의 기재가 말소되었다면 그 등기가 회복되지 않는 한 멸실·말소의 원인을 묻지 않고 그 등기의 추정력을 부인하여야 한다.
⑵ 등기추정설
등기는 어디까지나 권리외관일 뿐이지 권리 그 자체가 아니므로, 등기가 불법적으로 말소되었다면 진정한 권리자는 권리를 잃지 않으며, 진정한 권리자는 말소회복등기를 청구할 수 있다. 등기상 권리자의 의사에 기하지 않고 등기기록이 멸실되거나 등기가 말소되었음에도 불구하고 그 권리자에 대하여 등기의 추정력을 뺏는다는 것은 부당하므로, 등기기록이 멸실되었다든가 그 등기가 원인 없이 말소된 경우에는 그 등기가 회복되지 않았더라도 그 원래의 권리자에 대하여 추정력을 인정하여야 한다.
⑶ 대법원 판례의 태도(= 등기추정설)
㈎ 대법원 1982. 9. 14. 선고 81다카923 판결은, “등기는 물권의 효력발생요건이고 효력존속요건이 아니므로 물권에 관한 등기가 원인 없이 말소된 경우에 그 물권의 효력에는 아무런 영향을 미치지 않는다고 봄이 타당한 바, 등기공무원이 관할지방법원의 명령에 의하여 소유권이전등기를 직권으로 말소하였으나 그 후 동 명령이 취소·확정된 경우에는 말소등기는 결국 원인 없이 경료된 등기와 같이 되어 말소된 소유권이전등기는 회복되어야 하고 회복등기를 마치기 전이라도 말소된 소유권이전등기의 최종명의인은 적법한 권리자로 추정된다고 하겠으나 동 이전등기가 실체관계에 부합하지 않은 점에 대한 입증책임은 이를 주장하는 자에게 있다”고 판시하여, 등기추정설을 취하고 있고, 그 후 같은 취지의 판결이 최근까지 선고됨으로서 대법원은 부정설의 입장을 확고하게 견지하고 있다(대법원 1982. 12. 28. 선고 81다카870 판결, 대법원 1988. 10. 25. 선고 87다카1232 판결, 대법원 1988. 12. 27. 선고 87다카2431 판결, 대법원 1997. 9. 30. 선고 95다39526 판결, 대법원 1999. 9. 17. 선고 98다63018 판결).
㈏ 즉 등기는 물권의 효력발생요건이고 존속요건은 아니어서 등기가 원인 없이 말소된 경우에는 그 물권의 효력에 아무런 영향이 없고, 그 회복등기가 마쳐지기 전이라도 말소된 등기의 등기명의인은 적법한 권리자로 추정된다(대법원 2002. 10. 22. 선고 2000다59678 판결, 대법원 2010. 2. 11. 선고 2009다68408 판결 참조).
㈐ 불법말소된 등기권자가 자신의 등기가 불법하게 말소되었다는 점을 입증하면, 회복등기를 하지 않더라도 등기의 추정력이 인정되고, 그 등기가 무효라는 점은 다시 이를 주장하는 자가 입증하여야 한다(대법원 2002. 10. 22. 선고 2000다59678 판결 참조).
㈑ 저당권(근저당권도 같다)은 물권이므로 불법말소되었다고 하더라도 권리가 소멸되는 것은 아니고(대법원 1998. 1. 23. 선고 97다43406 판결 등 참조), 따라서 첫 경매개시결정등기 전에 등기되어 있던 저당권자는 회복등기가 되지 않았더라도 배당요구가 없이 당연히 배당을 받을 수 있는 자에 해당하므로 배당요구의 종기 이후라도 저당권이 불법말소된 사실을 증명하여 배당받을 수 있다(대법원 2002. 10. 22. 선고 2000다59678 판결, 대법원 2010. 2. 11. 선고 2009다68408 판결 참조).
㈒ 근저당권설정등기가 위법하게 말소되어 아직 회복등기를 마치지 못하였거나 또는 근저당권 이전 부기등기가 무효임에도 그 부기등기가 말소되지 않은 연유로 그 부동산에 대한 경매절차의 배당기일에서 피담보채권액에 해당하는 금액을 배당받지 못한 근저당권자는 배당기일에 출석하여 이의를 하고 배당이의의 소를 제기하여 구제를 받을 수 있다(대법원 2002. 10. 22. 선고 2000다59678 판결, 대법원 2019. 8. 30. 선고 2019다206742 판결).
⑷ 판례의 태도 분석
등기는 그것이 형식적으로 존재하는 것 자체로부터 등기에 의하여 표시된 권리 또는 법률관계가 존재하는 것으로 추정되고, 마찬가지로 말소된 경우에는 그 권리 또는 법률관계가 존재하지 않는 것으로 추정되어야 하는데, 불법말소된 등기의 경우에는 등기가 형식적으로 존재하지 않음에도 등기의 추정력을 인정하고 있는 것처럼 보인다. 이는 앞서 설명한 등기의 추정력에 대한 일반론과는 다른 것으로 보이지만, 판례는 ‘말소된 등기 자체’에 대하여 추정력을 인정한 것이 아니라, ‘등기가 마쳐졌다’는 사실에 대하여 소유자로서의 추정력(사실상의 추정)을 인정한 것으로 보아야 한다.
나. 불법말소된 근저당권자의 구제방법(= 회복등기의 소 또는 부당이득반환청구소송)
⑴ 근저당권회복등기를 위한 소(= 단, 매수인이 매각대금을 완납하기 전까지의 구제방법)
㈎ 불법말소된 근저당권자는 어떤 구제방법을 택할 수 있는가?
㈏ 통상 불법말소된 저당권의 회복등기를 하면 될 것이다. 회복등기가 이루어지면 근저당권자는 별도의 배당요구 없이도 배당을 받을 수 있는 자에 해당하므로(민사집행법 제148조 제4호), 배당순위에 따라 배당받을 수 있고, 배당에서 제외된 경우 배당이의의 소를 제기할 수 있다.
㈐ 다만 경매법원에서는 새로운 등기사항증명서가 제출되지 않는 한 회복등기가 된 사실을 알 수 없으므로, 근저당권자는 회복등기가 이루어진 등기사항증명서를 경매법원에 제출하는 것이 바람직하다.
㈑ 그런데 저당권이 설정된 목적물에 대한 경매가 진행되어 매수인이 매각대금을 납부한 경우에는 저당권은 소멸하고, 위법하게 말소된 저당권 역시 달리 볼 것은 아니므로, 이 경우에는 이미 소멸한 근저당권에 관한 말소등기의 회복등기를 위하여 현 소유자(매수인)를 상대로 그 승낙의 의사표시를 구할 수는 없다(대법원 1997. 11. 25. 선고 97다35771 판결, 대법원 1998. 10. 2. 선고 98다27197 판결).
즉 매수인이 매각대금을 납부하면 그 부동산상의 저당권은 모두 말소할 운명에 처하게 되므로, 매수인이 매각대금을 완납한 후에는 회복의 소를 제기할 이익이 없게 되는 것이다.
⑵ 부당이득반환청구의 소(= 매수인이 매각대금을 완납하여 이에 기한 배당표가 확정된 이후의 구제방법)
㈎ 부동산에 관하여 근저당권설정등기가 마쳐졌다가 그 등기가 위조된 등기서류에 의하여 아무런 원인 없이 말소되었다는 사정만으로는 곧바로 근저당권이 소멸하는 것은 아니지만, 부동산이 경매절차에서 매각되어 매각대금이 완납되면 그 부동산에 존재하였던 근저당권은 당연히 소멸하는 것이므로, 근저당권설정등기가 원인 없이 말소된 이후에 그 근저당 목적물인 부동산에 관하여 다른 근저당권자 등 권리자의 경매신청에 따라 경매절차가 진행되어 매각허가결정이 확정되고 매수인이 매각대금을 완납하였다면, 원인 없이 말소된 근저당권은 이에 의하여 소멸한다.
㈏ 따라서 근저당권설정등기가 위법하게 말소되어 아직 회복등기를 마치지 못한 연유로 그 부동산에 대한 경매절차에서 피담보채권액에 해당하는 금액을 전혀 배당받지 못한 근저당권자로서는 위 경매절차에서 실제로 배당받은 자에 대하여 부당이득반환청구로서 그 배당금의 한도 내에서 그 근저당권설정등기가 말소되지 않았더라면 배당받았을 금액의 지급을 구할 수 있다(대법원 1998. 10. 2. 선고 98다27197 판결, 대법원 2002. 10. 22. 선고 2000다59678 판결).
㈐ 다만 배당표가 확정되기 전까지는 배당표상의 채권자가 배당금을 수령할 수 없으므로, 배당표가 확정된 이후에나 그 채권자를 상대로 부당이득반환청구를 할 수 있다고 할 것이다.
㈑ 따라서 불법말소된 근저당권의 권리자가 배당기일에 출석하지 않음으로써 배당표가 확정되었다고 하더라도, 확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법 상의 권리를 확정하는 것이 아니기 때문에 위 경매절차에서 실제로 배당받은 자에 대하여 부당이득반환 청구로서 그 배당금의 한도 내에서 그 근저당권설정등기가 말소되지 않았더라면 배당받았을 금액의 지급을 구할 수 있다(대법원 2002. 10. 22. 선고 2000다59678 판결 참조).
다. 불법말소된 근저당권의 권리자가 배당이의의 소를 제기하여 구제받을 수 있는지 여부(= 적극)
근저당권설정등기가 위법하게 말소되어 아직 회복등기를 마치지 못한 연유로 그 부동산에 대한 경매절차의 배당기일에서 피담보채권액에 해당하는 금액을 전혀 배당받지 못한 근저당권자는 원칙적으로 배당기일에 출석하여 이의를 하고 배당이의의 소를 제기하여 구제를 받을 수 있다(대법원 2002. 10. 22. 선고 2000다59678 판결 참조).
라. 저당권이 불법으로 말소되었다는 점은 언제까지 입증하여야 하는지 여부(= 배당표가 확정되기 전까지)
⑴ 불법으로 자신의 저당권이 말소된 자는 언제까지 이를 입증하여야만 배당을 받을 수 있는지에 관하여는 ① 배당요구의 종기까지라는 견해(1설), ② 매수인이 매각대금을 납부할 때까지라는 견해(2설), ③ 배당기일까지라는 견해(3설), ④ 배당표가 확정되기 전까지라는 견해(4설)가 있다.
⑵ 결론적으로 제4설이 타당하다.
배당기일에 출석한 채권자는 자기의 이해에 관계되는 범위 안에서 다른 채권자의 채권의 존부, 범위, 순위에 관하여 이의(실체상의 사유에 기한 이의)를 할 수 있다(민사집행법 151조 3항). 이의를 할 때는 그 이유를 밝히거나 이유에 대한 증거를 제출할 필요가 없다. 이의가 정당한지 여부는 배당이의소송의 판결절차에서 가려지기로 예정되어 있는 것이므로 이의의 이유를 밝히는 것과 그 입증은 그 소송절차에서 하는 것이 합리적이기 때문이다. 즉 자신의 명의로 된 저당권이 불법말소된 정당한 저당권자라는 점에 대한 입증이 반드시 배당기일까지 할 필요는 없고, 배당이의의 소에서 입증을 하면 충분하다.
