【사정변경에 따른 보전처분의 취소】《보전집행 후 3년간 본안의 소를 제기하지 아니한 때》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 사정변경에 따른 보전처분의 취소 [이하 법원실무제요 민사집행(V) P.206-214 참조]
가. 의의
① 보전처분의 발령 후 보전처분의 이유가 소멸되거나 그 밖에 사정이 바뀌어 보전처분을 유지함이 상당하지 않게 된 때에는 채무자는 보전처분의 취소를 구할 수 있다(민집 288조 1항 1호, 301조).
② 보전처분은 일정한 시점을 기준으로 하여 그 당시의 피보전권리나 보전의 필요성이 있는가를 판단하고 발령하는 것이므로, 시일의 경과로 그 사정이 변경되면 피보전권리가 소멸되거나 보전의 필요성이 없게 되는 경우가 많고, 그때까지도 보전처분을 유지하는 것은 채무자의 이익을 크게 침해하는 것이 되므로 그 이익 구제를 위하여 마련된 제도이다.
③ 사정변경에 따른 보전처분취소의 재판은 보전처분을 명한 법원이 관할법원이 되나 본안이 이미 계속된 때에는 본안법원이 재판한다(민집 288조 2항).
④ 한편 보전처분이 집행된 뒤에 채권자가 3년간 본안의 소를 제기하지 아니한 때에는 그것을 이유로 채무자나 이해관계인이 보전처분의 취소신청을 할 수 있다(민집 288조 1항 3호).
나. 사정의 변경
① 보전처분을 취소할 사정은 그 발령 전의 것이든 그 후의 것이든 관계 없다.
취소사건의 심리종결 시까지 발생한 사유면 족하다.
② 여기에는 보전처분 발령 후에 그 요건이 흠결되기에 이른 경우(사정의 객관적 변경)뿐만 아니라 발령 당시에 이미 존재하고 있는 요건의 홈을 채무자가 그 후에 알게 된 경우(사정의 주관적 변경)도 포함된다.
사정변경의 사유는 채권자 측에서 발생하였든 채무자 측에서 발생하였든 묻지 않는다.
사정의 변경은 피보전권리에 관한 것과 보전의 필요성에 관한 것으로 나누어 볼 수 있다.
⑴ 피보전권리에 관한 것
㈎ 피보전권리의 소멸·변경
① 피보전권리에 관한 것으로는 피보전권리의 전부 또는 일부의 소멸·변경이 있다.
따라서 가압류의 피보전권리가 변제(대판 1994. 8. 12. 93므1259), 변제공탁 등으로 소멸된 사실은 사정변경에 의한 취소사유가 된다.
② 다만 자기의 부담부분을 넘은 변제를 한 보증인은 채권자의 승계인으로서 가압류에 의한 보전의 이익을 자신을 위하여 주장할 수 있으므로 보조참가 등을 통하여 다른 공동보증인이 신청한 사정변경에 의한 가압류취소에 대하여 디툴 수 있다(대판 1993. 7. 13. 92다33251).
피보전권리의 부존재가 분명하게 된 경우도 사정변경에 해당된다.
③ 한편 가압류의 목적인 채무자의 제3채무자에 대한 채권이 존재하지 않음이 밝혀진 경우, 이는 가압류결정이 결과적으로 채권보전의 실효를 거둘 수 없게 됨에 그칠 뿐 가압류결정을 취소할 사유는 되지 못한다는 것이 판례이다(대판 1979. 8. 21. 79다876, 대판 1999. 3. 23. 98다63100).
피보전권리의 양도 등으로 인하여 피보전권리의 주체가 변경된 경우에는 사정변경에 따른 보전처분 취소는 불가능하고, 피보전권리의 승계인이 취소절차에 참가하여 취소를 다툴 수는 있다.
㈏ 채권자 패소의 본안판결이 확정된 경우
① 본안소송과의 관계에서 보면, 채권자가 본안소송이나 채무자가 제기한 피보전권리 부존재확인청구소송에서 실체법상의 이유로 패소확정된 때에는 사정변경의 사유가 된다[대판(전) 1963. 9. 12. 63다354, 대판 1973. 3. 20. 73다165 등].
채권자가 위 확정판결에 대하여 재심의 소를 제기하더라도 위 사유에 영향을 미칠 수 없다(대판 1991. 1. 11. 90다8770 등).
그러나 재심의 소에 의하여 확정판결이 취소되었다면 그 재심의 본안판결의 내용을 심리하여 보전처분 후에 사정변경이 있었는가 여부를 판단하여야 한다(대판 1968. 5. 21. 68다504).
② 특허권, 실용신안권, 상표권, 디자인권의 등록을 무효로 하는 심결이 확정된 경우에는 침해금지가처분의 피보전권리가 소멸한 것이므로 사정변경에 따른 가처분 취소사유에 해당한다.
제1의 본안소송을 위하여 발령된 보전처분을 제2의 본안소송을 위하여 유용하는 것은 허용되지 아니하므로(대판 2004. 12. 24. 2004다53715), 제l소송에서 채권자가 패소확정되면 사정변경에 따른 취소를 인정할 수 있다[대판(전) 1963. 9. 12. 63다354, 대판 1966. 1. 25. 65다2201 등].
예를 들면 본안소송으로 연대채무의 이행을 구하였다가 채권자가 패소확정된 경우에는, 다시 보증채무의 이행을 구하는 소를 제기하였고 그 청구의 기초가 동일하다 하더라도 보전처분의 유용은 허용되지 않는다.
③ 채권자가 여러 개의 피보전권리를 주장하여 보전처분을 얻은 후 그중 일부의 권리만을 주장한 본안소송에서 패소확정된 경우에도 사정변경에 따른 취소를 인정할 수 있다(보전의 1회성의 문제).
예를 들면 채권자가 점유권에 기한 인도청구권과 소유권에 기한 인도청구권을 피보전권리로 하여 보전처분을 받았는데 소유권에 기한 인도청구권을 본안으로 한 소송에서 패소확정되었다면, 그 후 다시 점유권에 기한 인도청구소송이 계속 중이더라도 사정이 변경된 경우에 해당한다(대판 1973. 3. 20. 73다165 참조).
④ 원고 패소가 기한미도래 또는 조건불성취를 이유로 한 때에는 아직 피보전권리가 부정된 것이 아니기 때문에 반드시 사정변경이 되었다고 말할 수 없지만(대판 2003. 6. 24. 2003다18005), 기한도래 또는 조건성취를 전제로 한 보전처분인 때에는 그 점에서 사정변경이 발생한 것이다.
본안소송이 이송된 것만으로는 사정변경이라고 볼 수 없으며, 본안소송에서 소송법상의 이유로 각하판결을 받은 경우에는 일반적으로 사정변경이 있다"고 할 수 없다(대판 1995. 8. 25. 94다42211, 대판 2004. 12. 24. 2004다537 15).
㈐ 본안판결이 확정되지 아니한 경우
① 문제는 채권자패소의 판결이 확정되지 아니한 경우인데, 판례는 패소 판결이 청구 자체에 관한 것으로 원고의 청구권이 부정되고 그 판결이 판결이유, 증거 등에 비추어 상소심에서 취소나 파기될 염려가 없다고 인정되면 사정변경이 있는 것으로 본다(대판 1962. 1. 18. 4294민상648, 대판 1977. 5. 10. 77다471 등).
② 본안소송에서 채권자의 패소 판결이 상소심에서 변경될 가능성이 있는지 여부는 사정변경을 이유로 한 보전처분취소사건의 심리종결 시를 기준으로 하여 그때까지 제출된 당사자의 주장과 증거방법을 기초로 판단하여야 한다(대결 2008. 11. 27. 2007마1470).
⑵ 보전의 필요성에 관한 것
㈎ 보전의 필요성의 소멸·변경
① 보전의 필요성의 소멸은 확실한 물적·인적 담보의 제공, 채무액의 공탁 등을 그 예로 들 수 있다. 추가담보제공을 조건으로 하여 보전처분을 인가하였으나 그 담보를 제공하지 아니한 때에는 통장적으로 보전집행의 취소사유에 해당하므로 집행취소절차를 거치면 되고, 사정변경에 의한 취소신청을 할 실익은 없다.
② 점유침탈을 이유로 한 점유물반환청구권을 피보전권리로 하여 점유이전금지가처분결정을 받은 채권자가 채무자를 상대로 본소로 제기한 점유회수의 청구와 본소청구 인용에 대비하여 채무자가 반소로 제기한 소유권에 기한 인도청구가 모두 인용되어 확정된 경우, 본소 확정판결에 기한 점유회수의 집행은 무의미한 점유상태의 변경을 반복하는 결과를 초래할 뿐 아무런 실익이 없으므로, 그 집행을 보전하기 위한 점유이전금지가처분결정은 이를 더 이상 유지할 필요가 없는 사정변경이 생겼다고 보아야 한다(대결 2013. 5. 31. 2013마198).
③ 또한 법인 등 단체 대표자의 직무집행을 정지하는 가처분결정이 있은 후 직무집행이 정지된 대표자의 임기가 만료되고 새로 단체의 대표자가 선임되었다면, 특별한 사정이 없는 한 직무집행이 정지된 위 대표자가 단체의 대표자로서의 직무집행을 계속하여 위 단체에 회복하기 어려운 손해를 입힐 가능성은 없어졌으므로, 위 가처분결정은 이를 더 이상 유지할 필요가 없는 사정변경이 생겼다고 한다(대판 1995. 3. 10. 94다56708, 대판 1997. 9. 9. 97다12167 등).
이때 새로운 단체 대표자를 특별승계인으로 보아 그에게 가압류취소 신청적격을 부여한 하급심 결정례도 있다.
㈏ 보전의사의 포기·상실
① 피보전권리에 관하여 본안에서 조정 또는 재판상 화해가 성립된 경우에는 채권자가 보전의 이익을 포기하였는가를 구체적으로 검토하여 이를 긍정할 수 있는 때에 한하여 사정변경이 있다고 볼 수 있다(대판 1955. 10. 6. 4288민상80).
채권자가 본안에서 패소 판결을 받고 항소심에서 소를 취하하여 재소금지 원칙의 적용을 받는 경우는 사정변경에 해당한다(대판 1999. 3. 9. 98다12287).
② 반면에, 본안소송에서 소의 취하 또는 취하간주가 있다 하여도 재소금지에 해당하지 아니하는 이상 보전의사를 포기하였다고 볼 수 있는 경우가 아니면 그 자체만으로는 사정변경사유로 볼 수 없다[대판 1992. 6. 26. 92다9449, 대판(전) 1998. 5. 21. 97다47637 등].
위와 같은 경우 이외에도 채권자가 보전의사를 포기 또는 상실하였다고 인정되는 때에는 사정변경으로 될 수 있다.
③ 채권자가 본안소송에서 승소하고 집행권원을 얻어 즉시 본집행을 할 수 있는 요건을 갖추었음에도 불구하고 상당기간이 지나도록 그 집행을 하지 아니하고 있는 경우(대판 1990. 11. 23. 90다카25246, 대판 2008. 3. 27. 2006다24568 등), 가처분채권자가 본안소송에서 승소판결을 받은 그 집행채권이 정지조건부인 경우라 할지라도 그 조건이 매매잔대금의 지급과 같이 집행채권자의 의사에 따라 즉시 이행할 수 있는 반대의무의 이행임에도 정당한 이유 없이 그 반대의무의 이행을 게을리하고 집행에 착수하지 아니하고 있는 때(대판 1985. 4. 9. 84다카2331, 대판 2000. 11. 14. 2000다40773)에는 보전의 필요성이 소멸되어 사정변경이 있다고 보는 것이 판례이다.
④ 당사자 사이에 부집행의 합의가 성립한 경우 보전의사를 포기한 것으로 인정할 수 있다.
보전처분의 집행기간을 경과한 경우에도 사정변경을 인정할 수 있다.
⑶ 심리
① 사정변경에 의한 보전취소소송에서는 채무자가 사정변경에 해당하는 구체적인 사실을 주장·소명하여야 한다.
증명의 정도는 소명으로 족하다.
② 법원이 취소사유 중 어느 하나를 심리한 결과 그것이 인정된 때에는 다른 취소사유를 심리할 필요 없이 취소결정을 할 수 있다.
피보전권리 또는 보전의 필요가 소멸되었다고 판단되는 한 구태여 다른 취소사유를 더 심리할 이유가 없기 때문이 다.
⑷ 재판
① 보전취소신청이 부적법하면 취소신청을 각하하여야 한다.
가처분의 목적이 달성된 후에 사정변경이 있음을 주장하여 그 가처분결정 자체의 취소를 신청하는 것은 그 취소신청의 이익이 없어 부적법하다(대판 2005. 5. 27. 2005다14779).
② 가압류에서 본압류로 이전된 경우에도 보전취소신청을 구할 이익이 없어서 그 신청은 부적법 각하되어야 하지만, 가압류에서 이행된 본압류가 경매절차를 개시하는 결정을 한 부동산에 대한 후행 압류이고, 배당요구의 종기 이후의 경매신청에 의한 것이라면 그 취소를 구할 이익이 있다(대결 2016. 3. 24. 2013마1412).
보전취소신청이 이유 있으면 보전처분을 취소한다.
③ 가압류명령이 가분적이며 그 일부만에 대하여 사정변경이 있는 경우, 예를 들면 가압류명령의 피보전채권 중 일부가 소멸된 때, 목적물건에 대하여 채권자의 사용을 허용한 가처분에서 채권자에게 그 사용을 허용할 필요는 없어 졌으나 아직 현상불변경을 조건으로 채무자에게 사용케 할 필요가 있는 때 등의 경우에는 보전처분의 일부를 취소하고 그 나머지 취소신청은 기각한다.
④ 또한 채권자가 본안소송에서 일부 승소하였으나 채무자가 보전처분 전부의 취소를 신청한 경우, 채권자가 패소한 부분에 한하여 보전처분을 취소하고 나머지 신청을 기각한다.
이와 같은 일부 취소의 경우 절차가 번거로워지므로 실무상으로는 채권자에게 패소한 부분에 해당하는 보전처분신청을 취하하도록 권유하고 있다.
⑤ 한편 법원은 채권자에게 추가로 담보제공을 명하고 보전취소신청을 기각할 수도 있고, 채무자의 담보제공을 조건으로 보전처분을 취소할 수도 있다.
취소되는 사건의 재판에는 취소사건의 사건번호를 쓴다.
⑥ 취소신청을 인용하는 경우의 주문은 통상 “위 당사자 사이의 00법원 20 카단000 가처분신청사건에 관하여 위 법원이 20 . . . 별지 목록 기재 부동산에 관하여 한 가처분결정을 취소한다. 소송비용은 피신청인이 부담한다.”고 기재한다.
신청을 기각하는 경우에는 “신청인의 신청을 기각한다. 소송비용은 신청인이 부담한다.”라고 쓴다.
⑦ 취소신청에 대한 결정에 대하여는 즉시항고로 불복할 수 있다(민집 288조 3항, 286조 7항).
취소결정에 대한 즉시항고에는 집행정지의 효력이 없고(민집 288조 3항, 286조 7항 후문), 제한된 요건하에서만 당사자의 신청에 따라 재판의 효력을 정지시킬 수 있다(민집 289조).
다. 보전집행 후 3년간 본안의 소를 제기하지 아니한 때
⑴ 의의
민사집행법 288조 1항 3호의 “가압류가 집행된 뒤에 3년간 본안의 소를 제기하지 아니한 때”라는 것도 채권자의 보전의사의 포기 또는 상실이 있는 경우의 한 예라고 볼 수 있다.
⑵ 취지 및 개정 경위
① 채권자가 보전처분의 집행 후 3년 이상 본안소송을 제기하지 아니하면 채무자 또는 이해관계인의 신청에 따라 보전처분을 취소하도록 한 이 제도는 보전처분은 권리관계가 최종적으로 실현될 때까지 긴급하고 잠정적으로 권리를 보전하는 조치에 불과하므로, 채권자로 하여금 채권의 보전에만 머물러 있지 말고 채권의 회수·만족이라는 절차까지 진행하여 법률관계를 신속히 마무리 짓도록 하고, 채권자가 이를 게을리한 경우에는 채무자가 보전처분으로 인한 제약으로부터 벗어날 수 있도록 하여 채무자의 재산권을 보호하고 미정리 등기부의 장기방치를 방지하고자 하는 데 그 취지가 있었다.
② 구 민사소송법에서는 이 기간이 10년이었으나, 기간경과로 인한 보전처분취소제도에 독자적인 의의를 부여하고 보전처분의 장기화로 인한 채무자의 불편과 법원의 부담을 해소하기 위하여, 민사집행법 제정 시에는 취소를 구할 수 있는 기간을 보전집행 후 10년에서 5년으로 단축하였다가, 2005. 7. 28.부터 시행된 개정 민사집행법에서는 이를 3년으로 더욱 단축하였다.
③ 민사집행규칙 부칙 3조는 “본법(2005. 1. 27. 법률 제7358호로 개정된 것) 시행 전부터 진행된 법정기간과 그 계산은 종전의 규정에 따른다”고 규정하고 있다.
따라서 ① 2002. 6. 30. 이전에 집행된 보전처분은 집행 후 10년이 경과하여야만 취소할 수 있고, ② 2002. 7. 1.부터 2005. 7. 27. 사이에 집행된 보전처분은 집행 후 5년이 경과하여야만 취소할 수 있으며, ③ 2005. 7. 28. 이후에 집행된 보전처분은 집행 후 3년이 경과하여야만 취소할 수 있다.
⑶ 취소의 요건
보전집행 후 3년간 본안의 소를 제기하지 아니하면 그 후에 본안의 소를 제기하여도 가압류, 가처분의 취소를 배제하는 효력이 생기지 않는다(대판 1999. 10. 26. 99다37887).
⑷ 재판
① 채무자는 보전집행 후 3년이 경과한 사실에 관하여 주장·소명 책임을 부담하지만, 보전집행 후 3년간 ‘본안의 소를 제기하지 아니하였다는 것’은 주장하면 족하고, 채권자가 본안의 소를 제기하였다는 것을 반대사실로 소명하여야 한다.
② 실무상으로는 취소신청에 대한 재판은 당사자 쌍방이 참여할 수 있는 심문이나 임의적 변론을 거쳐야 하므로, 채무자의 위와 같은 주장이 기재된 신청서를 송달받고서도 채권자가 별다른 소명자료를 제출하지 아니하면 심리 전체의 취지로 채무자의 주장사실을 인정하여 보전처분취소결정을 하고 있다.
③ 보전집행 후 3년간 본안의 소가 제기되지 아니하였다고 하여 보전취소결정 없이도 보전처분의 효력이 당연히 소멸되거나, 보전취소결정이 확정된 때에 보전집행 시로부터 3년이 경과된 시점에 소급하여 보전처분의 효력을 소멸하게 하는 것은 아니다(대판 2008. 2. 14. 2007다17222).
④ 따라서 가처분의 피보전권리가 소멸되었음에도 불구하고 가처분이 취소되지 않고 있음을 이용하여 다른 동종의 권리로 그 가처분을 유용하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 가처분에 반하는 권리를 취득한 제3자는 가처분권자에게 대항할 수 없다(대판 2004. 4. 9. 2002다58389).
⑸ 소멸시효중단효
3년간 본안의 소를 제기하지 아니하였음을 이유로 한 보전취소는 시효중단의 효력이 소급하여 없어지는 민법 175조에서 정한 보전취소의 경우에 해당하지 않는다(대판 2009. 5. 28. 2009다20).
