【보전처분의 취소소송】《제소기간 경과로 인한 취소, 본안 제소명령의 신청, 공정증서가 제소명령에서 정하는 본안의 소에 해당하는지 여부》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【보전처분의 취소소송】《제소기간 경과로 인한 취소, 본안 제소명령의 신청, 공정증서가 제소명령에서 정하는 본안의 소에 해당하는지 여부》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 제소기간 경과로 인한 취소  [이하 법원실무제요 민사집행(V) P.196-206 참조]

 

가. 의의

 

① 보전처분은 본안에서 얻고자 하는 집행권원의 집행을 보전함에 그 목적이 있는 것이므로 본안의 소가 제기될 것이 당연히 예상되나, 일단 보전처분이 발령되면 채권자는 구태여 본안의 소를 제기할 필요를 느끼지 않고 권리의 보전만으로 만족하여 채무자의 자진이행을 기다리는 경우가 많기 때문에 채무자로 하여금 채권자가 본안의 소를 제기할 때까지 일방적으로 보전처분으로 인한 불이익을 수인하게 하여야 한다면 불합리하게 된다.

 

② 그러므로 채무자에게 채권자로 하여금 상당한 기간 내에 본안의 소를 제기하고 이를 증명하는 서류를 제출할 것을 명하도록 법원에 신청할 권리를 주고, 채권자가 이 명령을 이행하지 않으면 피보전권리를 조속히 실현할 의사가 없다고 보아 채무자의 신청에 의하여 보전처분을 취소하도록 한 것이 이 제도이다(민집 287조, 301조).

 

나. 본안의 제소명령

 

⑴ 제소명령의 신청

 

㈎ 관할법원

 

제소명령을 발령할 수 있는 법원은 보전처분을 발령한 법원이고, 이는 전속관할이다(민집 287조 l항, 301조).

항고법원이 스스로 보전처분을 발령한 경우에 제소명령을 발령할 수 있는 법원은 항고법원이 된다.

 

㈏ 신청인

 

① 제소명령의 신청인은 채무자, 일반승계인, 파산관재인(대결 2008. 1. 17. 2007마519) 등이고, 채무자의 일반채권자, 가압류목적물의 양수인, 가처분목적물의 승계인 등 제3자도 채권자대위의 요건을 만족하면 신청인이 될 수 있다.

 

② 가압류결정이나 가처분결정에 대한 이의신청은 그 결정에 대한 소송법상의 불복방법으로서, 이미 개시된 가압류·가처분의 소송절차에서 그 소송을 수행하기 위한 절차상의 권리에 지나지 않는 것이므로 그 소송절차의 주체인 소송당사자만이 그 권리를 행사할 수 있지만, 가압류·가처분결정에 대한 본안의 제소명령을 신청할 수 있는 권리나 제소기간의 도과에 의한 가압류·가처분의 취소를 신청할 수 있는 권리는 가압류·가처분신청에 기한 소송을 수행하기 위한 소송절차상의 개개의 권리가 아니라 가압류·가처분신청에 기한 소송절차와는 별개의 독립된 소송절차를 개시하게 하는 권리라고 할 것이므로, 이는 채권자대위권의 목적이 될 수 있다(대결 2011. 9. 21. 2011마1258).

 

③ 그러나 소유권이전등기청구권에 대한 처분금지가처분의 제3채무자는 가처분에 대한 제소명령의 신청권이 없으므로 제3채무자가 채권자를 상대로 한 제소명령신청은 부적법하다(대결 1993. 10. 15. 93마1435).

채권자가 다수의 채무자를 상대로 보전처분신청을 하여 다수의 채무자들에게 보전처분이 발령된 사안에서 채무자들 증 일부만이 제소명령을 신청한 경우, 신청인은 제소명령을 신청한 그 채무자들에 한정되고, 다른 채무자들이 별도로 제소명령을 신청한 경우에는 사건번호를 별도로 부여하고 제소명령도 별도로 송달한다.

 

④ 보전처분신청절차에서 이루어진 선정행위의 효력은 그에 기한 제소명령 신청사건에는 미치나, 보전처분취소신청 사건에서는 그 선정의 효력이 미치지 않는다(대판 2001. 4. 10. 99다49170).

보전처분신청을 대리한 소송대리인이 있는 경우에는 그 위임의 효력이 제소명령신청사건에도 미친다(대결 2003. 8. 22. 2003마1209).

 

㈐ 신청의 요건

 

보전처분이 발령되어 유효하게 존속함에도 불구하고 채권자가 본안의 소를 제기하지 않는 이상 채무자는 보전처분의 발령 법원에 본안의 제소명령을 신청할 수 있다.

따라서 이의사건에서 보전처분을 인가하는 결정이 확정 된 후에도 신청할 수 있다.

보전집행이 이루어 졌는지 여부와 관계없으므로, 집행기간을 경과한 경우나 해방금의 공탁에 의하여 집행이 취소된 경우에도 신청할 수 있다.

 

㈑ 신청의 방식

 

신청은 신청취지와 이유를 적은 서면으로 하여야 하며(민집규 203조 1항 4호, 2항), 신청서에는 1,000원의 인지를 붙여야 한다(인지 9조 5항 4호).

채무자는 보전처분이 발령된 사실을 소명하여야 하나, 본안의 소가 아직 제소되지 아니한 사실은 주장만 하면 되고 증명까지 할 필요는 없다.

신청이 접수되면 신청사건부에 등재하고 기록은 보전처분사건기록에 합절한다(재민 91-1).

 

㈒ 신청의 취하

 

채무자는 제소명령을 발령하기 전에 제소명령 신청을 취하할 수 있고, 이 경우 채권자의 동의는 필요 없다(민집 290조 2항, 287조 1항, 285조).

 

⑵ 제소명령

 

㈎ 제소명령의 발령

 

① 제소명령은 변론 없이 결정의 형식으로 한다(민집 287조 1항).

실무상 제소명령은 사법보좌관이 주로 발령하고 있다(사보규 2조 1항 15호).

법원은 신청의 적법 여부만 심리하면 족하고 추가로 사실관계를 조사할 필요가 없다.

 

② 제소명령에서는 채권자에게 본안의 소를 제기하여 이를 증명하는 서류를 제출하거나 이미 소를 제기하였으면 소송계속사실을 증명하는 서류를 제출할 것을 명하고 그 기간(제소기간)을 정하면 된다.

제소할 법원이나 본안의 소의 내용까지 정하지는 않는다.

제소기간을 정하지 아니한 제소명령은 아무런 효력이 생길 수 없고 띠라서 이러한 재판의 정본이 송달되어도 소제기 기간 경과에 의한 취소권은 생기지 않는다.

 

③ 제소기간은 2주일 이상으로 정하여야 한다(민집 287조 2항).

종래의 실무에서는 제소기간을 7일로 정하는 것이 일반적이었으나, 민사집행법에서는 기간 내에 소제기뿐 아니라 소제기 사실을 증명하는 서류를 제출할 것을 요구하고 있으므로 제소기간이 지나치게 짧아 사실상 제소가 봉쇄된 채 보전처분이 취소되는 사태를 방지하기 위한 것이다.

지정된 기간이 만료된 이후에도 이를 늘리는 결정을 할 수 없다.

 

㈏ 제소명령의 고지

 

① 제소명령 신청을 인용하는 경우에는 채권자와 채무자에게 고지하고, 이를 배척하는 경우에는 채무자에게만 고지한다(민집규 7조 2항).

채권자에게 제소명령을 고지할 때는 송달의 방법에 의하여야 한다(민집규 206조 1항).

만일 보전처분신청을 대리한 소송대리인이 있는 경우에는 그 위임의 효력이 제소명령 신청사건에도 미치므로 제소명령의 송달을 그에 대하여 할 수 있다(대결 2003. 8. 22. 2003마1209).

 

② 한편 주소 등이 바뀐 경우의 신고의무를 규정하고 있는 민사집행법 14조는 집행절차에 관하여 적용되는 규정이어서 집행에 관한 절차가 아닌 제소명령 절차에 관하여 적용될 여지가 없고, 채권자가 송달장소로 신고한 장소에 송달된 적이 없다면 그곳을 민사소송법 185조에 규정된 ‘종전에 송달받던 장소’라고 볼 수 없다(대결 2005. 8. 2. 2005마201, 대결 2005. 12. 20. 2005마1022).

제소명령의 공시송달도 가능하다.

 

㈐ 재판에 대한 불복

 

① 제소명령 신청을 기각 또는 각하하는 결정에 대하여는 통상항고로써 불복할 수 있음은 물론이다(민소 439조).

제소기간을 너무 장기간으로 정한 제소명령은 실질적으로 신청을 기각한 것과 다름이 없으므로 이에 대하여도 불복할 수 있다.

 

② 반면에 제소명령이 발령된 경우에 그 제소명령은 민사소송법에서 일반적으로 항고의 대상으로 삼고 있는 같은 법 439조 소정의 ‘소송절차에 관한 신청을 기각한 결정이나 명령’에 해당하지 아니하고, 또 이에 대하여 불복할 수 있음을 정하는 별도의 규정도 없으므로, 채권자는 그 명령에 대하여는 이의신청이나 항고를 할 수 없다.

 

③ 채권자는 제소명령이 부당하더라도 제소명령 불이행을 이유로 한 보전처분 취소절차에서 제소명령의 당부에 관하여 다툴 수 있고 제소명령이 정당하다고 하여 보전처분이 취소되면 그 취소결정에 대하여 즉시항고로 다툴 수 있으므로, 제소명령은 같은 법 449조에서 특별항고의 대상으로 정하고 있는 ‘불복할 수 없는 명령’에도 해당되지 않는다(대결 2013. 3. 8. 2013그53).

 

다. 제소기간 경과로 인한 취소

 

⑴ 취소신청

 

채권자가 법원이 정한 제소기간 내에 제소증명서 등을 제출하지 않으면 채무자는 보전처분의 취소를 신청할 수 있다.

제소명령의 신청이 취소의 신청까지를 포함하는 것은 아니므로 별도로 신청하여야 한다.

취소신청은 신청의 취지와 이유 및 사실상의 주장을 소명하기 위한 증거방법을 적은 서면으로 하여야 한다(민집규 203조).

취소신청은 보전처분이 취소되기 전까지 제기할 수 있다.

 

⑵ 제출기간 내에 제소증명서 등의 미제출

 

㈎ 채권자의 증명책임

 

① 채권자는 본안의 소가 제기 되었다는 사실을 증명하여야 한다.

소를 제기하면 족하고 소장 부본이 상대방에게 송달될 필요는 없다.

채권자는 지정된 기간 내에 본안의 소를 제기하여 이를 증명하는 서류를 제출하거나 이미 소를 제기하였으면 소송계속사실을 증명하는 서류를 제출하여야 한다(민집 287조 1항).

이와 같은 증명서류는 일종의 법정증거에 해당하므로, 증명서류 이외의 방법에 의한 소제기·소송계속의 증명은 허용되지 않는다.

 

② 제소증명서는 제소명령의 고지 후에 정해진 기간 내에 소를 제기한 취지의 증명만으로 충분하지만, 소송계속증명원은 제소명령의 고지 후에 지정된 기간 중에 소송이 계속하고 있다는 사실을 증명하는 것이어야 한다.

소접수증명원을 다른 가처분신청사건의 소명자료로 제출한 것만으로는 소제기 증명원이나 소송계속을 증명하는 서면을 제출한 것으로 볼 수 없다(대결 2008. 2. 4. 2007스84).

채권자가 이미 집행권원을 가지고 있는 경우에는 소명자료로 집행권원의 정본 또는 등본을 제출하면 충분하다.

 

㈏ 소가 취하·각하된 경우

 

① 소제기를 증명하는 서류를 제출한 뒤에 본안의 소가 취하되거나 각하된 경우에는 그 서류를 제출하지 아니한 것으로 본다(민집 287조 4항).

 

② 제소기간의 경과 여부를 판단할 때 제소명령에 응하여 채권자가 제기한 본안의 소송이나 중재절차가 취하되거나 당사자의 불출석으로 인하여 취하간주 또는 종료선언되거나 소송요건의 흠결을 이유로 한 소각하 판결이 확정되었을 때에는 본안의 소제기나 중재신청을 하지 아니한 것과 같이 보아야 한다(대판 2000. 2. 11. 99다50064).

 

③ 또한 제소명령에 응하여 제기한 본안의 소를 각하한 판결이나 중재절차를 종료한 선언이 확정되면 그 절차에 위법이 있다 하더라도 제소기간의 경과 여부를 판단함에는 아무런 영향도 미칠 수 없다(대판 2000. 2. 11. 99다50064).

 

㈐ 일부 채권액만 본안 소송을 제기한 경우의 효력

 

① 가압류의 피보전채권 중 일부 채권액에 대해서만 정하여진 기간 이내에 본안의 소를 제기하고 나머지 채권액에 대하여는 그 기간이 지난 뒤에 청구취지 확장의 방법으로 본안의 소를 추가로 제기한 경우에는 일부 채권액에 대하여만 정하여진 기간 이내에 본안의 소를 제기한 것에 불과하므로 나머지 채권액에 대하여는 가압류명령을 취소하여야 한다.

 

② 가령 피보전채권액이 15억 원임에도 제소명령을 송달받고도 1억 원의 지급을 구하는 본안의 소를 제기하였다면 1억 원의 청구액을 초과하는 피보전채권 부분에 대한 가압류결정은 제소명령에 반하는 것으로 취소되어야 하고, 그 후 제소명령에서 정한 제소기간이 지난 이후에 가압류취소결정에 불복하여 항고를 제기하면서 비로소 본안의 소의 청구취지를 15억 원으로 확장하는 청구취지확장신청서를 제출하였더라도 위 청구취지의 확장 부분에 대해서는 제소명령을 이행하지 아니한 것으로 보아야 한다(대결 2008. 7. 10. 2008마260).

 

㈑ 제출기간의 준수의무

 

① 지정된 기간 이내에 본안의 소가 제기되었거나 이미 소를 제기하여 계속되고 있었음에도 불구하고 채권자가 그러한 사실을 증명하는 서류를 기간 이내에 법원에 제출하지 아니한 경우에도 법원은 보전처분을 취소하여야 하고, 그 기간이 지난 뒤에 증명서류를 제출하였다고 하더라도 마찬가지이다(대결 2003. 6. 18. 2003마793).

 

② 채권자가 정해진 기간 내에 본안의 소를 제기하고 소제기증명서를 제출하였으나 그 기간이 지난 뒤에 청구기초의 동일성이 인정되는 별소를 제기하고 원래의 소를 취하한 경우에도 보전처분을 취소하여야 한다(대결 2008. 7. 10. 2008마332).

 

③ 제출기간을 지키지 못한 데에 채권자에게 잘못이 없는 경우에도 반드시 보전처분을 취소하여야 하는가가 문제되는데, 천재지변이나 이와 유사한 부득이한 사유가 있어 법원이 명한 기간 내에 민사집행법 287조 1항의 서류를 제출하지 못하였다거나, 채무자가 제소명령 신청권을 남용하였다는 등의 특별한 사정이 있고 취소신청의 심리 종결 전에 제소증명서 등이 제출된 극히 예외적인 경우에 한하여 그 취소를 면할 수 있다(대결 2003. 6. 18. 2003마793, 대결 2005. 5. 9. 2005마310).

 

⑶ 본안의 소의 의미

 

㈎ 심리대상의 동일성

 

본안소송의 소송물은 보전소송의 피보전권리와 청구의 기초가 동일하면 족하다(대판 1982. 3. 9. 81다1221, 1222, 대판 2001. 3. 13. 99다11328).

 

㈏ 소의 종류

 

통상 소의 제기 이외에도 반소의 제기, 독립당사자참가, 공동소송참가 등도 본안의 소제기에 해당한다.

소의 종류에 관하여는 본집행을 위하여 집행권원을 형성하는 이행소송에 국한된다는 견해도 있으나 피보전권리를 확정할 수 있는 경우이면 족하므로, 장래이행의 소, 확인의 소, 형성의 소도 가능하다.

승계집행문부여신청이나 집행문부여의 소도 본안의 소에 준한다고 해석하는 견해도 있으나, 이와 같은 집행적격의 문제에서 피보전권리의 존부를 확정하는 방법은 없으므로 소극적으로 해석하는 것이 타당하다.

 

㈐ 본안의 소에 준하는 경우

 

① 본안의 소는 반드시 판결을 목적으로 하는 일반의 소제기 만을 의미하는 것은 아니고 그 외에 조정, 지급명령, 제소전화해, 중재(대판 2000. 2. 11. 99다50064), 소송비용액확정신청(소송비용상환청구권을 피보전권리로 하여 가압류를 한 경우), 부동산인도명령의 신청 등도 포함된다.

 

② 그러나 채권자에 의한 회생절차개시신청(채무자회생 34조 2항), 파산신청(채무자회생 294조)은 신청원인의 존부를 판단하여 회생절차를 개시하거나 파산선고를 구하는 절차개시의 신청에 그치고, 회생채권·파산채권을 확정하기 위해서는 별도의 절차를 거쳐야 하므로 피보전권리를 종국적으로 확정할 수 있는 절차에 해당한다고 볼 수 없으므로 본안의 소에 해당하지 않는다.

 

③ 채권자가 이미 집행권원을 갖고 있는 경우는 소제기가 있었던 경우와 동일하게 볼 수 있다.

이러한 집행권원에는 확정판결 이외에 조정조서·화해조서도 포함된다.

다만 이러한 경우에는 그 집행권원을 제소기간 내에 제출하여야 할 것이다.

 

④ 공정증서도 집행권원에 해당하지만(민집 56조 4호, 공증인법 56조의2 4항), 집행력만 있을 뿐 확정판결과 동일한 효력이 없고, 공정증서작성절차는 본안소송과 직접 관련이 없으므로, 공정증서작성의 촉탁은 피보전권리를 종국적으로 확정할 수 있는 절차에 해당한다고 볼 수 없다는 견해도 있지만, 집행력 있는 공정증서상의 금전채권을 피보전권리로 하여 가압류를 신청할 수 있음에도 공정증서의 작성을 본안의 소로 보지 아니하면 채권자는 집행권원을 갖고 있음에도 다시 소를 제기하여야 한다는 결론에 도달하게 되어 소송경제에도 반한다.

 

⑤ 따라서 공정증서작성절차도 본안의 소제기에 준한다고 보는 것이 타당하다.

실무 또한 공정증서는 제소명령에서 정하는 본안의 소에 준하는 것이라고 봄이 타당하고, 채권자가 제소명령에서 정한 기간 내에 법원에 공정증서 사본을 제출하면 제소명령에 따른 본안 제소를 한 것으로 보고 있다(서울중앙지결 2015. 5. 1. 2015카단20146, 서울중앙지결 2013. 6. 3. 2013카단20103).

 

㈑ 외국법원에 소를 제기한 경우

 

① 민사소송법 및 민사집행법이 제소명령에 따른 본안의 소를 제기할 법원의 범위를 규정하고 있지 않으므로, 본안의 소를 제기할 법원에 외국법원이 포함되는 지 여부는 법률해석의 문제에 속한다.

 

② 채권자가 보전처분의 본안의 소를 외국법원에 제기하는 경우에도 피보전권리를 실현할 의사를 상당한 정도로 객관적이고 실효적인 방법에 의하여 표명하였다고 볼 수 있는 점, 확정된 외국판결은 국내에서 그 효력이 인정될 수 있고 집행판결에 기한 강제집행도 가능하며, 국내에서 미리 한 보전처분과도 연계될 수 있으므로, 보전처분 후 채권자의 해태로 인한 채무자의 불이익이나 불안도 채권자의 외국법원에 대한 제소에 기하여 향후 실제적으로 해소될 것이 예상된다는 점 등을 종합하여 보면, 외국법원도 제소명령에 따른 본안의 소를 제기할 법원에 포함된다고 해석함이 타당하다.

 

③ 다만 외국법원에 제기된 본안의 소에 대하여 그 본안소송의 적격성 인정 여부를 판단할 때 외국판결의 승인 내지 집행요건의 구비 또는 구비가능성 여부를 조건으로 하여야 할지에 대하여는 조건으로 해석할 필요가 없다는 견해와 국내에서 승인을 얻을 수 있는 경우에 한하여 본안소송의 적격성을 긍정하는 견해가 대립하고 있다.

 

㈒ 채권양도의 경우 채권양수인이 본안 제기 가능

 

제소명령 후 가압류결정의 청구채권을 양도한 경우에는 채권양도의 대항요건을 갖추지 못하였더라도 채권양수인이 채권양도인의 제소명령상의 지위를 승계하고, 제소명령에서 정한 기간 내에 채권양수인이 본안의 소를 제기하고 소장접수증명서를 첨부한 제소신고서를 제출한 이상 제소명령을 준수하였다고 봄이 타당하다(대결 2014. 10. 10. 2014마1284).

 

⑷ 심리와 재판

 

㈎ 심리

 

① 취소신청에 대하여는 임의적 변론이나 심문 또는 서면심리를 거친다.

실무상으로는 서면심리만으로 심리를 진행하는 것이 일반적이다.

 

② 제소기간 경과로 인한 취소절차에서도 채무자가 원고의 지위에 서게 되는 것이지만 그 쟁점의 성격상 채무자는 제소기간 내에 제소증명서 등이 제출되지 않았음을 주장하기만 하면 족하고, 채권자가 오히려 제소증명서 등이 기간 내에 제출되었음을 증명하여야 한다.

 

③ 제소기간 경과로 인한 보전처분취소절차에서는 제소기간 경과 여부 외에도 제소기간의 상당성 여부, 제소기간 경과의 원인, 본안소송의 소송물과 피보전권리의 동일성 여부, 본안의 적격성 등도 함께 심리하게 된다.

보전처분이 적법하게 발령되었는지 여부나 본안의 소가 승소가능성이 있는지의 여부는 심사의 대상이 아니다.

 

㈏ 재판

 

① 취소신청에 대하여는 결정으로 재판한다(민집 287조 3항).

13필지의 토지를 대상으로 하는 처분금지가처분결정에 대한 제소명령이 그 중 어느 부분에 대한 것인지 특정되지 아니하였더라도, 채무자가 그 중 2필지의 토지에 대해서만 제소명령 불응을 이유로 한 가처분취소를 신청하였다면 위 제소명령은 그 2필지의 토지에 대해서만 효력이 있다(대결 2008. 5. 9. 2007마696).

 

② 제소기간 경과로 인한 보전처분취소의 경우에는 효력유예선언에 관한 규정(민집 286조 6항)이 준용되지 아니하므로, 법원은 효력유예선언을 할 수 없다.

 

㈐ 불복절차

 

① 제소기간 경과로 인한 보전처분취소신청에 관한 결정에 대하여는 쌍방 당사자가 즉시항고로 불복할 수 있다.

다만 이 즉시항고에는 집행정지의 효력이 없다(민집 287조 5항).

 

② 제소명령 불이행을 이유로 한 보전처분취소결정은 민사집행법 15조의 ‘집행절차에 관한 집행법원의 재판’에 해당한다고 볼 수 없으므로(대결 2005. 8. 2. 2005마201, 대결 2006. 5 . 22. 2006마313), 그에 대한 즉시항고에 관해서는 민사집행법 15조가 아니라 민사소송법상 즉시항고에 관한 규정이 적용된다(대결 2006. 9. 28. 2006마829).