【보전처분의 취소소송】《관할법원과 이송, 취소소송의 신청인》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 보전처분 취소소송 [이하 법원실무제요 민사집행(V) P.189-196 참조]
가. 보전처분 취소소송의 구조
보전처분의 취소를 구하는 소송은 보전처분의 발령요건의 존부(피보전권리의 존부, 보전의 필요성의 유무)를 다투는 것이 아니라 현재 보전처분을 유지할 수 없는 사유(취소사유)가 존재함을 이유로 하는 것이므로, 적극적으로 그와 같은 사유가 있음을 주장하게 되는 신청인(채무자)이 원고에 대응하는 지위를 갖게 되고, 그 부존재를 주장하는 피신청인(채권자)이 피고에 대응하는 지위에서 방어하게 된다.
취소절차는 일단 유효하게 발령된 보전처분을 보전처분신청 절차와는 별개의 절차에 의하여 실효시키는 제도라는 점에서, 당해 보전처분신청 절차 내에서 보전처분신청의 당부를 재심사하는 이의 제도와 구별된다.
따라서 보전처분을 소송대리인이 신청하였더라도 그 소송위임의 효력이 보전처분취소소송까지 유지되는 것은 아니므로, 취소신청서 및 기일통지서 등은 채권자 본인에게 송달하여야 한다.
또한 보전처분신청절차에서 이루어진 선정당사자 선정행위의 효력은 제소명령신청절차에는 미치나 보전처분취소신청사건에까지 미치지는 않는다(대판 2001. 4. 10. 99다491 70).
나. 관할법원과 이송
① 원칙적으로는 보전처분을 명한 법원의 전속관할에 속한다(민집 288조 2항 본문, 301조).
다만 사정변경 등에 따른 보전처분취소사건의 본안이 이미 계속되어 있는 경우에는 그 본안의 관할법원이 취소사건을 관할한다(민집 288조 2항 단서, 301조).
이때 본안의 관할법원은 원칙적으로 제1심 법원이지만 보전처분의 취소신청 당시에 본안소송이 항소심에 계속된 때에는 항소심의 전속관할에 속하며(민집 311조), 보전처분의 취소를 신청할 당시 본안이 계속되어 있으면 족하고 그 취소신청의 심리종결 시까지 본안이 계속됨을 요하지 않는다.
반대로 본안소송이 계속된 일이 있어도 취소신청 당시에 그 계속이 이탈된 때에는 그 본안법원은 관할권이 없다.
항소장을 제1심 법원에 제출하는 순간 항소심이 계속한다고 보는 것이 실무이다.
따라서 항소장이 제출되었다가 항소기간의 도과, 인지 미 첩, 송달료미납 등의 이유로 그 후에 항소장이 각하된 경우 항소장이 각하되기 전에 보전처분취소 신청이 제기되면 본안기록의 송부 여부와 관계없이 취소사건은 항소심의 전속관할에 속한다.
제1심법원은 본안판결 선고 후에도 항소장이 접수되기 전에 신청된 취소사건에 관하여 여전히 관할을 가진다.
② 한편 당사자가 취소신청을 한 법원과 다른 법원에 본안의 소를 제기한 경우처럼, 취소소송과 본안소송이 다른 법원에서 계속되는 경우가 생길 수 있다.
그럴 경우 민사집행법은 이의신청사건의 이송규정을 준용하여 보전처분취소사건을 관할권이 있는 다른 법원으로 이송할 수 있도록 하였다.
다만 이송받는 법원이 심급을 달리하는 경우에는 이송하지 못한다(민집 290조 1항, 284조, 301조).
이는 보전처분취소사건의 재량이송에 관한 규정으로서 이송받는 법원이 심급을 달리하는 경우에는 취소사건을 본안법원으로 재량이송할 수 없지만, 사정변경에 따른 보전처분취소소송에서는 심급을 달리하더라도 반드시 이송하여야 하는 경우가 있음을 유의하여야 한다.
즉 앞서 본 바와 같이 보전처분의 취소신청 당시에 본안소송이 항소심에 계속된 때에는 항소심의 전속관할에 속하므로 사정변경에 따른 보전처분취소신청을 제기할 당시 본안소송이 항소심에 계속된 때에는 본안법원인 항소심만이 관할권을 가지고 있어, 취소소송이 제1심 법원에 잘못 제기된 경우에는 관할위반을 이유로 사건은 항소심법원에 이송하여야 한다.
③ 본안소송이 항소심, 상고심을 거쳐 확정된 경우 이를 이유로 보전처분취소를 신청한다면, 보전처분취소신청 당시를 기준으로 본안이 계속된 법원은 존재하지 아니하므로, 보전처분을 발령한 법원이 보전처분취소사건의 전속관할권을 가진다.
다. 신청과 접수
⑴ 신청인
㈎ 채무자 및 이에 준하는 사람
보전처분의 취소신청을 할 수 있는 사람은 채무자와 그 일반승계인, 파산관재인 등이다.
채무자는 그 보전처분의 목적물을 다른 사람에게 양도한 후에도 취소신청을 할 수 있다(대판 1962. 9. 27. 62다330).
법인 등 단체의 대표자 및 이사 등을 채무자로 하여 그 직무집행을 정지하고 직무대행자를 선임하는 가처분이 있은 경우 그 후 사정변경이 있으면 그 가처분에 의하여 직무집행이 정지된 대표자 등이 그 가처분의 취소신청을 할 수 있고(대판 1995. 3. 10. 94다56708), 이 경우 종전의 대표자 등이 사임하고 새로 대표자가 선임되었다고 하여도 가처분사건의 당사자가 될 수 없는 법인 등은 그 가처분취소신청을 할 수 없다(대판 1997. 10. 10. 97다27404).
㈏ 특정승계인
가처분목적물의 특정승계인은 채권자대위권의 행사에 의하지 아니하고 직접 취소신청을 할 수 있다(대판 2006. 9. 22. 2004다50235, 대결 2010. 8. 26. 2010마818).
가압류 목적물의 특정승계인도 취소신청을 할 수 있다(대판 2014. 10. 16. 2014마1413, 대결 2019. 4. 5. 2018마1075).
신탁법상의 신탁해지로 신탁재산인 부동산의 소유권을 다시 이전받은 위탁자는 수탁자를 채무자로 한 가처분결정에 관하여 사정변경으로 인한 취소신청을 할 수 있는 신청인 적격을 가지며, 위탁자로부터 순차로 목적부동산의 소유권을 전득한 사람도 마찬가지로 위 가처분결정에 관하여 사정변경으로 인한 취소신청을 할 수 있다(대판 2006. 9. 22. 2004다50235).
목적물의 일부지분승계인, 예를 들면 부동산에 대한 처분금지가처분결정이 있고 그 결정이 집행된 이후 당해 부동산의 일부지분을 승계한 자는 공유물의 보존행위로서 단독으로 위 부동산 전체에 대한 가처분결정의 취소신청을 할 수 있다.
㈐ 이해관계인(제소기간도과의 경우에만)
가압류 집행 후 3년간 본안의 소를 제기하지 않은 것을 이유로 보전처분의 취소를 구하는 경우에는 이해관계인도 신청인이 될 수 있다(민집 288조 1항 후문).
가압류 집행 후 3년간 본안의 소를 제기하지 않은 경우에 이해관계인도 신청권자로 규정한 취지는 채무자의 재산권을 보호하고 미정리등기부의 장기 방치를 방지하고자 하는 데 있다.
이해관계인은 법률상 이해관계인이므로 보전처분취소에 관하여 법률상 이익이 있는 사람은 모두 이에 포함되고, 보전집행 목적물의 특정승계인뿐만 아니라 그 특정승계인에 대한 채권자도 이해관계인에 해당한다(대결 2014. 10. 16. 2014마1413).
가압류 집행 후 3년간 본안의 소를 제기하지 않은 것이 아닌 다른 사유를 근거로 보전처분의 취소를 구하는 경우에는 이해관계인이 취소신청을 할 수 없다.
가처분의 경우에도 동일하다.
㈑ 채무자의 채권자
보전처분의 취소를 신청할 수 있는 권리는 보전처분신청에 기한 소송을 수행하기 위한 소송절차상의 개개의 권리가 아니라 보전처분신청에 기한 소송절차와는 별개의 독립된 소송절차를 개시하게 하는 권리이므로, 제3자로서 채권자대위권을 행사할 수 있는 사람은 보전처분의 채무자를 대위하여 취소신청을 할 수 있다.
본안제소명령의 신청권 또한 제소기간의 경과에 의한 가압류·가처분의 취소신청권을 행사하기 위한 전제요건으로 인정된 독립된 권리이므로, 제소기간의 경과에 의한 가압류·가처분의 취소신청권뿐만 아니라 본안제소명령의 신청권도 채권자대위권의 목적이 될 수 있는 권리이다(대결 1993. 12. 27. 93마1655, 대결 2011. 9. 21. 2011마1258).
㈒ 제3자와 제3채무자
채권가압류나 채권의 처분금지가처분에서 제3채무자는 제3자에 불과하므로 취소신청권자가 될 수 없다(대결 1993. 10. 15. 93마1435).
보전집행목적물의 소유권을 주장하는 제3자는 제3자이의의 소에 의하여 구제받을 수 있다.
실무상 전세권가압류나 저당권 또는 전세권이 있는 채권을 가압류한 경우, 전세기간 등이 만료된 후에 부동산소유자가 저당권자 또는 전세권자를 상대로 제기한 저당권 또는 전세권말소등기청구소송이 원고승소로 확정되었으나 이해관계 있는 제3자인 가압류채권자의 승낙을 얻지 못하여 말소등기를 하지 못하고 있음을 이유로 가압류취소를 구하는 경우가 있다.
그러나 이 경우에 부동산소유자로서는 가압류채권자를 상대로 말소등기에 대한 승낙의 의사표시를 구하는 소송이 가능할 뿐 가압류취소신청을 할 수는 없고, 채권가압류사건의 제3채무자로서 민사집행법 291조, 248조 1항의 집행공탁을 한 다음 공탁서와 공탁신고서를 첨부하여 가압류법원의 법원사무관등에게 채권가압류사실의 등기를 말소촉탁하여 줄 것을 신청하는 방법으로 문제를 해결할 수 있다(민집규 167조 4항).
⑵ 신청의 시기
채무자는 보전처분이 유효하게 존재하는 한 그 취소를 신청할 수 있다.
따라서 이의사건에서 보전처분을 인가하는 결정이 확정된 후에도 취소신청은 기능하다.
또한 제소기간 경과로 인한 보전처분의 취소신청을 한 후 그 신청을 기각하는 결정이 확정되어도 사정변경에 따른 취소신청은 가능하다.
만족적 가처분에서 그 집행이 종료된 후에는 취소신청의 이익이 없다는 설도 있으나 원상회복이 가능한 이상 적극적으로 해석할 것이다.
사정변경에 의한 취소신청이 기각되어 확정되었더라도 새로운 사정변경이 있음을 이유로 새로운 취소신청을 할 수 있다.
그러나 소유권이전등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분결정의 집행 후 그 가처분의 피보전권리에 기한 소유권이전등기가 마쳐졌다면 그 가처분은 이미 그 목적을 달성한 것으로서, 이 경우 가처분등기의 말소는 그 말소에 관하여 이익을 갖는 자가 집행법원에 가처분의 목적달성을 이유로 하여 신청할 수 있으며, 그 신청에 기하여 집행법원은 별도의 취소결정없이 등기관에게 말소의 촉탁을 하여야 하고(2011. 4. 12 법률 제10580호로 개정된 부동산등기 법은 종전과 달리 같은 법 94조 2항에 따라 해당 가처분등기는 등기관이 직권으로 말소하도록 하였다), 당해 가처분등기에 대한 말소촉탁의 신청 시에는 가처분권리자나 채무자로 하여금 별도의 가처분취소신청이나 가처분집행취소신청을 하게 할 필요가 없으므로, 이와 같이 가처분의 목적이 달성된 후에 사정변경이 있음을 주장하여 그 가처분결정 자체의 취소를 신청하는 것은 아무런 이익이 없어 부적법하다(대판 2004. 10. 15. 2004다34738, 대판 2005. 5. 27. 2005다14779).
⑶ 신청방법과 접수
신청의 방법과 첩부인지 등은 이의신청사건의 경우와 같다.
보전처분취소신청서는 소장의 구실을 하므로 취소신청은 반드시 서면으로 하여야 하고, 그 신청서에는 보전처분의 취소를 구한다는 신청의 취지와 이유 및 사실상의 주장을 소명하기 위한 증거방법을 적어야 한다(민집규 203조 2항).
접수의 방법도 이의신청사건과 같으나 크게 다른 점은 그 기록의 조제방법이다.
즉 취소사건은 보전처분기록괴는 별도의 기록으로 조제하여야 한다.
표지의 사건번호란에는 취소사건의 번호를 기재하며 관련사건란에 보전처분 사건번호를 기재하고 신청인란에는 채무자를, 피신청인란에는 채권자를 기입한다(이 경우 괄호 속에 채무자, 채권자를 표시함이 좋다).
이 기록은 보전처분기록에 첨철하며 보전처분기록표지의 관련사건란에 취소사건의 번호를 표시한다(재민 91-1).
⑷ 신청의 취하
보전처분의 취소신청은 보전처분 발령 후에 발생한 사정에 기하여 행해지는 것이어서 사정이 변경되면 몇 회라도 신청이 가능하고 그 취하에 의해서 채권자가 불이익을 입을 염려도 없으므로 그 취하에 채권자의 동의가 불필요한 것은 이의신청취하의 경우와 다를 바 없다.
취하의 방식과 채권자에 대한 취하서 등의 송달절차는 이의신청취하의 경우와 같다.
⑸ 취소신청과 집행정지
가처분에 대한 취소신청이 있는 경우에도, 그 목적이 가처분취소를 구하는 점에서는 가처분이의신청과 동일하여 집행정지에 관하여도 양자를 달리 취급할 필요가 없으므로, 가처분취소에도 가처분이의신청 시의 집행정지에 관한 규정이 준용된다(민집 310조).
따라서 가처분취소신청만으로 집행절차가 정지되는 것은 아니다.
라. 취소제도 상호 간의 관계
보전처분취소에 관한 규정이 규율하는 취소사유마다 심판대상이 다르므로 동시에 신청하는 것도 가능하지만, 동일한 취소사유에 해당하는 각각의 사실에 관하여는 별개의 신청을 동시에 할 수는 없다.
신청이 경합하는 경우 사건의 병합은 보전처분이의와 보전처분취소가 경합하는 경우와는 달리 허용되고, 처음부터 병합신청을 하는 것도 허용된다.
실무상으로는 주위적으로 사정변경에 의한 보전처분취소를 신청하고, 예비적으로 특별사정에 의한 보전처분취소를 신청하는 사례가 많다.
특별사정에 의한 취소신청을 사정변경에 의한 취소신청으로 변경하는 것도 가능하다.
이와 달리 보전처분취소절차에서는 법률에 규정된 취소사유 이외의 보전처분이의사유를 주장할 수 없다.
마. 심리와 재판
⑴ 심리
2005. 1. 27. 개정된 민사집행법은 재판의 형식에 관하여 모두 결정으로 하도록 통일하였다(민집 287조 3항, 288조 3항, 307조 2항, 286조 3항).
심리의 방식에 관해서는 제소기간 경과로 인한 보전처분취소절차의 경우에는 종전과 같은 방식을 유지하였기 때문에 서면심리만으로도 가능하지만, 나머지 취소절차에서는 반드시 임의적 변론기일 또는 당사자 쌍방이 참여할 수 있는 심문기일을 열도록 규정하였다(민집 288조 3항, 307조 2항, 286조 1항).
이의신청 절차에서 결정이유의 인용(민집규 203조의3 2항), 심리종결선언, 결정이유의 필수적 기재, 결정의 효력유예선언(민집 288조 3항, 301조, 307조, 286조 2, 4, 6항)과 기일통지에 관한 내용은 민사집행법 288조 1항의 각 보전처분취소신청 및 307조의 특별사정으로 인한 가처분취소신청 절차에서도 그대로 적용된다.
⑵ 재판
본안에 대한 심리가 끝나면 법원은 취소신청을 인용하여 보전처분을 취소하거나 취소신청을 각하 또는 기각한다.
취소신청 중 일부만 인용되면 보전처분을 일부취소하고 나머지 취소신청은 기각한다.
취소사건의 재판에는 취소사건의 사건번호를 쓴다.
취소신청을 인용하는 경우의 주문례는 다음과 같다.
1. 위 당사자 사이의 00법원 2000카단。。。 가처분신청사건에 관하여 위 법원이 20 . . .에 한 가처분결정을 취소한다.
2. 소송비용은 피신청인이 부담한다.
신청을 기각하는 경우 주문례는 다음과 같다
1. 신청인의 신청을 기각한다.
2. 소송비용은 신청인이 부담한다.
