【보전처분】《임시의 지위를 정하기 위한 가처분의 피보전권리》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【보전처분】《임시의 지위를 정하기 위한 가처분의 피보전권리》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

<임시의 지위를 정하기 위한 가처분의 피보전권리> [이하 법원실무제요 민사집행(V) P.58-61 참조]

 

1. 권리관계가 현존할 것

 

(1) 임시의 지위를 정하기 위한 가처분은 장래의 집행보전이 아닌 현존하는 위험방지를 위한 것이므로 엄밀한 의미에서는 펴보전권리라고 할 것이 없지만 보통 다툼이 있는 권리관계를 피보전권리라고 한다.

그 권리확정이 아직 이루어지기 전에 임시의 권리자의 지위를 채권자에게 주려는 것이므로, 그 피보전권리는 반드시 집행에 적합하지 않는 것이라도 상관없다.

임시의 지위를 정하기 위한 가처분은 가처분에 의하여 보전될 권리관계의 존재를 그 요건으로 한다(대결 1966. 12. 19. 66마516, 대결 1993. 1. 14. 92마916).

기존 법률관계의 변경·형성을 목적으로 하는 형성의 소는 법률에 명문의 규정이 있는 경우에 한하여 제소할 수 있는데, 학교법인의 이사장이나 조합의 이사 등에 대하여 불법 행위를 이유로 그 해임을 청구하는 소는 형성의 소로서 이를 허용하는 법적 근거가 없으므로 이를 피보전권리로 하는 직무집행정지 및 직무집행대행자 선임의 가처분은 허용되지 않는다는 것이 판례이다(대결 1997. 10. 27. 97마2269, 대판 2001. 1. 16. 2000다45020).

이미 효력이 상실된 단체협약의 효력정지를 구하는 가처분도 허용되지 않는다(대결 1995. 3. 10. 94마605).

 

(2) 권리관계의 종류에는 제한이 없어 그 내용이 재산적 권리뿐만 아니라 신분적 권리라도 좋고, 또한 그 재산적 권리는 물권(대판 2011. 2. 24. 2010다75754), 채권(단체교섭권에 기한 단체교섭응낙가처분에 관한 대결 2011. 5. 6. 2010마1193 등), 또는 지식재산권이라도 좋다(상표권 침해를 원인으로 한 상표사용금지가처분에 관한 대판 2004. 11. 1 2. 2003다54315 등).

당사자소송을 본안으로 하는 공법상의 권리관계도 포함된다(대결 2015. 8. 21. 2015무26).

금전채권도 현재의 위험, 손해를 방지할 필요가 있으면 그 대상으로 될 수 있으며, 여기에는 부양료, 임금의 지급을 구하는 것과 같은 정기적·반복적 채권은 물론이요, 그 밖의 금전의 청구채권도 포함된다.

 

(3) 이상의 권리관계는 민사소송에 의하여 보호를 받을 자격이 있어야 함은 물론이다.

강제집행절차, 비송사건절차, 체납처분 등은 여기의 권리관계에 해당하지 않는다.

문제는 임시의 지위를 정하기 위한 가처분으로 위의 절차들을 정지 시킬 수 있는가 하는 것이다.

판례는 강제경매절차(대결 1986. 5. 30. 86그76)는 물론, 임의경매절차(대결 1971. 3. 16. 70그24, 대결 1993. 1. 20. 92그35, 대결 2004. 8. 17. 2004카기93)에 관하여도 이를 정지시키기 위한 가처분이 허용되지 않는다고 한다.

경매절차의 정지를 위해서는 경매개시결정에 대한 이의신청, 청구이의의 소, 제3자이의의 소 등을 제기하거나 임의경매의 경우에는 저당권말소의 소 또는 채무부존재확인의 소를 제기한 후 그 소송에서 경매절차정지를 신청하는 것이 원칙이다.

 

(4) 행정행위에 속하는 것, 예를 들면 매립면허·준공허가를 하는 행위, 분묘이전명령 등은 행정소송법에 의한 집행정지가 가능하므로(행소 23조, 38조) 민사집행법상의 가처분에 의한 정지의 대상이 되지 않는다(대결 1980. 12. 22. 80두5, 대결 1998. 3. 11. 98마104, 대결 2011. 4. 18. 2010마1576).

행정청이 행정대집행의 방법으로 시설물을 철거할 수 있고, 이러한 행정대집행의 절차가 인정되는 경우에는 따로 민사소송의 방법으로 시설물의 철거를 구하는 것은 허용되지 않는다(대판 2009. 6. 11. 2009다1122).

또한 민사집행법상의 가처분으로 행정청의 어떠한 행정행위의 금지를 구하는 것도 허용되지 않는다(대결 1992. 7. 6. 92마54).

 

(5) 중재판정이 있은 후에 중재판정 취소의 소를 제기하여 중재절차의 위법을 다툴 수는 있어도 곧바로 그 중재절차의 위법을 들어 중재절차정지의 가처분을 구할 수는 없다(대결 1996. 6. 11. 96마149).

또한 환경권에 관한 헌법 35조 1항이나 자연방위권 등 헌법상의 권리에 의하여 직접 고속철도 중 일부구간의 공사금지를 청구할 수 없고, 환경정책기본법 등 관계법령의 규정 역시 그와 같이 구체적인 청구권원을 발생시키는 것으로 해석할 수 없다(대결 2006. 6. 2. 2004마1148).

 

(6) 권리관계는 계속적인 것을 요하는가.

 

민사집행법 300조 2항 후문은 임시의 지위를 정하기 위한 가처분은 ‘계속하는 권리관계’에 한하여 허용하는 것처럼 규정하고 있으나, 통설은 이를 예시적인 것으로 보아 예를 들면 치료비·보험금·퇴직금 등 1회의 이행에 의하여 소멸하는 권리관계도 포함된다고 해석한다.

다만 일반적으로 1회의 이행으로 소멸하는 권리관계는 이 가처분에 적합하지 않는 경우가 많기 때문에 임시로 형성해야 할 지위·상태가 있어야 허용된다.

예를 들면 젖소의 인도를 구하는 경우에 점유자가 그 젖소를 다른 사람에게 전매할 위험이 있으면 다툼의 대상에 관한 가처분을 할 것이나, 그 젖소를 학대하여 사육을 잘못하기 때문에 그 가치를 심히 손상시키고 있는 때에는 채권자로 하여금 이를 사육하게 하는 등의 임시의 지위를 정하기 위한 가처분을 할 것이다.

 

(7) 임시의 지위를 정하기 위한 가처분에 관한 본안소송은 그 성질상 다툼 있는 권리관계에 관하여 확인을 구하는 것이라도 무방하고 또 반드시 가처분과 목적을 같이 하지 아니하여도 된다.

또한 가처분에 의한 법률관계를 형성함으로써 채권자에게 임시의 만족을 주는 것도 허용된다.

예를 들면 건물인도청구권의 보전방법으로서 집행관으로 하여금 다툼의 대상인 건물을 보관하게 하고 현상을 변경하지 아니함을 조건으로 채권자에게 거주 사용하게 하는 내용의 것이다[대판(전) 1964. 7. 16. 64다69].

 

(8) 조건이 붙어 있는 채권이나 기한이 차지 아니한 채권에 관하여 임시의 지위를 정하기 위한 가처분이 허용되는가 보전할 권리관계가 현존하지 않는다고 하여 소극적으로 해석하는 견해도 있으나, 피보전권리를 부정하기보다는 보전의 필요성의 유무를 가리는 것이 좋을 것이다.

 

(9) 그 밖에 저당물의 가치가 훼손되는 것을 방지하기 위하여 저당권에 기한 훼손방지청구권을 피보전권리로 하여 공사금지 그 밖의 가처분을 발령할 수 있다.

이에 비하여 토지의 사용·수익을 목적으로 하는 계약상의 채권은 소유자를 대위하지 아니하고는 직접 제3자에 대하여 방해배제를 구하는 가처분의 피보전권리가 될 수 없다.

다만 이미 점유를 취득한 경우에는 점유권에 기한 가처분이 가능함은 물론이다.

 

2. 권리관계에 다툼이 있을 것

 

임시의 지위를 정하기 위한 가처분은 다툼이 있는 권리관계에 관하여 현재의 위험을 방지할 것을 목적으로 하여 권리확정이 이루어지기 전에 임시로 채권자에게 권리자의 지위를 주려는 것이므로, 그 개념요소로서 다툼이 있는 권리관계의 존재를 그 요건으로 한다.

다툼이라 함은 권리관계에 관하여 당사자의 주장이 대립 되기 때문에 소송에 의한 권리보호가 요구되는 것을 말한다.

권리관계가 부인되는 것, 의무를 인정하더라도 이행하지 아니하는 것, 또는 주주총회 결의취소처럼 형성의 소가 제기될 것이 요구되는 것 등이 이에 속한다.

그러나 반드시 재판이 계속 중임을 필요로 하지 아니함은 물론 당사자가 적극적으로 분쟁을 벌이고 있는 상태에 있을 필요도 없다.

따라서 가처분채권자의 점유가 침해되거나 이행기가 도래하였는데도 상대방이 이행을 하지 아니하는 경우 또는 권리에 대한 위법한 침해의 위협이 가까워진 것도 다툼 있는 경우에 포함된다.

그러나 상대방이 단순히 다툰다고 하는 태도 이상의 구체적인 방해행위에 나가지 아니한 경우는 보전의 필요성이 없다고 볼 경우가 적지 아니할 것이다.

 

 

 

【임시지위가처분의 피보전권리】《권리관계가 현존할 것, 권리관계에 다툼이 있을 것》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

《임시지위가처분의 피보전권리》 [이하 제2판 민사집행실무총서(III) 민사보전 권창영/박영호/구태회 P.228-233 참조, 이하 법원실무제요 민사집행(V) P.58-61 참조]

 

Ⅰ. 임시지위가처분의 피보전권리

 

임시지위가처분은 다툼이 있는 권리관계에 대하여 임시의 지위를 정하기 위한 것으로(법 300조 2항), 편의상 다툼이 있는 법률관계(계쟁법률관계)를 피보전권리라고 한다.9

 

1. 권리관계가 현존할 것

 

가. 본안이 형성의 소인 경우

 

임시지위가처분은 가처분에 의하여 보전될 권리관계의 존재를 요건으로 한다(대법원 1993. 1. 14.자 92마916 결정).

판례(대법원 1997. 10. 27.자 97마2269 결정, 대법원 2001. 1. 16. 선고 2000다45020 판결)는 기존 법률관계의 변경·형성을 목적으로 하는 형성의 소는 법률에 명문의 규정이 있는 경우에 한하여 제소할 수 있는데, 학교법인의 이사장이나 조합의 이사 등에 대하여 불법행위 등을 이유로 그 해임을 청구하는 소는 형성의 소로서 이를 허용하는 법적 근거가 없으므로, 이를 피보전권리로 하는 직무집행정지 및 직무집행대행자 선임의 가처분은 허용되지 않는다고 한다.

그러나 상법 386조 1항의 규정에 따라 퇴임이사가 이사의 권리의무를 행할 수 있는 것은 법률 또는 정관에 정한 이사의 원수(員數)를 결한 경우에 한정되므로 퇴임할 당시에 법률 또는 정관에 정한 이사의 원수가 충족되어 있는 경우라면 퇴임하는 이사는 임기의 만료 또는 사임과 동시에 당연히 이사로서의 권리의무를 상실하고, 그럼에도 불구하고 그 이사가 여전히 이사로서의 권리의무를 실제로 행사하고 있는 경우에는 그 권리의무의 부존재확인청구권을 피보전권리로 하여 직무집행의 정지를 구하는 가처분신청이 허용된다(대법원 2009. 10. 29.자 2009마1311 결정).

 

나. 종류

 

⑴ 내용

 

권리관계의 종류에는 제한이 없으므로, ㈎ 소유권에 기한 방해배제청구권과 같은 물권적 권리관계(사용자는 기업시설에 대한 방해배제 내지 방해예방청구권을 피보전권리로 하여 노동조합과 그 소속 조합원을 상대로 임시의 지위를 정하는 가처분을 구할 수 있다. 대법원 2011. 2. 24. 선고 2010다75754 판결), ㈏ 채권적 권리관계(임차인은 임차대상건물에 무단으로 들어가 이를 점유·사용함으로써 적법한 임차권을 침해하고 있는 자들에 대하여 임차목적의 실현을 위하여 그 건물의 출입금지 및 사용방해금지 가처분을 구할 수 있다. 대법원 2002. 10. 25. 선고 2002다38644 판결), ㈐ 특허권(대법원 2007. 6. 4.자 2006마907 결정)·저작권(대법원 2007. 1. 25. 선고 2005다11626 판결)·실용신안권(대법원 2003. 11. 28. 선고 2003다30265 판결)·상표권(대법원 2006. 11. 23. 선고 2006다29983 판결)과 같은 지식재산권(경쟁자가 상당한 노력과 투자에 의하여 구축한 성과물을 상도덕이나 공정한 경쟁질서에 반하여 자신의 영업을 위하여 무단으로 이용함으로써 경쟁자의 노력과 투자에 편승하여 부당하게 이익을 얻고 경쟁자의 법률상 보호할 가치가 있는 이익을 침해하는 행위는 부정한 경쟁행위로서 민법상 불법행위에 해당하는바, 위와 같은 무단이용 상태가 계속되어 금전배상을 명하는 것만으로는 피해자 구제의 실효성을 기대하기 어렵고 무단이용의 금지로 인하여 보호되는 피해자의 이익과 그로 인한 가해자의 불이익을 비교·교량할 때 피해자의 이익이 더 큰 경우에는 그 행위의 금지 또는 예방을 청구할 수 있다. 대법원 2010. 8. 25.자 2008마1541 결정), ㈑ 인격권(명예는 생명·신체와 함께 매우 중대한 보호법익이고 인격권으로서의 명예권은 물권의 경우와 마찬가지로 배타성을 가지는 권리이므로, 사람의 품성·덕행·명성·신용 등 인격적 가치에 관하여 사회로부터 받는 객관적인 평가인 명예를 위법하게 침해당한 자는 손해배상 또는 명예회복을 위한 처분을 구할 수 있는 이외에, 인격권으로서 명예권에 기초하여 가해자에 대하여 현재 이루어지고 있는 침해행위를 배제하거나 장래에 생길 침해를 예방하기 위하여 침해행위의 금지를 구할 수 있다. 대법원 2005. 1. 17.자 2003마1477 결정) 등 적극적 권리관계뿐만 아니라, ㈒ 채무부존재확인을 구할 수 있는 법적 지위106)와 같은 소극적인 것도 이에 해당한다.

 

피보전권리는 반드시 집행에 적합하지 아니한 것이라도 상관없다(근로자지위보전가처분은 임의의 이행을 구하는 가처분으로서 강제집행할 여지가 없다).

당사자소송을 본안으로 하는 공법상의 권리관계도 포함되지만, 이는 행정소송에 해당하므로 행정법원의 전속관할에 속한다.

금전채권관계도 현재의 위험 손해를 방지할 필요가 있으면 그 대상으로 될 수 있고(그러나 단순히 금전상의 손해배상청구권을 피보전채권으로 하여 사립대학교총장 직무집행정지가처분 및 직무대행자선임가처분 신청을 할 수 없다. 대법원 1993. 1. 14.자 92마916 결정), 부양료·임료·임금의 지급을 구하는 것과 같은 정기적·반복적 채권, 교통사고로 인한 생활비·치료비지급청구권과 같이 1회적인 급부에 관한 지급채권도 포함된다.

 

⑵ 부정된 사례

 

㈎ 판례(대법원 1995. 5. 23.자 94마2218 결정)는 헌법 35조 1항은 환경권을 기본권의 하나로 승인하고 있으므로, 사법의 해석과 적용에 있어서도 이러한 기본권이 충분히 보장되도록 배려하여야 하나, 헌법상의 기본권으로서의 환경권에 관한 위 규정만으로는 그 보호대상인 환경의 내용과 범위, 권리의 주체가 되는 권리자의 범위 등이 명확하지 못하여 이 규정이 개개의 국민에게 직접적으로 구체적인 사법상의 권리를 부여한 것이라고 보기는 어렵고, 사법적 권리인 환경권을 인정하면 그 상대방의 활동의 자유와 권리를 불가피하게 제약할 수밖에 없으므로, 사법상의 권리로서의 환경권이 인정되려면 그에 관한 명문의 법률규정이 있거나 관계 법령의 규정취지나 조리에 비추어 권리의 주체·대상·내용·행사방법 등이 구체적으로 정립될 수 있어야 한다고 한다. 따라서 환경권에 관한 헌법 35조 1항이나 자연방위권 등 헌법상의 권리에 의하여 직접 한국철도시설공단에 대하여 고속철도 중 일부구간의 공사금지를 청구할 수 없고, 환경정책기본법 등 관계 법령의 규정 역시 그와 같이 구체적인 청구권원을 발생시키는 것으로 해석할 수 없다는 입장을 취하고 있다[대법원 2006. 6. 2.자 2004마1148 결정; 환경권은 명문의 법률규정이나 관계 법령의 규정 취지 및 조리에 비추어 권리의 주체, 대상, 내용, 행사 방법 등이 구체적으로 정립될 수 있어야만 인정되는 것이므로, 사법상의 권리로서의 환경권을 인정하는 명문의 규정이 없는데도 환경권에 기하여 직접 방해배제청구권을 인정할 수 없다(대법원 1997. 7. 22. 선고 96다56153 판결)].

 

㈏ 채권자(종중)가 종중의 시조가 계자인데 채무자(종중)가 족보에 그 시조의 父에게 다른 친자가 있는 것으로 등록하여 족보를 발간하는 하는 것을 금지하는 가처분을 신청하는 경우, 채권자가 명예감정을 침해받는 것은 별론으로 하고 법원이 개입하여 보호할 필요가 있을 정도로 채권자에 대한 사회적 평가가 저하될 것이라고 보기 어렵기 때문에, 당사자 사이의 다툼은 임시의 지위를 정하는 가처분을 발할 필요가 있는 권리관계에 관한 다툼이라고 보기 어렵다(대법원 1997. 7. 9.자 97마634 결정).

 

㈐ 상법 466조 1항에서 규정하고 있는 주주의 회계의 장부와 서류 등에 대한 열람·등사청구가 있는 경우, 회사는 그 청구가 부당함을 증명하여 이를 거부할 수 있는바, 주주의 열람·등사권 행사가 부당한 것인지 여부는 그 행사에 이르게 된 경위, 행사의 목적, 악의성 유무 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이고, 특히 주주의 이와 같은 열람·등사권의 행사가 회사업무의 운영 또는 주주 공동의 이익을 해치거나 주주가 회사의 경쟁자로서 그 취득한 정보를 경업에 이용할 우려가 있거나, 또는 회사에 지나치게 불리한 시기를 택하여 행사하는 경우 등에는 정당한 목적을 결하여 부당한 것이라고 보아야 한다(대법원 2004. 12. 24. 자 2003마1575 결정).

 

다. 권리보호자격

 

권리관계는 민사소송에 의하여 보호를 받을 자격이 있어야 한다(대법원 1992. 7. 6.자 92마54 결정).

 

강제집행절차, 파산절차, 비송사건절차, 행정청의 처분 등에 관한 권리관계는 이에 포함되지 아니한다[피신청인이 운영하는 ○○대학교(공공기관의 정보공개에 관한 법률 2조 3호, 같은 법 시행령 2조 1호 소정의 공공기관에 해당한다)의 교수였던 신청인이 피신청인에 대하여 2000년 이후의 이사회 회의록 등의 공개를 청구하였으나 피신청인이 20일 이내에 공개 여부를 결정하지 않아 행정심판을 제기하여 정보공개 거부처분 취소 재결 및 정보공개 이행 재결을 받았음에도 피신청인이 계속하여 위 정보를 공개하지 않자, 민사집행법상의 가처분으로 그 공개를 명할 것을 구하는 신청인의 신청에 대하여, 신청인의 신청은 공법상의 권리인 정보공개청구권을 민사상 가처분의 피보전권리로 주장하면서 공법상 처분인 피신청인의 비공개 결정을 민사상 가처분 절차에 의하여 취소하고 정보공개의 이행을 명하여 달라는 것이므로 허용되지 않는다고 판단한 원심결정을 수긍한 사례로는 대법원 2010. 3. 8.자 2010마79 결정].

 

경매절차의 정지를 위해서는 경매개시결정에 대한 이의신청, 청구이의의 소, 제3자이의의 소 등을 제기하거나 임의경매의 경우에는 저당권말소의 소 또는 채무부존재확인의 소를 제기한 후 그 소송에서 경매절차정지를 신청하는 것이 원칙이므로, 판례는 강제경매절차(대법원 1986. 5. 30.자 86그76 결정), 임의경매절차(대법원 1993. 1. 20.자 92그35 결정, 대법원 2004. 8. 17.자 2004카기93 결정)에 관하여 이를 정지시키기 위한 임시지위가처분이 허용되지 않는다고 한다(이와 달리 파산선고 전 보전처분으로서 강제집행정지가처분은 허용된다).

 

비송사건절차법에 의하여 보호받는 권리에 관하여도 임시지위가처분이 허용되지 아니한다[법원의 결정에 따른 임시이사선임에 관하여는 비송사건절차법에 의한 항고로서만이 불복이 가능하다. 대법원 1976. 10. 26. 선고 76다1771 판결].

 

행정소송 중 항고소송에서는 행정소송법 14조에 불구하고 민사집행법상 가처분에 관한 규정은 준용되지 않고(대법원 1980. 12. 22.자 80두5 결정), 민사집행법상의 가처분으로써 행정청의 어떠한 행정행위의 금지를 구하는 것은 허용될 수 없다[대법원 1992. 7. 6.자 92마54 결정; 채권자 이 채무자 에 대한 대여금채권을 담보하기 위해 乙 소유의 개인택시에 대한 근저당권을 설정하고 을에게서 ‘여객자동차운송사업면허 불처분각서’를 받았는데 위 개인택시와 더불어 면허를 처분할 우려가 있어서 을에 대하여 면허의 처분금지가처분을 구함과 아울러 관할 행정청을 제3채무자로 하여 위 면허의 채무자명의 변경금지가처분을 구한 사안에서, 면허의 채무자명의 변경금지를 구하는 부분은 민사집행법상의 가처분으로 행정청의 면허 처분에 따른 인가 금지를 구하는 것이므로 허용될 수 없지만, 乙을 상대로 면허의 처분금지를 구하는 부분은 위 각서에 기한 면허의 처분금지청구권이라는 권리관계에 대하여 임시의 지위를 정하기 위한 것으로서 허용될 수 있다고 한 사례로는 대법원 2011. 4. 18.자 2010마1576 결정].

 

행정청이 행정대집행의 방법으로 시설물을 철거할 수 있고, 이러한 행정대집행의 절차가 인정되는 경우에는 따로 민사소송의 방법으로 시설물의 철거를 구하는 것은 허용되지 않는다[대법원 2009. 6. 11. 선고 2009다1122 판결; 그러나 피수용자 등이 기업자에 대하여 부담하는 수용대상 토지의 인도의무에 관한 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’ 43조, 44조, 89조의 ‘인도’에는 명도도 포함되는 것으로 보아야 하고, 이러한 명도의무는 그것을 강제적으로 실현하면서 직접적인 실력행사가 필요한 것이지 대체적 작위의무라고 볼 수 없으므로 특별한 사정이 없는 한 행정대집행법에 의한 대집행의 대상이 될 수 있는 것이 아니지만, 43조의 규정에 따라 피수용자 등이 기업자에 대하여 부담하는 수용대상 토지의 인도 또는 그 지장물의 명도의무 등이 비록 공법상의 법률관계라고 하더라도, 그 권리를 피보전권리로 하여 또는 그 밖의 필요한 이유가 있을 경우에는 허용될 수 있다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2004 2809 판결)].

 

수사기관의 압수처분에 관하여는 형사소송법에서 특별히 간이·신속한 구제절차로서 준항고제도를 별도로 마련하여 두고 있으므로, 압수처분이 위법한 것이라면 준항고절차를 통하여 권리를 구제받음은 별론으로 하고 가처분절차를 통하여 직접 압수물의 반환을 구할 수는 없다(서울중앙지방법원 2009. 9. 1.자 2009카합2539 결정).

 

라. 권리관계의 계속성

 

민사집행법 300조 2항 후문은 임시의 지위를 정하기 위한 가처분은 ‘계속하는 권리관계’에 한하여 허용하는 것처럼 규정하고 있으나, 통설은 이를 예시적인 것으로 보아 치료비·보험금·퇴직금 등 1회의 이행에 의하여 소멸하는 권리관계도 포함된다고 해석한다.

다만 일반적으로 1회의 이행으로 소멸하는 권리관계는 이 가처분에 적합하지 않는 경우가 많기 때문에 임시로 형성해야 할 지위나 상태가 있어야 허용된다.

 

마. 조건부·기한부 권리

 

해제조건부 권리나 종기부 권리에 관하여도 현재의 위험을 피할 필요가 있는 이상 피보전권리적격이 인정된다.

조건이 붙어 있는 권리, 기한이 차지 아니한 권리에 관하여는 권리자가 현재 권리를 행사할 수 없으므로 피보전권리적격을 부정하는 견해와 보전의 필요성의 유무를 가리는 것이 좋다는 견해가 대립하고 있다.

 

2. 권리관계에 다툼이 있을 것

 

권리관계에 다툼이 있다는 것은 권리관계가 재판에 의하여 확정되지 아니한 상태로서 충분하므로, 채무자가 권리관계의 존재를 부인하는 것, 채권자의 권리행사를 방해하는 것, 의무를 인정하더라도 이행하지 아니하는 것 등이 이에 속한다.

그러나 반드시 재판이 계속 중이거나 당사자가 적극적으로 분쟁을 벌이고 있는 상태에 있거나, 채무자의 행위에 의하여 권리가 사실상 침해될 필요는 없다.