【보전처분을 명하는 재판】《담보제공명령, 담보액의 산정, 담보물변경, 담보권의 실행, 담보취소》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【보전처분을 명하는 재판】《담보제공명령, 담보액의 산정, 담보물변경, 담보권의 실행, 담보취소》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 보전처분을 명하는 재판(담보제공명령, 담보액의 산정, 담보물변경, 담보권의 실행, 담보취소) [이하 법원실무제요 민사집행(V) P.108-119 참조]

 

가. 의의

 

보전처분신청을 인용하는 재판을 보전처분, 즉 가압류명령 또는 가처분결정이라고 부른다.

신청을 인용하는 재판은 담보를 조건으로 하는 경우와 무조건으로 하는 경우가 있으며, 무담보의 보전명령을 구하는 신청에 대하여 담보를 조건으로 하는 보전명령은 일부 기각과 같은 재판의 성격을 가진다(대결 2000. 8. 28. 99그30).

 

나. 담보

 

⑴ 담보의 성질

 

㈎ 보전처분은 피보전권리의 존부에 관한 확정적 판단 없이 소명으로 사실을 인정하고 채무자의 재산을 동결하고 일정한 행위를 금지시키거나 임시의 법률관계 등을 형성하는 처분을 하는 것이기 때문에, 채무자는 때에 따라서 부당하게 손해를 입게 된다.

 

따라서 간이한 절차에 의하여 채권자에게 채권보전수단을 마련해 주는 대신 나중에 그 보전처분이 부적절한 것이 있다는 것이 밝혀질 경우 채무자가 그 손해를 쉽게 회복할 수 있도록 담보를 마련해 두는 것이 형평에 적합하게 된다(대결 2004. 10. 6. 2004마467).

 

민사집행법 280조 2항, 3항은 가압류에 관하여 청구채권이나 가압류의 이유가 소명되지 아니한 때에도 법원은 보전처분이 필요하다고 판단되면 채무자의 손해에 대한 담보를 제공하게 하고 가압류를 명할 수 있으며, 소명이 있는 때에도 법원은 필요에 따라 담보를 제공하게 하고 가압류를 명할 수 있다고 규정하고, 위 규정은 같은 법 301조에 의하여 가처분에 그대로 준용되고 있다.

 

㈏ 이 담보는 소명의 대용으로서 공탁시키는 담보와는 그 성질이 다르다.

 

즉 민사소송법 299조 2항의 담보는 법원에 대하여 진실성을 보증하기 위하여 제공되는 것으로 그 진술이 거짓인 때에도 법원이 이를 몰취할 수 있음에 그칠 뿐 그 거짓진술로 인하여 채무자가 입게 되는 손해에 대하여는 아무 담보가 되지 않는 것이나, 민사집행법 280조의 담보는 직접 채무자의 손해를 담보하는 것으로서 채무자는 보전처분이 부당한 경우 그 보전처분으로 인하여 입은 손해의 배상청구권에 관하여 질권자로서 권리를 가진다(민소 123조).

 

⑵ 담보제공명령

 

이 담보는 민사집행법상의 담보의 일종으로 소송비용의 담보에 관한 민사소송법 120조 1항, 121조 내지 126조의 규정이 준용된다(민소 127조).

 

㈎ 담보액의 산정

 

① 담보로 제공할 금액은 법원의 재량에 의하여 결정되며 소명의 유무, 보전처분의 종류와 내용 및 그로 인하여 채무자가 입게 될 예상손해액, 채권자와 채무자의 자력 등을 고려하여 산정하므로, 피보전권리의 가액과 보전처분 목적물의 가액이 동일한 경우에도 담보액이 서로 다를 수 있는 것이 원칙이다.

 

② 그러나 보전처분을 신청하는 채권자의 입장에서 보면 담보로 제공할 액수를 예상할 수 있어야만 신청 여부를 쉽게 결정할 수 있어 짧은 기간 안에 담보를 제공할 수 있게 되며, 한편 법원의 입장에서 보더라도 신속한 서면심리만으로는 구체적으로 타당한 담보액수를 결정하는 것이 쉽지 않기 때문에 실무상은 각 법원마다 청구채권액과 가처분목적물의 가액(이는 소송목적의 값과는 다르다)을 기준으로 하여 담보액의 표준을 정하여 놓고 이를 토대로 담보액을 결정하고 있다.

 

③ 담보액 산정의 기준은 법원마다 다르다.

그러나 그 기준이 구체적 사안에서 법원을 구속하는 것은 아니므로 이에 어긋나는 담보액을 결정하였다 하여 위법한 것은 아니다.

 

④ 근로자의 임금채권이 가압류의 피보전권리인 경우에는 임금이 근로자의 생계유지에 직결되는 점을 감안하여 청구채권이나 가압류의 이유에 대한 소명이 있는 때에는 담보제공을 명하지 않거나 소액의 담보제공만을 명하는 것이 실무례이다.

보전소송에서 채권자가 제공할 담보는 소송구조에 의하여 면제될 수 없다.

 

㈏ 담보제공명령

 

① 법원은 통상 가압류와 다툼의 대상에 관한 가처분을 발령하기에 앞서 일정한 기간(보통 7일)을 정하여 일정액의 담보를 제공하라는 결정(담보제공명령)을 발령하고, 임시의 지위를 정하는 가처분 등 변론 또는 심문절차에 채무자가 참가한 사건 등에서는 통상 채권자가 담보를 제공할 것을 조건으로 보전명령을 발령하고 있다.

 

이 경우 ‘채권자가 이 결정을 고지받은 날부터 14일 이내에 채무자를 위하여 담보로 2억 원을 공탁하거나 위 금액을 보험금액으로 하는 지급보증보험증권을 제출하는 것을 조건으로’라는 등으로 채권자에게 14일 이내의 담보를 제공할 기간을 정하는 것이 바람직한데, 그와 같은 기간을 정하지 아니하고 집행기간인 14일이 경과하였을 경우 그 보전처분의 효력의 유무에 대해서는 견해 대립이 있다.

 

② 채무자가 여럿인 경우에도 각 채무자에 대하여 개별적으로 담보제공을 명하는 것이 원칙이지만, 손해가 여러 채무자에게 불가분적으로 생기거나 본안소송이 필수적 공동소송인 경우에는 “채권자는 채무자들을 위하여 공동보증으로 000원을 공탁하라”는 내용의 이른바 공동보증을 명할 수 있다.

 

이 경우에는 채무자 전원에 대하여 담보사유가 소멸되어야 담보취소를 할 수 있다.

채권자가 여럿인 경우에도 개별보증이 원칙이다.

 

한편 연대하여 제공할 것을 명할 수도 있지만, 담보취소의 허용 여부와 취소의 범위를 명확하게 하기 위해서는 개별보증이 바람직하다.

 

③ 담보를 제공하게 하는 재판은 채권자에게만 고지하면 되고 채무자에게 고지할 필요가 없다(민집 281조 3항, 301조).

담보제공명령은 채무자의 권리를 침해하는 것이 아니기 때문에 채무자는 이에 대하여 불복할 수 없다.

 

채권자가 무담보의 보전처분신청을 하였는데 법원이 담보제공명령을 한 경우, 법원이 정한 담보액이 지나치게 많다고 생각될 경우에 채권자는 담보제공명령을 이행하지 아니하고, 담보제공명령의 불이행을 이유로 보전처분신청이 각하되면 그 각하결정에 대하여 즉시항고할 수 있다(민집 281조 2항, 301조).

 

담보제공명령은 나중에 있을 보전재판에 대한 중간적 재판에 해당하고, 강제집행정지결정 이전의 담보제공명령에 대하여 독립적으로 불복할 수 없다(대결 2001. 9. 3. 2001그85).

 

④ 채권자가 담보제공명령에 따른 담보를 제공하지 아니하고 담보액의 감축이나 지급보증위탁계약을 맺은 문서에 의한 담보제공의 허가를 요청하는 경우에는, 후술하는 담보물변경신청이 아니라 법원에 대한 직권발동을 촉구하는 것에 불과하므로 법원은 이에 대하여 재판할 의무가 없다.

 

그러나 법원이 담보제공명령의 내용을 변경하는 경우에는 실무상 종전 담보제공명령을 취소하고 새로 담보제공명령을 발령하고 있다.

 

㈐ 담보제공

 

① 담보의 제공은 금전 또는 법원이 인정하는 유가증권을 공탁하거나 대법원규칙이 정하는 바에 따라 지급을 보증하겠다는 위탁계약을 맺은 문서를 제출하는 방법으로 한다(민집 19조, 민소 122조).

 

유가증권인 때에는 담보의 목적을 달성하는 데 상당한 것이어야 하는데, 상당성의 유무는 시가의 존재, 현금화의 용이, 가격 변동의 폭 등을 고려하여 판단한다.

 

현금화가 쉽지 아니하거나 시세의 변동이 심하여 안정성이 없는 유가증권은 담보로서 부적당하다(대결 2000. 5. 31. 2000그22).

 

② 지급보증위탁계약을 맺은 문서를 제출하는 방법으로 담보를 제공하려면 미리 법원의 허가를 받아야 한다(민소규 22조 1항, 실무상 주의할 점은 지급보증위탁계약을 취급하고 있는 회사가 스스로 위탁계약을 맺은 문서에 의한 담보제공을 허가하게 되면 자신이 보험계약자 겸 보험자로 체결한 증권을 담보로 하는 결과가 되어 부당하므로 이에 대해서는 허가하지 않는다).

 

다만 부동산·자동차 또는 채권에 대한 가압류신청을 하는 때에는 미리 은행 등과 지급보증위탁계약을 맺은 문서를 제출하고 이에 대하여 법원의 허가를 받는 방법으로 할 수 있다(민집규 204조).

 

즉 채권자가 부동산·자동차·건설기계·소형선박 또는 금전채권에 대한 가압류신청을 하는 때에는 법원의 담보제공명령이 없더라도 미리 ‘지급보증위탁계약체결문서의 제출에 의한 담보제공과 관련한 사무처리요령’ 6조 l항 각 호의 금액을 보증금액으로 하는 보증서 원본을 제출하는 방법으로 담보제공의 허가신청을 할 수 있지만, 급여채권·영업자예금채권에 대한 가압류신청을 하는 때에는 그러하지 아니하다(재민 2003-5 6조 1항).

이 경우에는 허가신청의 의사표시를 가압류신청서에 기재한다.

 

부동산·자동차 또는 채권에 대한 가압류신청은 보전처분사건 중 차지하는 비율이 가장 높을 뿐 아니라 전국 법원의 담보제공기준도 어느 정도 통일되어 있으므로, 그 담보제공방식에 특례를 둠으로써 당사자의 편의와 법원업무의 간소화를 도모하려는 것이 민사집행규칙 204조의 취지이다.

 

그러나 유체동산, 영업자의 매출채권이나 예금채권,의사·약사의 국민건강보험공단에 대한 요양급여비용청구채권, 임금채권에 대한 가압류에서는 담보의 전부 또는 일부에 대하여 현금공탁을 명하는 경우가 많다.

 

③ 금전과 유가증권의 공탁은 공탁관계 법규에 따라 소관 공탁관에 대하여 하며, 지급보증위탁계약을 맺은 문서의 경우에는 금융기관 또는 보증보험 회사와 지급보증위탁계약을 체결하고 그 지급보증서 원본을 법원에 제출하여야 한다(재민 2003-5 4조 l항).

제3자는 채권자를 대신하여 공탁할 수 있는데, 이 경우 법원의 허가나 담보권리자의 동의는 필요 없다.

 

④ 전자소송에서는 채권자가 법원의 허가결정에 따라 은행 등과 지급보증위탁계약 체결문서(이하 “보증서")를 제출하는 방법으로 담보를 제공하는 경우 은행 등의 전산시스탬을 통해 법원의 전산시스템에 적법한 보증보험 계약 체결사실을 확인할 수 있는 정보를 전송하는 방법으로 보증서 원본 제출에 갈음할 수 있다(재일 2012-11 10조 1항).

 

그리고 금전 또는 유가증권을 담보로 제공한 사람은 재판사무시스템으로 전송된 공탁관리시스템의 공탁정보로써 공탁서 원본 제출에 갈음할 수 있다(재일 2012-11 10조 2항).

 

⑤ 담보제공명령을 받은 채권자가 그 결정에 정하여진 기일 안에 담보를 제공하지 않으면 법원은 신청을 각하하게 된다.

 

그러나 위 기간이 지난 후라도 재판 전에 담보가 제공되면 원칙적으로 소정기간 내에 담보를 제공하지 않았다는 이유로 신청을 각하해서는 아니되나(민소 124조 단서, 127조), 구체적인 조치 내용은 경우에 따라 다르다.

 

예를 들면 가압류와 다툼의 대상에 관한 가처분 같은 경우에는 일반적으로 위와 같이 새겨도 무방하나, 건축금지가처분의 경우에는 가처분집행이 하루라도 늦어지면 그만큼 건축공사가 진행되고 따라서 이를 금지하기 위해서는 종전보다 다액의 보증금을 필요로 하게 되거나 때에 따라서는 그와 같은 가처분 자체를 발령할 수 없게 되는 경우도 있으므로, 이러한 경우에는 보전처분을 발령할 것인지 여부를 신중하게 판단하여야 한다.

 

⑥ 한편 담보제공명령에 따라 담보를 제공하면 통상은 보전처분을 발령하게 되지만(일반적으로는 법원이 신청을 인용할 수 있다고 판단하였을 때 비로소 담보제공을 명한다) 담보의 제공이 있다고 해서 법원이 반드시 신청을 인용하는 재판을 하여야 하는 것은 아니다(대판 1968. 6. 18. 68다539).

 

⑦ 인지 첩부·첨부 및 공탁 제공에 관한 특례법 3조는 국가를 당사자로 하는 소송 및 행정소송에서는 민사소송 등 인지법에 따른 공탁을 하지 않는다는 특례를 인정하고 있기 때문에, 국가가 채권자인 경우에는 담보제공명령을 하지 않는다.

 

그리고 위와 같은 특례는 국가를 당사자로 하는 소송 및 행정소송에 한하여 인정될 뿐이고 국가사무와 관련한 모든 소송에 인정되는 것은 아니라고 할 것이므로, 지방자치단체 또는 공법인 등이 국가로부터 위탁받은 사무를 처리하는 과정에서 발생하는 소송에 관하여는 위와 같은 공탁제공에 관한 특례를 인정할 수 없다(대결 2004. 10. 6. 2004마467).

 

⑶ 담보물변경

 

① 담보제공자는 담보물변경을 신청할 수 있다(민소 126조).

담보물변경의 신청은 단순히 담보액수를 감액해 달라거나 현금공탁을 지급보증위탁계약을 맺은 문서를 제출하는 방법으로 변경해 달라는 신청과는 다르다.

그리고 담보물변경재판은 담보제공결정을 한 법원 또는 그 기록을 보관하고 있는 법원이 관할한다(민소규 23조 1항).

 

② 법원은 담보제공자의 신청이 상당하다고 인정할 때에는 결정으로 공탁한 담보물을 바꾸도록 명할 수 있다(민소 126조).

공탁한 담보물이 금전인 경우에 유가증권으로 담보물을 변환하는 것은 법원의 재량에 속한다(대결 1977. 12. 15. 77그27).

 

신담보물을 어떠한 종류와 수량의 유가증권으로 할 것 인가는 법원의 재량에 의하여 정하여지므로, 본래의 공탁물에 갈음하여 유가증권이나 채권을 공탁하게 할 때에 신·구담보물의 액면가액이 절대적으로 동일하거나 그 이상이어야만 하는 것은 아니다(대결 1988. 8. 11. 88그25).

 

그러나 법원은 이로 인하여 담보권리자의 이익이나 권리가 침해되지 않도록 원래의 공탁물에 상당한 합리적인 범위 내에서 결정하여야 하고, 환가가 용이하지 아니하거나 시세의 변동이 심하여 안정성이 없는 유가증권을 담보물로 변경하는 것은 적절하지 않다(대결 2000. 5. 1. 2000그22).

 

구담보물에 비하여 신담보물의 가치가 낮더라도 변경에 관하여 담보권리자의 동의가 있다면 법원은 교환결정을 할 수 있다.

담보물변경에 관한 공탁소에 대한 절차는 신담보물의 공탁절차와 변경결정을 공탁원인소멸의 증명서로 하는 구담보물의 회수절차가 병존하는 것과 같다.

 

③ 신청인은 담보물변경결정에 대하여 항고로 불복할 수 없고(대결 1961. 7. 20. 4294민항159), 특별항고만이 허용된다(대결 2011. 9. 16. 2011마1176).

 

⑷ 담보권의 실행

 

보전처분의 발령 또는 집행으로 인하여 생긴 손해배상청구권의 존재 및 범위가 확정되었을 때 담보권리자가 담보권을 행사할 수 있는 방법은 그 담보가 현금 또는 유가증권이냐, 지급보증위닥계약을 맺은 문서이냐에 따라 다르다.

 

㈎ 담보로서 현금 또는 유가증권이 제공된 경우에 담보권을 행사하는 방법은 두 가지가 있다.

 

첫째, 피담보채권의 존재 및 범위를 밝힌 확정판결이나 화해조서, 인낙조서 등에 기하여 또는 담보제공자(공탁자)의 동의서를 첨부하여 이를 공탁관에게 제출하여 공탁물을 받을 수 있다.

둘째, ㉠ 담보권리자(피공탁자)가 피담보채권에 터잡아 질권 실행절차에 따라 공탁자의 공탁금 회수청구권을 압류하고 추심명령이나 확정된 전부명령을 얻어 공탁금출급청구를 할 수 있는데, 이 경우에는 담보취소결정을 받을 필요가 없다.

㉡ 담보권리자(피공탁자)가 공탁자에 대한 집행권원(피담보채권 자체를 집행권원으로 한 경우도 포함)에 기초하여 일반 강제집행절차에 따라 공탁금회수청구권을 압류하고 추심명령 또는 확정된 전부명령을 얻어 공탁금 회수청구를 할 수 있는데, 이 경우에는 담보제공자를 대위하여 담보취소결정을 받아야 공탁금을 회수할 수 있다(행정예규 952호 4. 나 및 5. 참조).

실무상으로는 후자의 방법(㉡)이 주로 이용된다.

 

㈏ 지급보증위탁계약을 맺은 문서를 제출하는 방법에 의하여 담보를 제공한 경우에는, 지급보증위탁계약상의 피보험자인 채무자가 당해 지급보증위탁계약을 맺은 보험증권에 기재된 보통약관에 정한 바에 따라 ㉠ 보험증권(또는 사본)이나 회사가 교부한 공탁보증보험계약 체결사실을 증명하는 서면과 ㉡ 손해배상액에 관한 집행권원을 증명할 수 있는 서류를 첨부하여 손해배상액을 직접 보험자에게 보험금으로서 청구하면 된다.

이때 ㉠의 서면은 보전처분에 별지로 공탁보증보험증권의 사본이 첨부된 경우에는 첨부된 사본을 사용하면 되고, 사본이 첨부되지 아니하고 보증보험증권번호만 기재된 경우에는 그 증권번호가 기재된 보전처분 재판서 정본 자체가 위 증명서류가 될 수 있다.

 

한편 ㉡의 서류와 관련하여, 지급보증위탁계약상의 피보험자인 보전처분의 채무자는 보전처분을 신청한 채권자를 상대로 먼저 집행권원을 취득한 후 이를 바탕으로 보험자에게 보험금청구를 하여야 하고, 보험자에게 직접 손해배상을 구할 수는 없다(대판 1999. 4. 9. 98다19011).

한편 가처분채권자가 파산선고를 받게 되면 가처분채권자가 제공한 담보공탁금에 대한 공탁금 회수청구권에 관한 권리는 파산재단에 속하므로 가처분채무자가 공탁금 회수청구권에 관하여 질권자로서 권리를 행사한다면 이는 별제권을 행사하는 것으로서 파산절차에 의하지 아니하고 담보권을 실행할 수 있다(대판 2015. 9. 10. 2014다34126).

 

⑸ 담보취소의 신청인

 

① 채권자가 제공한 담보는 채권자가 법원으로부터 담보취소결정을 받아 다시 찾을 수 있다(민소 125조).

담보제공자의 담보물회수청구권에 대한 양수인이나 추심 또는 전부채권자와 같은 특정승계인에게도 담보취소의 신청권이 있고, 담보제공자의 일반채권자가 채권자대위권의 요건을 갖춘 경우 역시 담보취소를 신청할 수 있다.

 

② 담보물회수청구권의 특정승계인에 의한 담보취소신청은 특정승계인의 고유한 권리이고, 채권자대위권에 기한 담보취소신청 역시 신청이 대위권에 기하였다는 것일 뿐 담보취소의 신청인은 어디까지나 그 특정승계인 또는 일반채권자이다.

 

③ 따라서 담보취소결정문에 신청인표시와 공탁서의 담보제공자 표시를 일치시키려는 목적에서 담보취소결정서에 보전처분의 채권자를 그대로 신청인으로 표시한 다음 실제의 신청인을 대위신청인으로 표시하던 종전의 실무는 이론에 맞지 않다.

그보다는 담보취소를 신청한 제3자를 ‘신청인’이라 표시한 다음 괄호 안에 양수인·추심채권자·전부채권자 또는 대위신청인이라는 자격을 덧붙이고 그 밑에 ‘담보제공자’를 표시하는 것이 공탁물회수에 관한 업무의 편의를 도모함과 아울러 이론상의 난점도 극복할 수 있는 방안이다.

 

⑹ 담보취소의 사유

 

㈎ 담보사유의 소멸

 

① 담보사유가 소멸하면 법원은 담보취소결정을 해야 한다(민소 125조 1항).

담보를 제공한 원인이 부존재하거나 손해발생의 가능성 이 없는 경우로서, 채권자가 본안의 승소확정판결을 얻은 때나 이행권고결정이 확정된 때(대결 2006. 6. 30. 2006마257)가 이에 해당한다.

가압류의 피보전권리와 동일성이 인정되는 개인회생채권에 관한 변제계획인가결정이 확정된 경우에도 이에 해당한다고 보는 것이 실무례이다.

 

② 채권자가 보전처분 전에 보전처분신청을 취하한 경우에는 권리행사최고 등 담보의 취소절차 없이 취하증명을 제출하여 공탁금을 회수할 수 있다.

채권자가 본안의 승소판결을 받아 일단 확정되면 담보사유는 소멸하므로 그 후 항소의 추후보완이나 재심의 소제기가 있어 사건이 계속 중이더라도 영향은 없다.

담보제공자 또는 담보권리자가 여러 사람이 있더라도 개별담보의 경우에는 담보소멸의 여부는 개별적으로 판단하여야 한다.

이와 달리 공동담보의 경우에는 채권자 전원 또는 채무자 전원에 대하여 담보사유가 소멸한 경우에 한하여 담보를 취소할 수 있다.

 

③ 그러나 보전처분 후 집행 기간의 경과(대결 1967. 12. 29. 67마1009), 보전처분의 집행불능(대결 1967. 4. 19. 67마154), 보전처분의 집행불능 후 보전처분신청의 취하(대결 1981. 12. 22. 81마290)만으로는 담보사유가 소멸하지 않았다는 것이 판례이다.

보전처분의 존재만으로도 채무자에게 신용훼손이나 정신적 손해를 주었을 수 있고, 또한 보전처분을 위한 공탁이 담보하는 손해배상의 범위에는 보전처분 자체를 다투는데 필요한 소송비용도 포함되기 때문이다(위 대결 67마1009, 81마290).

 

㈏ 채무자의 동의

 

① 채무자의 동의가 있으면 법원은 담보취소결정을 해야 한다(민소 125조 2항).

채무자의 동의는 담보권의 포기를 의미하므로 담보취소사유로 한 것이다.

채무자의 동의는 서면으로 하며, 법원이 담보취소결정을 할 경우 그에 대한 항고권을 포기한다는 채무자의 서면까지 동의서에 첨부하여 채권자가 담보취소신청을 하는 것이 실무상의 관례이다.

 

② 본안에서 재판상 화해가 성립되고 화해조항으로서 담보취소에 동의하고 담보취소결정에 대한 항고권을 포기한다는 기재가 있으면 그 화해조서가 동의의 증명으로 인정된다.

채무자가 채권자의 공탁곰 회수청구권을 압류 및 추심 또는 전부받아 담보취소를 대위신청하는 경우에는 담보권리자와 담보취소신청인이 동일인이므로 별도의 동의서나 항고권포기서를 제출할 필요가 없다.

 

③ 채무자가 담보권을 포기한 경우에는 담보를 더 이상 존속시킬 필요가 없으므로 채무자의 동의가 있는 이상 보전소송의 완결이나 본안소송의 완결 전이라도 담보취소결정을 하여야 한다.

담보취소의 동의는 담보 전부에 관하여 하는 것이 일반적이지만, 담보의 일부에 관한 동의도 허용되므로 이 경우에는 담보의 일부 취소결정을 한다.

 

㈐ 소송완결 후의 권리행사최고

 

① 소송의 완결이라 함은 담보권의 객체인 피담보채권(손해배상청구권)이 확정되고 그 금액의 계산에 장애가 없어 진 상태를 말한다.

 

소송이 완결된 때에는 손해발생 여부도 확정되므로, 담보제공자의 신청에 의하여 볍원이 일정한 기간(통상 1-2주 정도)을 정하여 담보권리자에게 그 담보권의 행사를 최고하고, 만약 위 기간이 경과하도록 담보권을 행사하지 않으면 담보취소에 동의한 것으로 간주하여 담보취소결정을 할 수 있다.

 

소송의 완결은 보전소송절차가 완결되어 더 이상 손해액이 증가할 염려가 없는 것을 말하며, 본안의 소가 제기된 때에는 그 본안소송도 완결되어야 한다[대결 1969. 12. 12. 69마967, 대결(전) 2010. 5. 20. 2009마1073], 다만 본안의 소가 제기되기 전에 보전소송이 완결된 경우에는 그 보전소송의 완결로써 소송완결이 있는 것으로 보는 것이 실무이다.

 

② 권리행사는 보전처분으로 인한 손해배상을 구하는 소제기, 지급명령, 제소전 화해신청 등과 같이 피담보채권 자체에 관한 재판상의 청구이어야 한다(대결 2003. 6. 17. 2003마826, 대결 2008. 3. 17. 2008마60).

소송비용액의 확정결정신청이나 집행비용액의 확정결정신청은 이에 해당하지 않는다(대결 2011. 2. 21. 2010그220).

 

권리행사기간 안에 또는 담보취소결정이 확정 되기 전에 일단 담보권리자에 의한 소제기 등 권리 행사가 있었으나, 그 후 소가 취하되거나 취하간주되는 등의 이유로 권리행사가 처음부터 없었던 것으로 보는 때에는 권리행사기간이 경과함으로써 담보취소에 관하여 담보권리자의 동의가 있는 것으로 간주한다(대결 2008. 3. 17. 2008마60).

 

최고 받은 담보권리자가 집행권원을 제출하면 이미 권리행사를 한 것으로 보아 담보취소를 할 수 없다.

최고에서 정한 권리행사기간 안에 권리를 행사하지 않았더라도 담보취소결정을 하기 전에 권리행사를 한 사실을 증명하면 담보취소결정을 할 수 없다.

권리행사최고를 거쳐 담보취소결정이 발령된 후 그 결정이 확정되기 전에 담보권리자가 권리행사를 하고 이것을 증명한 경우에는 그 담보취소결정은 그대로 유지될 수 없으므로 법원은 담보취소결정을 취소하고 채권자의 담보취소신청을 기각하여야 한다(대결 2000. 7. 18. 2000마2407).

 

③ 권리행사최고 사건에서는 보전처분 사건에서의 공시송달명령을 원용할 수 없고 다시 공시송달명령을 하여야 한다고 보는 것이 실무이다.

다만 그에 이은 담보취소절차에서는 다시 공시송달명령을 하지 않고 권리행사최고 사건에서 한 공시송달명령을 원용하고 있다.

 

④ 사건기록의 보존과 관련하여, 지급보증위탁계약을 체결한 문서를 제출하는 방법에 의하여 담보를 제공한 가압류·가처분 사건에 대하여 집행이 완료된 후 신청의 취하나 집행해제신청(집행기간이 경과한 경우에 한함)이 있는 경우에는 그 신청의 취하나 집행해제신청이 있은 날부터 3년간 사건기록을 보존한다(재일 2005-2 7조, 8조 4호).