【보전소송에서 참가와 승계】《참가와 승계(보전처분 발령 후 집행 전에 승계가 있는 경우, 보전처분신청 후 보전처분 발령 전에 승계가 있는 경우, 보전처분 집행 후 승계가 있는 경우)》〔..

【보전소송에서 참가와 승계】《참가와 승계(보전처분 발령 후 집행 전에 승계가 있는 경우, 보전처분신청 후 보전처분 발령 전에 승계가 있는 경우, 보전처분 집행 후 승계가 있는 경우)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 보전소송에서 참가와 승계  [이하 법원실무제요 민사집행(V) P.22-25 참조]

 

가. 참가

 

① 보전소송절차에서도 통상의 소송절차와 마찬가지로 한쪽 당사자를 돕기 위하여 민사소송법 71조에 의한 보조참가를 한다든지, 소송목적의 전부나 일부가 자기의 권리라고 주장하거나 보전처분에 의하여 자기의 권리가 침해된다고 주장하면서 민사소송법 79조에 의한 독립당사자참가를 할 수 있고, 같은 법 83조에 의한 공동소송참가도 가능하다(민집 23조 1항).

 

② 보전처분 발령 전에 변론 또는 심문을 열거나 이를 거치지 않거나를 막론하고 참가할 수 있으며, 일단 보전처분이 발령된 후에도 그에 대한 이의의 재판이 확정되기까지는 보전사건은 계속된다고 보기 때문에 참가할 수 있다.

보전처분에 대한 이의는 당사자와 그 일반승계인만이 할 수 있으므로, 제3자는 보조참가를 하여 이의할 수 있고 제3자가 참가의 절차를 취함이 없이 자기의 이름으로 직접 이의신청을 하는 것은 허용되지 않는다(대판 1970. 4. 28. 69다2108).

 

나. 승계

 

⑴ 원칙

 

① 보전소송절차에서 당사자의 지위가 일반적으로 승계되거나 소송의 목적물이 양도된 경우 그 소송절차의 승계가 어떻게 되는가.

 

② 이에 관하여 민사집행법 292조에 “가압류에 대한 재판이 있은 뒤에 채권자나 채무자의 승계가 이루어진 경우에 가압류의 재판을 집행하려면 집행문을 덧붙여야 한다"라는 규정만이 있으며 가처분에는 민사집행법 301조에 의하여 이 규정이 준용될 뿐이다.

따라서 위 규정을 제외하고는 일반승계에서는 소송절차의 중단에 관한 민사소송법 233조의 규정을, 특정승계에서는 소송참가, 소송인수에 관한 민사소송법 81조, 82조를 준용하여 통상의 소송에서와 같은 절차를 밟으면 된다(민집 23조 1항).

 

⑵ 집행분부여의 필요 여부

 

㈎ 보전처분 발령 후 집행 전에 승계가 있는 경우

 

① 강제집행과는 달리 보전처분의 집행에는 원칙적으로 집행문부여가 필요 없는 데, 예외적으로 민사집행법 292조 1항의 규정에 따라 보전처분 발령 후 그 집행이 이루어지 기 전에 채권자 또는 채무자의 승계가 있어 그 승계인에 대하여 또는 승계인이 집행할 때는 승계집행문을 받아야 하고 위 승계에는 일반승계 이외에 특정승계도 포함된다.

 

② 한편 보전집행 전 채무자가 사망한 경우 상속관계를 표시한 기입등기의 촉탁이 있으면, 상속등기를 거칠 필요 없이 보전처분에 따른 기입등기를 할 수 있다(대판 1995. 2. 28. 94다23999).

 

③ 승계집행문은 승계인과의 관계에서도 보전의 필요가 있는 경우에 한하여 그 부여가 허용된다.

다만 승계의 경우에 보전의 필요성이 갖추어져 있는지 여부에 관하여는 일률적으로 판단할 성질이 아니고 보전소송의 특질과 구체적 사정에 따라 개별적으로 고찰하여야 한다.

 

④ 가압류와 다툼의 대상에 관한 가처분에서는 피보전권리가 승계되면 일반적으로 보전의 필요성도 인정되는 것으로 볼 수 있어 통상의 소송절차에서의 승계와 같이 취급하면 되지만, 임시의 지위를 정하기 위한 가처분에서는 보전의 필요성이 종전 당사자의 개인적 사정과 불가분의 관계에 있는 경우에는 피보전권리의 승계만으로 당연히 보전의 필요성에 대한 승계를 인정할 수는 없다.

 

㈏ 보전처분신청 후 보전처분 발령 전에 승계가 있는 경우

 

보전처분신청 후 보전처분 발령 전에 이미 채권자 또는 채무자의 승계가 있었음에도 불구하고 이를 간과하고 보전처분의 절차를 중단하지 않았기 때문에 종전의 채권자를 위하여 또는 채무자에 대하여 보전처분이 발령된 때에는 그 보전처분에 집행문을 내어줄 것인가에 관하여는 아무런 규정이 없으므로 문제가 있다.

그러나 이 경우에도 보전소송의 당사자가 일치하고 있지 아니한 점은 보전처분 후에 승계가 있는 경우와 다를 바 없고, 보전소송의 신속성이나 소송경제상 민사집행법 292조 1항을 유추하여 승계집행문을 받아 집행할 수 있다고 해석하여야 할 것이다.

 

㈐ 보전처분 집행 후 승계가 있는 경우

 

① 이미 보전처분의 집행이 완료된 후 그 권리를 승계한 자가 있는 때에는 특히 승계인이 새로이 집행을 할 필요가 있는 때(예를 들면 승계인이 목적물의 현금화명령을 구하거나 집행의 취소를 구하는 경우)를 제외하고는 집행기관에 대하여 승계집행문을 제시하고 집행을 개시하게 하는 문제는 생기지 않는다.

 

② 따라서 이미 가압류등기를 마친 후에 피보전채권의 양수인이 본안의 집행권원을 얻어 목적부동산에 관하여 본집행을 개시하려고 할 때에는, 가령 위 가압류등기 후 본집행 전에 제3자가 목적부동산을 취득한 경우에도 양수인은 집행법원에 대하여 자기가 피보전채권의 승계인임을 증명하면 집행법원은 제3자 소유 부동산에 대하여 강제집행을 개시할 수 있고, 그 제3자는 피보전채권의 승계인에 대하여 자기의 소유권을 주장하여 그 집행을 거부할 수 없다.

 

③ 이 경우에는 이미 본집행의 단계에 들어간 것으로서 가압류명령의 집행과는 관계가 없으므로 가압류명령에 대하여 다시 승계집행문을 부여할 필요가 없다(대판 1993. 7. 13. 92다33251 참조).

목적부동산에 관하여 처분금지가처분등기가 완료된 후 피보전채권을 양수한 사람도 집행법원에 승계집행문의 부여를 신청하여 그것에 의하여 자기 명의의 처분금지가처분등기를 마칠 필요 없이 자기가 실체법상 피보전권리의 승계인임을 증명하면 피보전채권의 양도인이 한 가처분등기의 효력을 원용할 수 있다.

 

④ 그러나 점유이전금지 가처분은 그 목적물의 점유이전을 금지하는 것으로서, 그럼에도 불구하고 점유가 이전되었을 때에는 가처분채무자는 가처분채권자에 대한 관계에 있어서 여전히 그 점유자의 지위에 있다는 의미로서의 당사자항정의 효력이 인정될 뿐이므로, 점유이전금지가처분 이후에 매매나 임대차 등에 기하여 가처분채무자로부터 점유를 이전받은 제3자에 대하여 가처분채권자가 가처분 자체의 효력으로 직접 퇴거를 강제할 수는 없고, 가처분채권자로서는 본안판결의 집행단계에서 승계집행문을 부여받아서 그 제3자의 점유를 배제할 수 있을 뿐이다(대판 1999. 3. 23. 98다59118).

 

⑶ 관련 문제

 

① 그 밖에 문제가 되는 것은 보전처분이 발령된 후 채권자의 승계인이 보전소송상의 채권자의 지위를 승계한 경우, 보전처분에 대한 이의 또는 취소소송에서 그 권리를 주장할 때 승계집행문의 부여를 받아야 하는가이다.

 

② 이에 관하여는 긍정설과 부정설이 있으나 긍정설은 보전처분의 실체상의 효력과 집행상의 효력을 혼동하고 있다고 할 수 있다.

민사집행법 292조 1항은 보전처분의 집행상의 효력을 규정한 것에 불과하고 이것이 집행권원인 보전처분의 실제법상의 효력을 다투는 이의소송 또는 취소소송에 관한 것은 아니므로, 승계인이 피승계인의 보전처분상의 효과를 주장하려면 자기가 승계인임을 증명하면 족하고 승계집행문의 부여를 요하지 아니하는 것으로 보는 부정설이 타당하다.